CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Acción: Tutela Expediente: 44001-23-40-000-2023-00051-01 Actor: José Ramiro Bermúdez Cotes Demandados: Procuraduría Delegada Disciplinaria de Instrucción Tercera para la Contratación Estatal y la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular de la Procuraduría General de la Nación Tema: Tutela contra decisiones disciplinarias que suspendieron provisionalmente a alcalde Derechos presuntamente vulnerados: A la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el tutelante en contra de la sentencia del 10 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira1, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1 Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los hechos probados en el expediente de tutela, así como los argumentos expuestos por el actor frente a las decisiones disciplinarias objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia de la acción de tutela para discutir actos administrativos y, finalmente, en caso de que resulte procedente esta acción de amparo, se determinará lo que, en Derecho corresponda en torno a las pretensiones del demandante.
Hechos probados. 1 M. P. Hirina del Rosario Meza Rhénals. Acción de tutela Radicado: 44001-23-40-000-2023-00051-01 Actor: José Ramiro Bermúdez Cotes 2 a) El accionante fue elegido como alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha para el período constitucional «2020-2023», condición en virtud de la cual aquel adelantó la licitación pública «LP/008/2022», cuyo objeto consistía en «CONTRATAR EL OPERADOR PARA LA GESTIÓN, FINANCIACIÓN, OPERACIÓN, REHABILITACIÓN, CONSTRUCCIÓN, DISEÑO, EXPANSIÓN, REPOSICIÓN Y MANTENIMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO SANITARIO» en el ente territorial. b) Las Procuradurías Delegadas (i) Primera para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, (ii) Preventiva de Control de Gestión, (iii) para la Gestión y la Gobernanza Territorial, (iv) para Asuntos Étnicos y (v) para el Seguimiento a los Recursos del Sistema General de Regalías sometieron a «vigilancia preventiva» el procedimiento de contratación. El 12 de septiembre de 2022 la primera de las mencionadas dependencias presentó observaciones al correspondiente pliego de condiciones. c) El 18 de noviembre de 2022 la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública pidió suspender el trámite licitatorio y recomendó ciertas modificaciones al pliego de condiciones, porque, a su juicio, podrían destinarse de manera inadecuada los recursos del sistema general de regalías y afectarse la continuidad en la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado en el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, a lo cual se accedió, mediante Resolución LP-14-2023 del 12 de enero de 2023. d) El 2 de febrero de 2023 las Procuradurías Delegadas para la Gestión y la Gobernanza Territorial y para el Seguimiento a los Recursos del Sistema General de Regalías advirtieron que «se mantenían las alertas que dieron lugar a la recomendación de suspensión de la licitación pública», sin embargo, «levantó» dicha medida, a través de la Resolución 285 del 24 de marzo de esta anualidad, y adjudicó el negocio jurídico a la sociedad Promesa de Sociedad Futura Aqualia S. A. S. E. S. P., con Resolución 311 del 31 del mismo mes y año. e) El 26 de abril de 2023 la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Instrucción Tercera para la Contratación Estatal profirió auto de apertura de investigación disciplinaria en contra del tutelante y lo suspendió provisionalmente por tres (3) Acción de tutela Radicado: 44001-23-40-000-2023-00051-01 Actor: José Ramiro Bermúdez Cotes 3 meses, en su condición de alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, dentro del asunto disciplinario con radicado «E 2023-218149/IUC-D-2023- 2905103» adelantado en su contra por presuntas irregularidades acaecidas en la aludida licitación pública «LP/008/2022».
Las supuestas anomalías consistieron en: (i) no identificar los bienes dados en concesión y que se requieren para implementar el nuevo sistema de acueducto y alcantarillado en Riohacha, (ii) omitir la fijación de un cronograma de obras, (iii) no abordar la prestación de esos servicios en el área rural del aludido ente territorial, (iv) no adoptar medidas encaminadas a satisfacer la obligación de otorgarle agua a la comunidad Wayuu, en cumplimiento de la sentencia T-302 de 2017, emitida por la Corte Constitucional, entre otras, que podrían configurar la falta gravísima señalada en el numeral 3 del artículo 542 de la Ley 1952 de 20193. f) El 19 de mayo de 2023 la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular de la Procuraduría General de la Nación confirmó, en grado jurisdiccional de consulta, la decisión enunciada en la letra precedente, al estimar que las pruebas daban cuenta de supuestas irregularidades en el procedimiento de contratación, las cuales se reiterarían si el accionante continuaba en el ejercicio de su cargo, dado que goza de facultades para «participar en la actividad contractual». g) El 29 de mayo de 2023 el actor solicitó (i) de la Presidencia de la República abstenerse de ejecutar la mencionada medida, por considerarla trasgresora de sus derechos políticos y del ordenamiento jurídico convencional; y (ii) de la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Instrucción Tercera para la Contratación Estatal revocar aquella, lo que negó el 16 de junio siguiente, habida cuenta de que era proporcional y razonable. h) El 26 de julio de 2023 la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Instrucción Tercera para la Contratación Estatal prorrogó por tres (3) meses más la precitada 2 «FALTAS RELACIONADAS CON LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. […] Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley […]». 3 «Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario».
