1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-00754-01 (2586-2021) Demandante: Clara María Rojas de Monroy Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Reliquidación pensión de vejez.

Aplicación de las pautas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Clara María Rojas de Monroy instauró demanda en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES2 Que se declare la nulidad de las Resoluciones SUB-321451 del 10 de diciembre de 2018, SUB-16111 del 21 de enero de 2019 y DIR 1469 del 7 de febrero de 2019, que negaron la reliquidación su pensión de jubilación. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a Colpensiones a: i) reconocer, reliquidar y pagar la pensión de jubilación de acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en armonía con la Ley 6 de 1945 y la Ley 4 de 1966, Decretos 1 En adelante Colpensiones. 2 Folios 2 y 3 del c. ppal. 2 Radicación: 25000234200020190075401 (2586-2021) 2 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, teniendo en cuenta los requisitos de 50 años de edad, 20 de servicios y el 75% del salario promedio percibido en el último año de servicio; ii) pagar los retroactivos que surjan desde cuando cumplió los requisitos para pensionarse (1996) hasta cuando se incluya en nómina el nuevo monto pensional; iii) pagar las diferencias resultantes, debidamente indexadas desde el 22 de julio de 1996 y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a la controversia; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y v) condenar en costas a la demandada.

Que, subsidiariamente, se ordene: i) reconocer, reliquidar y pagar la pensión de jubilación con los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicio y el 75% del salario percibido durante el último año de servicio y con los factores sobre los cuales se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social; o ii) reconocer, reliquidar y pagar la pensión de jubilación con los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicio y el 75% del salario percibido durante los dos últimos años de servicio y sobre los factores sobre los cuales se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social.

HECHOS 3 La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Clara María Rojas de Monroy nació el 18 de abril de 1946 y estuvo vinculada a la ESE Hospital de Fontibón entre el 16 de mayo de 1967 y el 22 de julio de 1996, en el cargo de auxiliar de enfermería. Que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión, efectiva a partir del 22 de julio de 1996, por medio de Resolución 12218 del 19 de octubre de 1998.

Que solicitó la reliquidación de su pensión con inclusión de todo lo percibido durante el último año de servicio, petición que fue negada mediante Resolución SUB-321451 del 10 de diciembre de 2018. La anterior decisión fue confirmada por medio de las Resoluciones SUB-16111 del 21 de enero de 2019 y DIR 1469 del 7 de febrero de 2019. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 14 de junio de 20194 y notificada a la parte demandada, quien se opuso a las pretensiones, por cuanto estimó que los actos demandados fueron expedidos con fundamento en la ley, por el funcionario competente y debidamente motivados en las normas aplicables al régimen pensional de la demandante, toda vez que adquirió el estatus jurídico de pensionada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que, como beneficiaria del régimen de transición, tiene derecho a que se le respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto (tasa de reemplazo), previstas en la Ley 33 de 1985. 3 Folios 4 a 7 del c. ppal. 4 Folio 41 del c. ppal. 3 Radicación: 25000234200020190075401 (2586-2021) 3 Que el IBL debe determinarse conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, según se ha expuesto en las providencias SU230 de 2015 y SU023 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 emitida por el Consejo de Estado.

Formuló como excepciones las de: «cosa juzgada», toda vez que la señora Clara María Rojas de Monroy promovió el proceso ordinario laboral con radicado 11001-31-05-007- 2007-01310-00, en el cual, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Descongestión de Bogotá, Sala Laboral, emitió sentencia a través de la cual resolvió sobre la pretensión de reliquidación de la pensión de vejez de la pensionada, es decir que entre el presente proceso y aquel, existe identidad de partes, objeto y causa; «cobro de lo no debido», en tanto que la liquidación pensional efectuada en sede administrativa se ajustó a las normas y la jurisprudencia vigente; «inexistencia del derecho reclamado», porque Colpensiones no tiene obligaciones pendientes con la demandante; «prescripción», por cuanto, en caso de acceder a las pretensiones, se debe declarar la prescripción de las acciones judiciales y de las prestaciones periódicas respecto de las cuales hubiese operado dicho fenómeno, conforme a los Decretos 1848 de 1969 y 3135 de 1968; «buena fe» e «innominada».