Acción de tutela Radicado: 44001-23-40-000-2023-00051-01 Actor: José Ramiro Bermúdez Cotes 4 suspensión provisional, toda vez que, los supuestos fácticos que la motivaron aún permanecían (reiteración de presuntas anormalidades en la licitación), decisión remitida a la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular de la Procuraduría General de la Nación, con el fin de surtirse el grado jurisdiccional de consulta, dependencia que el 31 del mismo mes y año dio traslado al disciplinado, con el propósito que presentara «alegaciones a su favor». i) El 17 de agosto de 2023 la mencionada Sala Disciplinaria desató el grado de consulta del auto de 26 de julio anterior, en el sentido de confirmarlo, al considerar que las pruebas dan cuenta que el actor podría reincidir en las posibles conductas irregulares relacionadas con la contratación de la operación y mantenimiento de la infraestructura de «los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado sanitario» de Riohacha, procedimiento sobre el cual los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Ministerio Público emitieron recomendaciones que no fueron observadas por el disciplinado, lo que imponía prorrogar su suspensión provisional.
La demanda de tutela. El señor José Ramiro Bermúdez Cotes, por conducto de apoderado judicial, interpuso el presente recurso de amparo, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales antedichos, presuntamente vulnerados por la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Instrucción Tercera para la Contratación Estatal y la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular de la Procuraduría General de la Nación. Por consiguiente, solicitó dejar sin efectos el Auto del 26 de abril de 20234, mediante el cual la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Instrucción Tercera para la Contratación Estatal lo suspendió de manera provisional por tres (3) meses como alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, dentro del asunto disciplinario con radicado «E 2023-218149/IUC-D-2023-2905103» surtido en su contra; y el Auto del 26 de julio del año en curso, con el que la referida dependencia prorrogó por el mismo lapso la medida. 4 Confirmado el 19 de mayo de 2023 por la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular de la Procuraduría General de la Nación, en grado jurisdiccional de consulta.
Acción de tutela Radicado: 44001-23-40-000-2023-00051-01 Actor: José Ramiro Bermúdez Cotes 5 Además, pidió ordenar a los demandados atender el ordenamiento jurídico interamericano, que impide que autoridades administrativas suspendan a servidores públicos de elección popular, dado que ello les compete únicamente a los jueces penales.
Hechos. El tutelante aduce que las determinaciones censuradas en este asunto constitucional no colman uno de los presupuestos establecidos en el sistema normativo para que proceda su suspensión provisional como alcalde de Riohacha, esto es, la identificación de la posible configuración de faltas disciplinarias graves o gravísimas, pues las autoridades accionadas se limitaron a enunciar una serie de supuestas irregularidades, pero no le atribuyeron actuaciones que tengan las referidas condiciones.
Además, el resultado que se pretendía evitar, que era la adjudicación del contrato, ya acaeció, por tanto, sobre la medida hay carencia actual de objeto, situación que la hacía improcedente, sin embargo, como se emitió, debe «levantarse», tal como aconteció en las diligencias disciplinarias adelantadas contra el actual alcalde de Medellín, decisión que constituye un «precedente institucional» de obligatoria observancia. Que los accionados también desconocieron las providencias del Consejo de Estado del (i) 15 de noviembre de 20175, con la que decidió el proceso en el que se discutió la destitución del hoy presidente de la República Gustavo Petro Urrego, en la que se concluyó que autoridades administrativas, como la Procuraduría General de la Nación, carecen de competencia para destituir o suspender provisionalmente a servidores públicos de elección popular; y (ii) 29 de junio de 20236, con el que se decidió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Eduardo Carlos Merlano Morales. 1.2 Contestaciones de la acción. 5 Expediente 11001-03-25-000-2014-00360-00, C. P. César Palomino Cortés. 6 Expediente 11001-03-25-000-2013-00561-00, C. P. Juan Enrique Bedoya Escobar.
Acción de tutela Radicado: 44001-23-40-000-2023-00051-01 Actor: José Ramiro Bermúdez Cotes 6 1.2.1 Presidencia de la República7. Indicó que la suspensión provisional impuesta al accionante no se ajusta a «los estándares y principios» de la Convención Americana de Derechos Humanos y a los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los cuales consagran que las autoridades administrativas, como la Procuraduría General de la Nación, no tienen la prerrogativa de apartar de sus cargos temporal y/o definitivamente a los servidores públicos de elección popular, dado que esa facultad recae sobre los jueces penales.
Que, en razón a lo anterior, no es dable ejecutar la medida que reprocha el demandante en esta instancia judicial, pues de hacerlo quebrantaría sus garantías superiores y el marco jurídico, que le impone el deber de observar las normas interamericanas en atención al control de convencionalidad. 1.2.2 Procuraduría General de la Nación8.
Adujo que el tutelante incoó otro recurso de amparo en el que censuró las decisiones por cuyo conducto fue suspendido provisionalmente como alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha (expediente 44001-31-07-001-2023-0007-00), del que conoció el Juzgado Primero (1.º) Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, por consiguiente, acaeció el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
Que esta tutela deviene en improcedente, dado que no colma la exigencia de procedibilidad de la subsidiariedad, pues, en el trámite de la consulta del auto del 26 de abril de 2023 guardó silencio, pese a que podía presentar alegatos (en virtud del artículo 217 [inciso 5.º] del Código General Disciplinario), se encuentra en trámite el grado de consulta de la decisión del 26 de julio del año en curso, por tanto, no se han agotado todos los instrumentos de defensa sobre la materia.
Asimismo, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga necesario un pronunciamiento urgente en esta instancia judicial. Expuso que la Procuraduría General de la Nación goza de la potestad de «investigar servidores públicos de elección popular», puesto que así lo señala el artículo 277 (numeral 6) de la Constitución Política y las Leyes 200 de 1995, 734 de 2002, 1474 de 2011, 1952 de 2019 y 2094 de 2021, las cuales se expidieron 7 Vinculada a este asunto constitucional, mediante auto del 31 de julio de 2023, en condición de tercera interesada. 8 Por intermedio del jefe de la oficina jurídica de la Procuraduría General de la Nación. Acción de tutela Radicado: 44001-23-40-000-2023-00051-01 Actor: José Ramiro Bermúdez Cotes 7 con posterioridad a la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), «lo cual significa que en el análisis del marco jurídico superior debe prevalecer el principio de armonización entre las normas de la Convención y las de la Constitución Política, puesto que no podría predicarse una eventual inconvencionalidad de la propia carta que, en virtud del artículo 93, integró las disposiciones de la CADH dentro del bloque de constitucionalidad», como lo ha concluido la Corte Constitucional9.
Que en cumplimiento de los fallos con los que la Corte Interamericana de Derechos Humanos dirimió el litigio de Gustavo Petro contra Colombia y el Consejo de Estado decidió la demanda contra la sanción a él impuesta (15 de noviembre de 2017), se dictó la Ley 2094 de 2021, que armonizó el ordenamiento jurídico interno con el internacional y creó un recurso de revisión con el que se atendió el artículo 23 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. 1.3 Providencia impugnada.
El Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio de sentencia del 10 de agosto de 2023 declaró improcedente la acción de la referencia, al considerar que no colma la exigencia de la subsidiariedad, por cuanto las decisiones cuestionadas se emitieron en un procedimiento disciplinario (de naturaleza administrativa), que aún no ha terminado y no se probó el agotamiento del grado jurisdiccional de consulta del auto cuestionado del 26 de julio del año en curso.
Además, dichas determinaciones no tienen la condición de definitivas, sino de trámite, por ende, no son susceptibles de enjuiciamiento en esta instancia judicial. Que, contrario a lo aseverado por los demandados, no se configura la cosa juzgada constitucional, comoquiera que en la tutela con radicado 44001-31-07- 001-2023-00037-00 (i) no hubo un pronunciamiento de fondo, pues, antes de emitir sentencia de primera instancia, el Juzgado Primero (1.º) Penal del Circuito Especializado de Riohacha aceptó el desistimiento del demandante; y (ii) cuando se incoó no se había proferido el auto del 26 de julio de 2023, por tanto, no fue cuestionado en ese asunto constitucional, como sí ocurre en el de la referencia. 9 Sentencias C-28 de 2016, SU-712 de 2013, C-111 de 2019, C-146 de 2021 y C-30 de 2023.
Acción de tutela Radicado: 44001-23-40-000-2023-00051-01 Actor: José Ramiro Bermúdez Cotes 8 1.4 Impugnación. Inconforme con la anterior decisión, el demandante la impugna, con fundamento en los mismos argumentos expuestos en la solicitud de amparo, a los que agrega que la promueve como un mecanismo transitorio hasta cuando «pueda demandar» los actos administrativos acusados. 1.5 Requerimiento.
El 28 de septiembre de 2023 se requirió de la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular de la Procuraduría General de la Nación que, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibo de la correspondiente comunicación, informara si desató o no el grado jurisdiccional de consulta del auto del 26 de julio del año en curso, emitido dentro del asunto disciplinario con radicado «E 2023-218149/IUC-D-2023-2905103» adelantado en contra del tutelante, y de ser así, enviara copia digital de la respectiva decisión a estas diligencias.
En cumplimiento de la precitada providencia, se arrimó el proveído del 17 de agosto de 2023, con el que la precitada dependencia desató el grado de consulta del auto del 26 de julio anterior, en el sentido de confirmarlo, dado que la prórroga de la suspensión provisional del accionante colma las exigencias legales, ya que existen elementos de convicción que acreditan la posible reiteración de la conducta investigada, lo que habilita su imposición en aras de salvaguardar la prestación eficiente de los servicios públicos en Riohacha, sobre la cual los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Vivienda, Ciudad y Territorio y la Procuraduría General de la Nación emitieron una serie de recomendaciones que no fueron observadas por el disciplinado.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Acción de tutela Radicado: 44001-23-40-000-2023-00051-01 Actor: José Ramiro Bermúdez Cotes 9 En virtud de los artículos 3210 del Decreto ley 2591 de 199111 y 2512 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201913 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2.