Mediante auto del 31 de julio de 20205 se corrió traslado para alegar de conclusión y se dispuso dictar sentencia anticipada, según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia proferida el 12 de noviembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la señora Clara María Rojas de Monroy es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, por cuanto laboró para el Estado durante el periodo comprendido entre el 3 de agosto de 19677 y el 21 de junio de 1996, es decir que, para el 13 de febrero de 1985, contaba con más de 15 años de servicio oficial.

Que consolidó el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, comoquiera que alcanzó la edad de 50 años el «8 de abril de 1998», teniendo en cuenta que nació el «8 de abril de 1948»8, por lo que le asiste el derecho al reconocimiento en las condiciones de edad y tiempo de servicios previstas en las Leyes 4 de 1966, 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; sin embargo, que el IBL debe atender a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el 75% de lo devengado durante el tiempo que le faltaba para adquirir el derecho pensional y con inclusión de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, por lo que, en consecuencia, 5 Folios 108 y 109 del c. ppal. 6 Folios 122 a 130 del c. ppal. 7 La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho indicó otra fecha. 8 Así lo indicó el tribunal, aunque la demandante enunció que su fecha de nacimiento es el 18 de abril de 1946. 4 Radicación: 25000234200020190075401 (2586-2021) 4 concluyó que los actos administrativos demandados se ajustaron a la legalidad.

Que no se encuentra configurada la excepción de cosa juzgada por cuanto entre el proceso 11001-31-05-007-2007-01310-00, adelantado ante la jurisdicción ordinaria laboral y este no existe identidad de objeto ni de causa. Ello por cuanto en aquel caso no se discutió la legalidad de los actos administrativos aquí demandados y tampoco se deprecó la inclusión de los factores salariales sobre los cuales realizó cotizaciones al sistema de seguridad social, a los que sí se hizo referencia con la presente demanda.

RECURSO DE APELACIÓN9 La demandante interpuso recurso de apelación, en el que reiteró los argumentos de la demanda, y agregó que en el año 1987 cumplió el tiempo de servicios requerido para acceder a la pensión por lo que es titular de un derecho adquirido que no debe ser modificado por la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Que no es viable liquidar la prestación en los términos del artículo 36 de la Ley 100, puesto que este hace referencia al «tiempo que le hiciere falta», y en el presente caso la demandante ya contaba con el tiempo de servicio exigido en la norma aplicable a ella.

Que en el cálculo de su pensión debían tenerse en cuenta las horas extras, el trabajo suplementario y la prima de antigüedad, puesto que sobre ellos efectuó aportes al sistema de seguridad social. Finalmente, y en gracia de discusión, que cumplió los 50 años para acceder a la pensión el 18 de abril de 1996, por lo que el periodo aplicable sería los dos últimos años de labor, pues este era el tiempo que le faltaba para alcanzar el estatus pensional10, a partir del 1.° de abril de 1994.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes guardaron silencio11. El ministerio público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Deberá establecer la Sala si la señora Clara María Rojas de Monroy puede ser beneficiaria de la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de todo lo cotizado durante los dos últimos años de servicio, con inclusión de las horas extras, trabajo 9 Escrito de apelación en folios 133 a 135 y alcance al recurso a folio 138 del c. ppal. 10 Así lo dijo, pese a que, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó, como pretensión principal, que se tuviera en cuenta lo percibido en el último año de servicio. 11 De acuerdo con el paso al Despacho obrante en el índice 8 de SAMAI. 5 Radicación: 25000234200020190075401 (2586-2021) 5 suplementario y prima de antigüedad.