Cuestión previa 2.2.1. Cosa juzgada constitucional. En la contestación de la tutela de la referencia las autoridades accionadas indican que acaece la cosa juzgada constitucional, por cuanto el demandante incoó otra acción de esa naturaleza en su contra con base en los mismos hechos y pretensiones (expediente 44001-31-07-001-2023-00037-00).
Con la finalidad de dilucidar si en este asunto se configura el aludido fenómeno procesal, debe advertirse que la Corte Constitucional, en la Sentencia T-497 de 202014, se pronunció acerca de los presupuestos que se deben tener en cuenta para tal efecto, en los siguientes términos: 23. En una acción de tutela se vulnera el principio de cosa juzgada cuando: (i) se adelanta un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia;
(ii) en el nuevo proceso existe identidad de partes15; (iii) de objeto16; y (iv) de causa respecto del anterior17. Como lo ha señalado esta Corte, “si existen elementos distintos que caracterizan la nueva acción (…) ya no podría hablarse de cosa juzgada constitucional, en tanto que el nuevo litigio tendría otra identidad sustancial que aún espera ser resuelta y ser dotada de su propia intangibilidad”18. 24.
Sobre esto, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 establece que “[c]uando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán 10 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 11 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 12 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto. […]». 13 «Reglamento interno del Consejo de Estado». 14 M. P. Alejandro Linares Cantillo. 15 La identidad de partes, hace referencia a que “al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada”.
Corte Constitucional, sentencias C-774 de 2001 y T-427 de 2017. 16 Hay identidad de objeto cuando “sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente”.
Corte Constitucional, sentencias C-774 de 2001 y T-427 de 2017. 17 “Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa”.
Corte Constitucional, sentencias C-774 de 2001 y T-427 de 2017. Corte Constitucional. Sentencias T-019 de 2016 y T-427 de 2017. 18 Corte Constitucional, sentencia SU-055 de 2018. Acción de tutela Radicado: 44001-23-40-000-2023-00051-01 Actor: José Ramiro Bermúdez Cotes 10 desfavorablemente todas las solicitudes”, razón por la cual, cuando se verifique la coincidencia material de los casos presentados ante la jurisdicción constitucional, la conducta a seguir por los jueces de tutela consiste en denegar la tutela solicitada, o bien declarar la improcedencia del amparo, sin importar que estos no coincidan en el tiempo19.
De acuerdo con el derrotero jurisprudencial citado en precedencia, la cosa juzgada se configura cuando entre la tutela bajo estudio y una decidida con antelación por la jurisdicción constitucional existe identidad de partes, hechos y pretensiones. En el caso sub examine se observa que el 14 de julio de 2023 el actor incoó la acción de tutela 44001-31-07-001-2023-00037-00, con el propósito de que se dejaran sin efectos los autos del 26 de abril y 19 de mayo de 2023, mediante los cuales se le suspendió de manera provisional por tres (3) meses como alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha y se confirmó la anterior determinación en grado jurisdiccional de consulta, respectivamente.
Ese asunto constitucional fue asignado por reparto al Juzgado Primero (1.º) Penal del Circuito Especializado de Riohacha, que el 14 de julio de 2023 lo admitió, sin embargo, el 27 de julio siguiente aceptó el desistimiento presentado por el actor, con fundamento en que el 25 del mismo mes y año la presidencia de la República le informó que no iba a ejecutar la mencionada suspensión provisional, porque, a su juicio, contrariaba la Convención Interamericana de Derechos Humanos. En lo que atañe a la tutela de la referencia, se evidencia que en esta (incoada el 28 de julio de 2023) el accionante pide dejar sin efectos el aludido auto del 26 de abril del año en curso, pero también el del 26 de julio del año en curso, con el que la referida autoridad prorrogó la medida de suspensión provisional de 3 meses por el mismo lapso.
En virtud de lo expuesto, se evidencia que en el sub lite no acontece la cosa juzgada constitucional en relación con la solicitud de amparo con radicación 44001-31-07-001-2023-00037-00, toda vez que, para el 14 de julio de 2023, cuando se instauró, no se había emitido el proveído de 26 siguiente, el cual es enjuiciado en este asunto, hecho nuevo que impide concluir que entre ambos 19 En el caso de que la acción de tutela fuese promovida por un abogado, la consecuencia no solo consiste en el rechazo o la decisión desfavorable, sino además en la sanción “con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años”.
El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 dispone además que, en caso de reincidencia, “se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar”. Acción de tutela Radicado: 44001-23-40-000-2023-00051-01 Actor: José Ramiro Bermúdez Cotes 11 trámites constitucionales hay similitud de situaciones fácticas.
Así las cosas, la Sala constata que en la acción de la referencia no se configura la cosa juzgada constitucional, por cuanto, se reitera, no comparte identidad de hechos con la tutela 44001-31-07-001-2023-00037-00. 2.3. Individualización de las decisiones administrativas cuestionadas. En la solicitud de amparo el actor pide dejar sin efectos los autos del 26 de abril y 26 de julio de 2023; sin embargo, se advierte que el 17 de agosto de 2023, esto es, con posterioridad a la presentación de este escrito de tutela (28 de julio de 2023), la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular de la Procuraduría General de la Nación, confirmó, en grado de consulta, el auto del 26 de julio de 2023, razón por la cual esta Sala, en virtud del principio de oficiosidad20, que comprende el mandato de «fijar el alcance real del litigio»21, asumirá que la decisión de 17 de agosto de 2023 también es censurada en este trámite constitucional. 2.4.
Problema jurídico Antes de abordar el estudio de fondo y de emitir un pronunciamiento del caso concreto, esta Sala de Subsección advierte que la pretensión de la acción de tutela de la referencia se encuentra encaminada a dejar sin efectos los autos mencionados en el ítem anterior, a través de los cuales se suspendió provisionalmente al actor en calidad de alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, inicialmente por tres (3) meses desde el 26 de abril de 2023; sin embargo, dicha medida se prorrogó por tres (3) meses más, esto es, hasta el 26 de octubre de ese mismo año, por lo tanto, con fundamento en que para este momento ya acaeció el perjuicio que quería evitarse (separación temporal del cargo), se considera que en este caso resulta oportuno hacer referencia a la ocurrencia del fenómeno de la carencia actual de objeto como consecuencia de un 20 Corte Constitucional, sentencia T-389 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: «Respecto del papel del juez de tutela, esta Corte ha advertido que cuenta con amplias facultades de interpretación, en razón a su función de garante de los derechos fundamentales de las personas, y su rol es mucho más activo que el de otros operadores jurídicos.
En esta medida es su deber esclarecer los hechos que dieron origen a la acción así como eventualmente las pretensiones que llevarían a la salvaguarda de los mismos [ ]. 15. Por lo tanto, es claro que el juez de tutela no está supeditado a las formalidades que se exigen en otras jurisdicciones, y en esta medida está dentro de sus facultades la interpretación extensiva que realice acerca de la demanda». 21 Corte Constitucional, sentencia SU-150 de 2021, M. P. Alejandro Linares Cantillo.
Acción de tutela Radicado: 44001-23-40-000-2023-00051-01 Actor: José Ramiro Bermúdez Cotes 12 daño consumado. 2.4.1. Carencia actual de objeto. La acción de tutela es un mecanismo de protección constitucional, diseñado para salvaguardar los derechos fundamentales de las personas cuando consideren que estos están siendo vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de particulares (en ciertos casos específicos).
Su finalidad es ofrecer una protección inmediata y efectiva, en situaciones donde la falta de intervención podría resultar en un perjuicio irremediable. Por su parte, existen situaciones en las que, al momento de proferirse la decisión al interior de la acción de tutela, la circunstancia que originó la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales ya ha cesado o se ha resuelto por otros medios.
En otras palabras, ya no hay una situación actual que requiera la intervención del juez de tutela porque el objeto del medio de impugnación ha desaparecido. La jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela se torna inocua si, durante el proceso, se remedia la situación que causaba la amenaza o vulneración de los derechos invocados, o si se materializa el daño que la tutela buscaba prevenir.
En tales contextos, la tutela deja de ser el mecanismo adecuado, ya que la ausencia de un contexto fáctico relevante priva a la acción de tutela de su efectividad. Si el objeto jurídico que motivaría una decisión protectora del juez desaparece, cualquier fallo resultaría superfluo y sin base, contraviniendo la finalidad para la cual fue concebida la acción. Al respecto, la Corte Constitucional22 ha definido que, si la circunstancia que dio origen a la trasgresión desaparece, se configura el fenómeno que se conoce como hecho superado, el cual da como resultado una carencia de objeto para decidir de fondo el asunto, específicamente ha dispuesto: «35.
La carencia actual de objeto en los trámites de tutela. La carencia actual de objeto es un fenómeno jurídico que se presenta cuando la causa que motivaba la solicitud de 22 Corte Constitucional, sentencia T-70 del 24 de febrero de 2022, M. P. Paola Andrea Meneses Mosquera. Acción de tutela Radicado: 44001-23-40-000-2023-00051-01 Actor: José Ramiro Bermúdez Cotes 13 amparo se extingue o “ha cesado”23 y, por lo tanto, el pronunciamiento del juez de tutela frente a las pretensiones de la acción de tutela se torna innecesario, dado que “no tendría efecto alguno” o “caería en el vacío”24.
Este fenómeno puede configurarse en tres hipótesis: (i) daño consumado, el cual tiene lugar cuando “se ha perfeccionado la afectación que con la tutela se pretendía evitar, de forma que (…) no es factible que el juez de tutela dé una orden para retrotraer la situación”25; (ii) hecho sobreviniente, el cual se presenta cuando acaece una situación que acarrea la “inocuidad de las pretensiones”26 y que no “tiene origen en una actuación de la parte accionada dentro del trámite de tutela”27; y (iii) hecho superado, que ocurre cuando la “pretensión contenida en la acción de tutela” se satisfizo por completo por un acto voluntario del responsable28.