Marco normativo y jurisprudencial El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los empleados oficiales, es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales, según el cual aquellos que hubiesen prestado 20 años de servicio, continuos o discontinuos y cumpliesen 55 años de edad, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Ahora bien, el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 creó un régimen de transición según el cual: i) quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1.985 tuviesen 15 años de servicio al Estado tendrían derecho a la aplicación del requisito de edad que regía en normas anteriores; y ii) quienes tuviesen acreditados 20 años como empleados oficiales y se encontrasen retirados del servicio en el momento en que entró a regir la citada ley obtendrían la pensión de jubilación a los 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 en el de los hombres, la cual se reconocería y pagaría de conformidad con las normas vigentes a la fecha de retiro.

Por lo anterior, quienes al 13 de febrero de 1985 tuviesen 15 años de servicio o más tendrían como prerrogativa la posibilidad de pensionarse con la edad prevista en la norma anterior; y quienes ya tuviesen 20 o más años de servicio, estuviesen retirados y solo les faltare la edad para obtener el estatus pensional, tendrían derecho a pensionarse con la norma que regía al momento del retiro.

Así pues, la Ley 6 de 1945 en su artículo 17 previó una pensión de jubilación para los empleados oficiales para quienes acreditaran 50 años de edad y 20 de servicio, continuos o discontinuos. A partir de la Ley 4 de 1966, los empleados oficiales tendrían derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio, siempre que cumplieran 50 años de edad y 20 de servicio al Estado.

Luego, el Decreto Ley 3135 de 1968 dispuso en su artículo 27 que aquellos que sirvieran al Estado por 20 o más años, continuos o discontinuos, y cumpliesen 55 años en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. 6 Radicación: 25000234200020190075401 (2586-2021) 6 En cuanto a la interpretación de las normas en comento, el Consejo de Estado ha adoptado la tesis según la cual la aplicación de la Ley 6 de 1945 o del Decreto 3135 de 1968 para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, dependerá de la vinculación nacional o territorial del empleado público, en los siguientes términos: «Ahora bien, en principio la Ley 6 de 1945 se aplicó para efectos de las prestaciones sociales de los empleados de los sectores público nacional y privado, así como a los servidores públicos del nivel territorial [ ].

Posteriormente, el Decreto 3135 de 1968, aplicable a los servidores públicos del orden nacional, en relación con la pensión de jubilación, previó: Artículo 27.- Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la Ley determine expresamente. El mencionado Decreto 3135 de 1968 fue derogado por la Ley 33 de 1985, por la cual se dictaron disposiciones respecto de las cajas de previsión y las prestaciones para el sector público, que estableció como exigencia para acceder a la pensión ordinaria de jubilación que el empleado oficial hubiera servido 20 años continuos o discontinuos y tuviera 55 años de edad.

Sin embargo, en el artículo 1º (parágrafo 2º) de la aludida Ley 33 consagró un régimen de transición consistente en que los empleados oficiales que a la fecha de su entrada en vigor (13 de febrero de 1985) «[…] hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley», que para el caso de los servidores públicos del orden nacional era el Decreto 3135 de 1968, y frente a los del orden territorial, la Ley 6ª de 1945» 12 (Resaltado de la Subsección).

En cuanto a las pensiones reconocidas en el marco del régimen de transición, esta Sección en sentencia del 4 de agosto de 2010 había unificado su posición13, en el sentido de indicar que al momento de efectuar el reconocimiento pensional a favor del empleado, se deben tener en cuenta, además de los factores mencionados, aquellos que constituyen salario, independientemente de la denominación que reciban, es decir, los «[…] que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio […]», y no solamente los descritos en la norma antes mencionada, No obstante, en providencia de unificación del 28 agosto de 2018 se modificó la postura para acoger el planteamiento de la Corte Constitucional, en cuya jurisprudencia ha destacado la relación de correspondencia entre las cotizaciones efectuadas durante la vida laboral al Sistema General de Seguridad Social con la finalidad de no desconocer el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera en esta materia14. 12 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 6 de agosto de 2020, radicado: 47001-23-33- 000-2015-00314-01 (3049-2017). 13 Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación: 25000-23-25-000-2006- 07509-01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. 14 En este sentido se puede consultar, entre otras, las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018 de la Corte Constitucional. 7 Radicación: 25000234200020190075401 (2586-2021) 7 En otros términos, mediante la sentencia de unificación CE-SUJ-SIII, del 28 de agosto de 2018,15 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con el fin de unificar su jurisprudencia respecto de los criterios de interpretación expuestos sobre del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció las siguientes reglas: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» Adicionalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definió las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1.985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