La Corte Constitucional ha aclarado que el hecho superado se configura cuando la satisfacción del derecho parte de ‘una decisión voluntaria y jurídicamente consciente del demandado29, por razones ajenas a la intervención del juez constitucional30. El cumplimiento de los fallos de tutela de los jueces de instancia no configura la carencia actual de objeto en sede de revisión».
En conclusión, se han identificado tres posibles escenarios de carencia actual de objeto: (i) por hecho superado, donde la conducta de la entidad demandada ya ha corregido la vulneración de derechos, eliminando cualquier necesidad de intervención judicial; (ii) por daño consumado, en el que el daño previsto ya se ha realizado y no es posible revertir la violación o evitar el riesgo, dejando como única opción la compensación por el daño causado; y (iii) por situación sobreviniente, donde ocurre un evento que, sin ser resultado de acciones de la entidad demandada, elimina la vulneración alegada, haciendo que el demandante pierda interés en el resultado de la tutela o asuma una responsabilidad que no le correspondía. 2.4.2.
Análisis del caso concreto En el presente asunto, se observa que el señor José Ramiro Bermúdez Cotes fue elegido alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha para el período 2020-2023, durante el cual promovió la licitación pública LP/008/2022. El 23 Corte Constitucional, sentencias T-033 de 1994, T-285 de 2019 y T-060 de 2019. 24 Corte Constitucional, sentencia T-533 de 2009. 25 Corte Constitucional, sentencia SU- 522 de 2019. 26 Corte Constitucional, sentencia T-308 de 2011. 27 Corte Constitucional, sentencias T-149 de 2018 y SU-440 de 2021.
Ver también, Corte Constitucional, sentencia SU-522 de 2019. “El hecho sobreviniente ha sido reconocido tanto por la Sala Plena como por las distintas Salas de Revisión. Es una categoría que ha demostrado ser de gran utilidad para el concepto de carencia actual de objeto, pues por su amplitud cobija casos que no se enmarcan en los conceptos tradicionales de daño consumado y hecho superado.
El hecho sobreviniente remite a cualquier “otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío”. No se trata entonces de una categoría homogénea y completamente delimitada. A manera de ilustración, la jurisprudencia ha declarado un hecho sobreviniente cuando: (i) el actor mismo es quien asume la carga que no le correspondía para superar la situación vulneradora;
(ii) un tercero –distinto al accionante y a la entidad demandada- ha logrado que la pretensión de la tutela se satisfaga en lo fundamental; (iii) es imposible proferir alguna orden por razones que no son atribuibles a la entidad demandada; o (iv) el actor simplemente pierde interés en el objeto original de la Litis”. 28 Corte Constitucional, sentencias T-321 de 2016 y T-154 de 2017. 29 Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2019.
En el mismo sentido se encuentra la sentencia T-104 de 2020. 30 Corte Constitucional, sentencia T-321 de 2016. En el mismo sentido se encuentran las sentencias T-154 de 2017, T-715 de 2017 y T-104 de 2020. Acción de tutela Radicado: 44001-23-40-000-2023-00051-01 Actor: José Ramiro Bermúdez Cotes 14 objetivo de esta licitación era seleccionar un operador responsable de la gestión, financiación, operación, rehabilitación, construcción, diseño, expansión, reposición y mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado sanitario del distrito.
Diversas Procuradurías Delegadas ejercieron vigilancia preventiva sobre el procedimiento de contratación, destacando la Primera para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, que el 12 de septiembre de 2022, emitió observaciones al pliego de condiciones. Luego, el 18 de noviembre de 2022, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública recomendó suspender el proceso licitatorio y sugirió modificaciones al pliego de condiciones, lo cual se formalizó con la Resolución LP-14-2023 el 12 de enero de 2023, debido a preocupaciones sobre el manejo de los recursos del sistema general de regalías y la continuidad del servicio.
A pesar de mantenerse alertas previas, la suspensión fue levantada el 24 de marzo de 2023 mediante la Resolución 285, y el contrato fue adjudicado a la sociedad Promesa de Sociedad Futura Aqualia S. A. S. E. S. P. el 31 de marzo de 2023, según la Resolución 311. El 26 de abril de 2023, se inició una investigación disciplinaria contra el alcalde Bermúdez Cotes, y se suspendió provisionalmente por tres (3) meses debido a supuestas irregularidades en la licitación, como la falta de identificación de bienes dados en concesión, omisión en el cronograma de obras, entre otras.
La Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular confirmó esta suspensión el 19 de mayo de 2023, citando la recurrencia de las irregularidades detectadas como justificación para mantener al alcalde fuera del ejercicio de sus funciones contractuales. El 29 de mayo de 2023, el alcalde solicitó a la Presidencia de la República y a la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Instrucción Tercera para la Contratación Acción de tutela Radicado: 44001-23-40-000-2023-00051-01 Actor: José Ramiro Bermúdez Cotes 15 Estatal revocar la suspensión, lo cual fue negado por esta última el 16 de junio de 2023, considerando la medida proporcional y razonable.
El 26 de julio de 2023, la suspensión provisional fue prorrogada por otros tres (3) meses, decisión que fue enviada para consulta jurisdiccional y posteriormente confirmada el 31 de julio de 2023. Finalmente, el 17 de agosto de 2023, la Sala Disciplinaria confirmó la prórroga de la suspensión, subrayando la posibilidad de reincidencia en conductas irregulares por parte del alcalde en relación con la contratación para la gestión de los servicios públicos domiciliarios de Riohacha.
Ahora, es de resaltar que la suspensión provisional del señor José Ramiro Bermúdez Cotes del ejercicio del cargo de acalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, tuvo lugar desde el 26 de abril de 2023 hasta el 26 de julio del mismo año, fecha en la que se prorrogó dicha suspensión por otros tres (3) meses, esto es, hasta el 26 de octubre de 2023.
De manera que, en el caso bajo estudio, en el transcurso del trámite de la acción de tutela el daño se consumó, dado que para este momento la afectación que quería prevenirse ya se ejecutó, puesto que se perseguía cesar los efectos de los actos administrativos censurados y así evitar la restricción de los derechos políticos del actor, pero esa situación ya acaeció. Nótese que, para la fecha de expedición de la presente acción de tutela, en sede de segunda instancia, ya desapareció la razón que motivó la solicitud de intervención o prevención. No obstante, esta Sala considera pertinente, en consonancia con la jurisprudencia constitucional31, emitir un pronunciamiento respecto a la competencia de la Procuraduría General de la Nación para suspender provisionalmente en el proceso disciplinario a un servidor público elegido popularmente, pues si bien en el presente asunto existe carecía actual de objeto por daño consumado lo que conlleva a que la acción de amparo pierda su razón de ser como mecanismo de 31 Ver entre otras, la Sentencia SU-522 de 2019 proferida por la Corte Constitucional, M.P. Dra. Diana Fajardo Rivera.
Acción de tutela Radicado: 44001-23-40-000-2023-00051-01 Actor: José Ramiro Bermúdez Cotes 16 protección judicial, lo cierto es que no impide un análisis adicional por parte del juez de tutela. Sobre el particular, se trae a colación que la Corte Constitucional en la Sentencia SU-522 de 2019, fijó la siguiente regla: «Dicho lo anterior, la Sala Plena sistematiza la jurisprudencia respecto a los deberes que se desprenden para el juez de tutela en los escenarios de carencia actual de objeto, señalando las siguientes subreglas: (i) En los casos de daño consumado: es perentorio un pronunciamiento de fondo del juez de tutela (incluida la Corte Constitucional) cuando el daño ocurre durante el trámite de la tutela; precisando si se presentó o no la vulneración que dio origen a la acción de amparo.
Además, el juez de tutela podrá, dadas las particularidades del expediente, considerar medidas adicionales tales como[81]: a) hacer una advertencia a la autoridad o particular responsable para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela[82]; b) informar al actor/a o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para la reparación del daño[83]; c) compulsar copias del expediente a las autoridades competentes[84]; o d) proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales trasgredidos y tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan[85]. […]» En esos términos, descendiendo al caso concreto, dado que la Procuraduría General de la Nación fue la autoridad que profirió las decisiones en las que se suspendió provisionalmente al aquí accionante, en calidad de alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, es esencial señalar que si bien se reconoce la facultad de vigilancia de esa entidad sobre los funcionarios de elección popular, lo cierto es que según la jurisprudencia constitucional y las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicha facultad debe ejercerse en armonía con las normas supranacionales y el principio de separación de poderes, es por ello que la competencia del ente demandado para investigar no se extiende automáticamente al ámbito punitivo cuando se trata de restricciones de derechos políticos, lo cual, según se ha interpretado incluso por esta Corporación32, recae en la esfera de las autoridades judiciales. 32 En sentencia del 11 de octubre de 2023, expediente 15001-23-33-000-2014-00564-01 (5828-2018), C. P. César Palomino Cortés, se determinó que, siguiendo los lineamientos planteados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 1° de septiembre de 2011 (al resolver el caso López Mendoza vs. Venezuela) y 8 de julio de 2020 (al desatar el caso Petro Urrego contra Colombia) sobre la interpretación del artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, «la interpretación que debe darse al concepto de “condena, por juez competente, en proceso penal”, contenido en el artículo 23.2 de la Convención, está referido no solo al proceso regulado en el Código de Procedimiento Penal, sino a cualquier tipo de proceso desarrollado en ejercicio del poder punitivo del Estado, que sea de carácter judicial, como lo es la pérdida de investidura, por ejemplo, en el que su fin, además de ser una medida sancionadora, correctiva y restablecedora de la ética en las corporaciones públicas de elección popular, es connaturalmente ejemplarizante».