Resolución al caso concreto La demandante considera que al haber acreditado los 20 años de servicio en 1987 tiene un derecho adquirido a la aplicación integral de la Ley 33 de 1985. En gracia de 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicado N.º 52001-23-33-000-2012-00143-01. 8 Radicación: 25000234200020190075401 (2586-2021) 8 discusión, que, al haber cumplido los 50 años de edad el 18 de abril de 1996, su prestación debió liquidarse con el promedio de los dos últimos años de labor.

La Sala no comparte el primer argumento de la apelante, toda vez que el derecho pensional se consolida con el cumplimiento de los dos requisitos exigidos por el legislador, el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicios o semanas cotizadas. Así, la demandante solo tenía una expectativa de pensionarse en los términos de la Ley 33 de 1985 si esta hubiese permanecido vigente, pero con la expedición de la Ley 100 de 1993, se derogó el régimen pensional de la norma de 1985 y su situación se sometió a lo dispuesto por la última.

En el presente asunto, se advierte que cumplió los 20 años de servicio en 1987; sin embargo, la edad solo la alcanzo en abril de 1996, cuando cumplió 50 años16, esto es cuando ya había entrado a regir la Ley 100 en el sector nacional (1.° de abril de 1994) y el territorial (30 de junio de 1995). En ese sentido, el derecho pensional se consolidó en vigencia de la Ley 100 y, en consecuencia, su derecho se rige por las disposiciones contenidas en esta.

Ahora, la Sala comparte que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que tiene derecho a que se le respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto regulados en la norma pensional aplicable con anterioridad a esta. Por consiguiente, debe acudirse a lo dispuesto por la Sala Plena de esta corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que constituye precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales; y que se aplica con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La Sala observa que la demandante laboró en el Hospital de Fontibón entre el 16 de mayo de 1967 y el 22 de julio de 1996, por lo que tenía el carácter de servidora pública del nivel distrital, de modo que las fechas de referencia para calcular el IBL eran el 30 de junio de 199517 y el 18 de abril de 1996. Al aplicarle la primera subregla de la sentencia de unificación, habría lugar a liquidar la pensión con el tiempo que le hiciera falta, esto es con los últimos 9 meses y 18 días, o con toda la vida laboral; el que sea superior. 16 La señora Rojas de Monroy acreditó más de 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, por lo que estaba cobijada por regla de transición regulada en el primer inciso del parágrafo 2 del artículo 1.° de la Ley 33, según la cual «Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.» 17 Según lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993. 9 Radicación: 25000234200020190075401 (2586-2021) 9 Esta Subsección no puede desconocer que la demandante formuló como pretensión subsidiaria en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y en el recurso de apelación, que se ordenara la liquidación de su pensión con los últimos dos años de servicio, conforme la interpretación actual del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 y su aplicación, pero dicha situación obedece exclusivamente a que tomó como fecha de referencia el 1.° de abril de 1994.

Atendiendo lo dispuesto en la sentencia de unificación, la Sala considera que en el presente caso es posible ordenar la reliquidación de la pensión de la demandante, toda vez que, del mismo recurso de apelación, que además sigue lo pretendido subsidiariamente en la demanda y es la aplicación de la regla y sub reglas de la sentencia de unificación, en el entendido de que se liquide la prestación con el tiempo que le hiciere falta18.

En consecuencia, la Sala al hacer un ejercicio matemático con base en las pruebas obrantes a folios 29 a 38 del expediente, pudo establecer como valor aproximado de la pensión a la que legalmente tendría derecho la señora Rojas de Monroy, de haberse liquidado con el periodo de 9 meses y 18 días, a una pensión equivalente a $379.797,52, valor que difiere del reconocido por el ISS en la Resolución 012218 de 19 de octubre de 1998 ($323.518) y que, en consecuencia, conlleva a revocar parcialmente la sentencia de primera instancia. Finalmente, y comoquiera que la reliquidación de la pensión deberá atender la regla que sobre factores dispuso la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala advierte que se deben tener en cuenta el sueldo básico, la prima de antigüedad, la remuneración por trabajo dominical o festivo y por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, según lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994 y que aparecen como factores devengados entre 1995 y 199619.

Por consiguiente, se impone revocar la sentencia con el fin de ordenar la reliquidación de la pensión en los términos expuestos en esta providencia. Se declarará la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 26 de octubre de 2015, toda vez que la pensión se reconoció el 19 de octubre de 1998, y la solicitud de reliquidación presentada ante la demandada se radicó el 26 de octubre de 201820.

Las sumas de la condena deberán indexarse conforme la siguiente fórmula:    18 Así se deduce del escrito de demanda al señalar que «frente al extremo de acatar las reglas señaladas en la sentencia del 28 de agosto de 2018 […] debió tomarse por la entidad demandada los factores salariales que constituyen la base del promedio o monto o tasa de reemplazo (75%) de los dos (2) últimos años de servicio, mas no ocurrió así sino que tomaron el promedio de los últimos diez (10) años […]» 19 Ver folios 36 y 38 del expediente. 20 Según se desprende del contenido de la Resolución SUB321451 de 10 de diciembre de 2018. 10 Radicación: 25000234200020190075401 (2586-2021) 10 R= Rh x Índice final                  Índice inicial    En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 201621, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normatividad vigente. En el presente caso, de la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 11 Radicación: 25000234200020190075401 (2586-2021) 11 F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en el proceso promovido por la señora Clara María Rojas de Monroy, contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, Segundo. Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones SUB-321451 del 10 de diciembre de 2018, SUB-16111 del 21 de enero de 2019 y DIR 1469 del 7 de febrero de 2019, por medio de las cuales Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Clara María Rojas de Monroy.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Clara María Rojas de Monroy, teniendo en cuenta el 75 % de los factores salariales devengados en los últimos 9 meses y 18 días de servicio, con la inclusión de la asignación básica, prima de antigüedad,, la remuneración por trabajo dominical o festivo y por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, a partir del 26 de octubre de 2015 por haber operado la prescripción trienal.

En caso de que de la reliquidación ordenada resulte un valor inferior al inicialmente reconocido, abstenerse de efectuar tal reliquidación y mantener la suma ya reconocida, en virtud del principio de favorabilidad.

CUARTO: Condenar a la entidad demandada al pago de las diferencias de mesadas pensionales que surjan entre los valores reconocidos y los ordenados en el ordinal anterior, a partir del 19 de mayo de 2019; sumas las cuales deberán ser actualizadas de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, en aplicación de la fórmula indicada en la parte considerativa del proveído.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: Ordenar a la entidad demandada cumplir con lo dispuesto en la sentencia, en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA.

SÉPTIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: Reconocer personería jurídica al abogado William Alberto Valencia Rodríguez, identificado con la cédula de ciudadanía 16.781.100 de Cali y la tarjeta profesional 216.314 del C.S de la J., en virtud de la sustitución de poder otorgada por la abogada Angélica Margoth Cohen Mendoza, en calidad de representante legal de la Unión Temporal Abaco Paniagua & Cohen, que se identifica con el NIT 901581654, apoderada general de la Administradora Colombiana de Pensiones 28. 12 Radicación: 25000234200020190075401 (2586-2021) 12 NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