Por lo tanto, «dentro de la actuación disciplinaria debe garantizarse una independencia e imparcialidad de parte de quien investiga como de quien sanciona y no que se constituya al mismo tiempo en juez y parte, como sucede en el proceso disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002». Acción de tutela Radicado: 44001-23-40-000-2023-00051-01 Actor: José Ramiro Bermúdez Cotes 17 En efecto, la Procuraduría General de la Nación, por mandato de la Constitución Política, goza de la facultad de ejercer vigilancia superior sobre la conducta oficial de los servidores de elección popular (numeral 6 del artículo 27733 Superior), tal como lo precisó esa misma Corte, en la sentencia de 8 de julio de 2020, en el caso Petro Urrego vs. Colombia, al encontrar que dicha potestad y la contenida en el numeral 1 del artículo 17834 constitucional, por sí solas, no contrarían el artículo 2335 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al precisar que: «(…) el primer período del inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución de Colombia admiten la posibilidad de ser interpretados de modo compatible con la Convención Americana y con el modelo de Estado de derecho establecido por el artículo 1º de la propia Constitución36, a condición de entender que la referencia a los funcionarios de elección popular está limitada únicamente a la potestad de vigilancia del Procurador.
Conforme a la regla de que no debe declararse una norma violatoria de la Convención en tanto admita una interpretación compatible con ésta, la Corte encuentra que el inciso 6º del artículo 277, y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, no son incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana (…)».
Por lo tanto, si bien es cierto no resulta incompatible la función constitucional de la Procuraduría General de la Nación de investigar la conducta oficial de los servidores públicos de elección popular con lo establecido en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, también lo es que, ello no implica despojar a ese órgano de control de dicha potestad supralegal respecto de otros asuntos de contornos similares, diferente a la propiamente legal de imponer sanción que implique retiro temporal o definitivo «suspensión o destitución» a tales servidores, que en criterio de la Corte Interamericana, solo es dable por parte de 33 ARTICULO 277.
El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: […] 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley […]». 34 «El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: 1.
Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo». 35 «Artículo 23.
Derechos Políticos […] 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal». 36 Cfr. Constitución Política de Colombia, artículo 1.
Dicho artículo señala lo siguiente: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
Acción de tutela Radicado: 44001-23-40-000-2023-00051-01 Actor: José Ramiro Bermúdez Cotes 18 un juez de la República, lo que le está vedado a las autoridades administrativas «naturaleza que comporta la Procuraduría» por conllevar la restricción de derechos políticos. Es por lo anterior que resulta de vital importancia demarcar las potestades de investigación y sanción, pues mientras que la primera puede ejercerse para supervisar y evaluar la conducta, asegurando que los funcionarios cumplan con sus deberes y no incurran en conductas impropias, la segunda «específicamente la afecta[ción] [de] los derechos políticos[…]» debe ser manejada por el poder judicial, dado que ello estaría acorde con la protección de los derechos políticos y con la necesidad de un juicio con todas las garantías procesales.
Tan es así que, la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 2023 expresó que cualquier medida que tenga el efecto de retirar temporal o definitivamente a un servidor público de su cargo, como resultado de un proceso disciplinario, debe provenir de un juez y no de una autoridad administrativa, en la medida que ello resguarda la naturaleza jurídica de la Procuraduría General de la Nación dentro del marco del derecho administrativo y, por demás, respeta la autonomía y los derechos inherentes a los funcionarios elegidos democráticamente.
En virtud de lo anterior, la suspensión provisional adoptada en el trámite disciplinario iniciado en contra del señor José Ramiro Bermúdez Cotes, resultó en la restricción de sus derechos políticos, al tratarse de un servidor público elegido democráticamente como alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, por lo que la Procuraduría General de la Nación actuó en contravía de lo estipulado en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos37.
Con todo y eso, dadas las circunstancias particulares del caso conceto, tal como se anticipó se declarará carencia actual de objeto por daño consumado. 37 “(…) Artículo 23. Derechos Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) De participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) De votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) De tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.
La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. (…)”. Acción de tutela Radicado: 44001-23-40-000-2023-00051-01 Actor: José Ramiro Bermúdez Cotes 19 III.
DECISIÓN En virtud de lo expuesto, sin mayores disquisiciones sobre el particular, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto conllevan a revocar la sentencia impugnada, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, para en su lugar, declarar la carencia actual de objeto por daño consumado, en los términos expuestos en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 10 de agosto de 2023, a través de la cual el Tribunal Administrativo de La Guajira declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. En su lugar:
SEGUNDO: Declarar carencia actual de objeto por daño consumado en la acción de tutela interpuesta por el señor José Ramiro Bermúdez Cotes en contra de la Procuraduría General de la Nación, con fundamento en los argumentos expuestos en esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: COMUNICAR el presente fallo al Tribunal Administrativo de La Guajira y remitirle copia.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Acción de tutela Radicado: 44001-23-40-000-2023-00051-01 Actor: José Ramiro Bermúdez Cotes 20 (Firmado electrónicamente) JORGE PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR