CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicación: 25000-23-42-000-2016-01554-01 Interno: 2767-2018 Demandante: Gilberto Bermúdez Miranda Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011 Tema: CORRECCIÓN HOJA DE SERVICIOS POR HOMOLOGACIÓN DE MÚSICO A MILITAR.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones[1] El señor Gilberto Bermúdez Miranda, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de los oficios 20155620407901: MDN – CGFM – CE – JEDEH – DIPER – SJU – 1.10 de 7 de mayo de 2015, 20155620528901: MDN – CGFM – CE – JEDEH – DIPER – SJU – 1.10 de 11 de junio de 2015 proferidos por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, y 20155620807071: MDN – CGFM – CE – JEDEH – DIPER – SJU – 1.10 de 24 de agosto de 2015 proferido por el Director de Personal del Ejército Nacional, a través de las cuales se negó la corrección y elaboración de una nueva hoja de servicios, y resuelven los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a que se le corrija la hoja de servicios 218 de 5 de enero de 2014, correspondiente al señor Gilberto Bermúdez Miranda, se incluya los tiempos que prestó ante el Ejército Nacional, es decir, 20 años, 3 meses y 18 días conforme consta en la Resolución 4101 de 29 de octubre de 2013, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación. Así mismo pidió, se reliquide y pague en forma vitalicia al demandante la asignación mensual de retiro en el grado de Teniente Coronel, como Oficial, o el de Sargento Mayor, como Suboficial, a que tiene derecho con fundamento en la Ley 103 de 1912.

De la misma forma, pretendió que se condene a la entidad demandada a pagar la indexación de los dineros dejados de percibir, mes a mes, por depreciación de estos o según el incremento del índice de precios al consumidor año a año según el DANE, desde la fecha de su retiro del servicio activo como Sargento Segundo y hasta la fecha en que se profiera fallo definitivo.

También reclamó que la entidad deberá indemnizar al demandante los daños morales y materiales que se le causaron por el no reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro en el grado de Sargento Segundo; se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.; y se condene en costas a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

Los hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: El señor Bermúdez Miranda prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional como miembro de la Banda de Músicos del Ejército Nacional, por más de 20 años. Mediante Resolución 4101 de 29 de octubre de 2013, el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de jubilación, por haber laborado como músico en la Banda de la institución. Alegó que conforme a lo dispuesto en la Ley 103 de 1912, los miembros de la Banda de Música se reputan militares para efectos de la Ley 149 de 1896 y se le computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que haya estado en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos, después del 7 de agosto de 1886.

Por Resolución 0302 de 12 de febrero de 2014, el Ejército Nacional aprobó la hoja de servicios 218 de 5 de enero de 2014, a través de la cual asimiló al señor Gilberto Bermúdez Miranda, al grado de Sargento Segundo. En el complemento de la hoja de servicios 218 de 5 de enero de 2014, el Ejército Nacional solamente le certificó como servicio prestado a dicha institución, 11 años, 9 meses y 11 días, cuando en realidad prestó como miembro de la banda de músicos del Ejército Nacional, 20 años, 3 meses y 18 días.

Por derecho de petición radicado ante el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional el 14 de abril de 2015, el demandante solicitó la corrección y elaboración de una nueva hoja de servicios, teniendo en cuenta que prestó sus servicios como músico al servicio del Ejército Nacional durante 20 años, 3 meses y 18 días, corrección que fue negada mediante los actos administrativos demandados.

Alegó que el Ministerio de Defensa Nacional no solo le negó el derecho, sino le deja de reconocerle la totalidad del tiempo que prestó como músico, conforme se observa en la Resolución 4101 de 29 de octubre de 2013, a través de la cual se le reconoció la pensión de jubilación al demandante y en donde se le certifica que prestó sus servicios al Ejército Nacional por espacio de 20 años, 3 meses y 18 días, y solamente se le reconoce el grado de Sargento Segundo, cuando un militar con este tiempo en la institución, ostenta el grado de Sargento Mayor o Teniente Coronel.

Con fundamento en lo anterior, afirmó que el demandante tiene derecho a que se le otorgue el grado de Teniente Coronel o Sargento Mayor, y no como fue reconocido por la entidad acusada; esto es, como Sargento Segundo. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la constitución políticas los artículos: 2, 25, 90, 217 y 220; artículo 138, 164 y demás normas del CPACA; la Ley 923 de 2004; canon 3, 14 y 30 del Decreto 4433 de 2004 y demás normas concordantes. 2.

Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional[2], se opuso a las pretensiones al considerar que: Los miembros de las Fuerzas Militares tienen un régimen especial tanto prestacional como pensional el cual contempla ventajas frente al régimen general; siendo la excepción la aplicación de la Ley 100 de 1993 para el personal incorporado con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma, pero respecto al régimen pensional.

Precisó que, la asimilación al grado de militar del personal de músicos solamente operó hasta la vigencia de la Ley 103 de 1912; razón por la cual, la entidad le reconoció en la hoja de servicios del actor el tiempo solo hasta el año 2004, (cuando entró a regir la Ley 928 de 2004); no siendo procedente las pretensiones de corrección de la hoja de servicios y de reliquidación de la pensión reconocida, en los términos rogados por el accionante.

Propuso el medio exceptivo que denominó “legalidad del acto administrativo demandado”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia de 24 de agosto de 2017, negó las pretensiones de la demanda[3]. Indicó que, luego analizar el material probatorio allegado al expediente y de hacer un recuento normativo y jurisprudencial; el actor al ingresar a la entidad como músico contaba con una mera expectativa para que su tiempo laborado fuese homologado como militar (la cual no es posible transformar en derecho adquirido); dado que, si bien, a la fecha de su ingreso 18 de mayo de 1993 se encontraba vigente la Ley 103 de 1912 (que permitía la asimilación mencionada); fue derogada, lo que conlleva a la aplicación de la norma vigente al momento del retiro; esto es, 28 de junio de 2013 (como efectivamente lo realizó la entidad).

Refirió que, en gracia de discusión que el demandante contará con el 75% del tiempo necesario para tener derecho a la pensión; lo cierto es, que ingresó a la entidad el 18 de mayo de 1993, y fue retirado del servicio el 28 de junio de 2013, tiempo equivalente a 20 años, 3 meses y 18 días; tal como se desprende de la Resolución 4101 de 29 de octubre de 2013, que le reconoce y ordena el pago de la pensión de jubilación, y que se pretende sea tenido en cuenta al momento de ordenarse la modificación de la hoja de servicios 218.

Por consiguiente, para el 31 de diciembre de 2004 (fecha en que fue derogada la Ley 103 de 1912 y entró a regir la Ley 928 de 2004); el señor Bermúdez Miranda sólo contaba con 11 años, 9 meses y 11 días de servicio, según se registra en el complemento de la Hoja de Servicios 218; es decir, el periodo laborado equivale al 65%, siendo inferior al criterio constitucional “se encontraba frente a una mera expectativa, la cual puede ser limitada por una norma posterior, y no a un derecho adquirido”.

Condenó en costas a la parte demandante. 4. Recurso de apelación La parte demandante, por intermedio de apoderado interpuso recurso de apelación contra el proveído anterior, bajo los siguientes argumentos[4]: Alegó que, el a quo aplicó erróneamente la ley, al no darle aplicación retroactiva ni retrospectiva a la Ley 103 de 1912, en cuanto atañe a los miembros de las Bandas de Música del Ejército, quienes se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les debe computar en su hoja de servicios el tiempo que hayan estado en las Bandas Oficiales.

Señaló que “a los miembros de las Bandas de Música del Ejército Nacional que se encuentren en servicio de esta Institución a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 928 de 2004, es decir al 30 de diciembre de 2004, no se les debe suprimir los derechos adquiridos por este personal de músicos, aclaración que no tuvo en cuenta el fallador de primera instancia, al no hacer énfasis que la ley 928 de 2004, no estableció la reglamentación ni la transición sobre los derechos adquiridos por estos músicos con la ley 103 de 1912, por lo que se concluye que con la interpretación que el a quo y la entidad demandada quiere darle a la Ley 928 del 30 de diciembre de 2004, desconoce lo dispuesto en la ley marco, es decir la Ley 103 de 1912; al imponer una tesis arbitraria al manifestar que este personal ya no tiene estos derechos al entrar en vigencia la nueva ley (…).” Sostuvo que los derechos adquiridos no se pueden desmejorar, con fundamento en el principio de favorabilidad en materia laboral, los cuales tienen derecho a que se aplique la Ley 103 de 1912, por ser más beneficiosa, al tener en cuenta que el demandante entró a laborar al Ministerio de Defensa Nacional como músico en vigencia de dicha ley y hasta la culminación de su servicio como músico de las bandas del Ejército Nacional. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante, insistió en lo expuesto en la demanda y en el recurso vertical[5]. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio[6]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[7], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia es el de definir si el señor Gilberto Bermúdez Miranda tiene derecho a que el Ministerio de Defensa Nacional corrija la hoja de servicios, conforme a los servicios que prestó como músico en la Banca de Músicos del Ejército Nacional, en atención a lo normado en la Ley 103 de 1912. 2.3.

Hechos probados Copia de la Hoja de Servicios 3 – 80320367 de 3 de julio de 2013[8], a través de la cual el Ejército Nacional estableció el tiempo de servicio prestado por el demandante en 20 años, 3 meses y 18 días. Resolución 4101 de 29 de octubre de 2013[9], por medio de la cual la entidad enjuiciada reconoce pensión de jubilación al demandante a partir del 28 de junio de 2013, en cuantía de $1.057.320.00.

Complemento de la hoja de servicios 218 de 5 de enero de 2014[10], a través de la cual la accionada asimiló al actor al grado de Sargento Segundo con fundamento en lo previsto en el artículo 1 de la Ley 103 de 1912, dada su condición de miembro de la Banda de Guerra de la institución, de acuerdo con la Ley 149 de 1896. Resolución 0302 de 12 de febrero de 2014[11], emitida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional a través de la cual aprobó el complemento de la hoja de servicios del demandante, en la cual se asimiló a grado de Sargento Segundo, exclusivamente para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

Derecho petición de 14 de abril de 2015[12], en que el demandante solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, la corrección y elaboración de la hoja de servicios “donde se incluya la totalidad del tiempo laborado en su condición de músico, conforme lo establece la Resolución 4101 de 29 de octubre de 2013”; por medio de la cual la entidad demandada le reconoció una pensión de jubilación. El Subdirector de Personal del Ejército Nacional mediante Oficio 20155620407901[13]: MDN – CGFM – CE – JEDEH – DIPER – SJU – 1.10 de 7 de mayo de 2015 da respuesta negativa al derecho de petición elevado por el demandante.

En contra de la anterior decisión, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación[14], el cual fue decidido mediante los Oficios 20155620528901: MDN – CGFM – CE – JEDEH – DIPER – SJU – 1.10 de 11 de junio de 2015, y 20155620807071: MDN – CGFM – CE – JEDEH – DIPER – SJU – 1.10 de 24 de agosto de 2015[15], a través de los cuales confirmó la decisión. 2.4.

Análisis de la Sala Procede la Sala a analizar si el señor Gilberto Bermúdez Miranda por haber prestado sus servicios como músico en las bandas de guerra del Ejército Nacional, tiene derecho a que el Ministerio de Defensa Nacional le asimile su cargo a militar de conformidad con lo establecido en la Ley 103 de 1912; y en consecuencia, se le reliquide la pensión de jubilación con el régimen prestacional militar en la proporción que corresponda a un Sargento Mayor o el grado de oficial o suboficial que corresponda al tiempo de servicio prestado.

Procede entonces, la Sala a analizar el régimen prestacional de los músicos de las bandas de música de las Fuerzas Militares: El artículo 1 de la Ley 149 de 1896, definió las recompensas militares, como “las cantidades de dinero que se conceden por una sola vez a los miembros del Ejército y de la Armada de la República, como premio de actos ejecutados en servicio de la patria; y son pensiones militares las cantidades que se suministran de por vida y periódicamente a la misma clase de individuos, en atención al tiempo que hayan servido.” Por su parte, el Congreso de Colombia, mediante la expedición de la Ley 103 de 1912[16] previó: “(…) Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907, como el que estuvieron al servicio de la República en las Bandas Oficiales de los Estados Unidos de Colombia o de cualquiera de los Estados de la Unión Colombiana (…)” (Subraya la Sala).

Luego, a través de la Ley 102 del 23 de noviembre de 1927, por el cual se reguló el “aumento y reconocimiento de pensiones” y respecto a los miembros de las bandas de música del Ejército, dispuso: “Artículo 13. A los antiguos miembros de las bandas de música del Ejercito de la República, que pasaron a depender del Ministerio de Instrucción Pública, en obedecimiento al Decreto número 203 de 28 de febrero de 1913, se les computara por la entidad oficial encargada por la Ley para decidir sobre pensiones y recompensas, el tiempo de servicio que comprobaren haber prestado en la banda bajo la dependencia del Ministerio de Instrucción Pública, y se les sumara ese tiempo de servicio al que antes hubieren prestado como miembros de las bandas de música del Ejército.”  Posteriormente, se expidió la Ley 107 del 21 de noviembre de 1928, por la cual “se aclaran las disposiciones vigentes sobre pensiones militares y se fijan unas asignaciones”, y en el artículo 2, se estableció: “Las pensiones o recompensas a que tuvieren derecho los antiguos miembros de las Bandas de Música del Ejercito de la República, según los artículo 1º de la Ley 103 de 1912 y 13 de la Ley 102 de 1927, se decretaran por la entidad encargada, de acuerdo con la cuantía que corresponda al mayor grado de asimilación militar reconocida en la respectiva hoja de servicios expedida por el Ministerio de Guerra, y serán pagadas por el Tesoro Nacional.”  Y el artículo 7 de la Ley 45 de 1931[17], determinó que: “Las pensiones y recompensas a que tengan derecho los antiguos miembros de las bandas de música del Ejercito de la República, según los artículos 1º de la Ley 103 de 1912 y 13 de la Ley 102 de 1927, no podrán exceder en ningún caso de la mitad del sueldo que devengaba el favorecido al tiempo de separarse del empleo.

Queda reformado en estos términos el artículo 2º de la Ley 107 de 1928.”  Los anteriores preceptos normativos habilitan la posibilidad para que los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional sean asimilados como militares para los efectos prestacionales de la Ley 149 de 1896[18], a que tienen derecho estos servidores, en virtud de ello, el legislador permitió computarles el tiempo que hubieran servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos, después del 7 de agosto de 1886.

Al respecto, el Consejo de Estado ha estableció que “(…) la llamada militarización o asimilación a militares de los miembros de las Bandas de Música del Ejército para los efectos legales de la Ley 149 de 1896, tiene relevancia exclusivamente en el reconocimiento de prestaciones sociales porque la Ley 103 de 1912 así lo dispuso (…).”[19] Y en relación con la asimilación militar de los miembros de las Bandas de Música, mediante sentencia del 24 de agosto de 2006, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante, dentro del expediente con radicación No. 11001-03-25-000-2001-00273-01(3896-01), sostuvo: “(…) La demandante impetró la elaboración de la hoja de servicios con fundamento en los artículos 1º de la ley 103 de 1912, 23 de la Carta Política y demás normas concordantes del Código Contencioso Administrativo.

(…) En este punto no existe en la actualidad ninguna controversia porque la jurisprudencia reiterada de la Corporación, en especial la de la Sección Segunda, ha sido acorde en sostener que los miembros de las bandas de guerra y de música del Ejército se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

En efecto, esta Corporación, con ponencia del Dr. Diego Younes Moreno, en sentencia de 20 de agosto de 1993, Expediente No. 5625, actores: Ana Flórez Tovar y otros, dijo: “Sobre el particular la Sala Plena del Consejo en fallo de 18 de septiembre de 1979, exp. 10035, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo dijo: Las transcripciones precedentes muestran cómo los miembros de las bandas de guerra del ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, y así como los militares propiamente tales trasmiten sus derechos prestacionales a sus causahabientes, igual cosa sucede con los civiles asimilados legalmente a aquellos”.

“5) Igual criterio expuso esta Sala en sentencia de 10 de Agosto de 1973, con ponencia del Dr. Eduardo Aguilar Vélez, en uno de cuyos apartes dijo: “Para la Sala la cuestión no ofrece mayor problema: Los miembros de las Bandas de música del ejército se reputan militares para efectos de obtener la pensión. Si esto es así y normas posteriores a la Ley 103 de l912, dispusieron que tales pensiones pudieran ser trasmitidas a los beneficiarios de los militares, resulta obvio y claro que esto comprende a las personas que se reputaban militares.

Así se desprende de los antecedentes que dieron origen a la Ley de 1912. A los miembros de las bandas de música al servicio del ejército debe considerárseles como militares en servicio activo. (…) Con el extracto de hoja de vida quedó demostrado que el señor RAMON VILLAMIZAR ORDUZ prestó sus servicios como músico (folio 53) y por ello se reputa como militar durante ese lapso para todos los efectos prestacionales, según lo define la ley y lo sostiene la jurisprudencia. (…).” (Subrayas del texto).

Conforme con lo anterior, los miembros de la banda de música de las Fuerzas Militares le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 103 de 1912, así se vinculen y presten sus servicios como civiles, se reputan militares para el reconocimiento de sus prestaciones sociales. En virtud de lo anterior, el tiempo prestado a dichas bandas, debe ser computado para efectos prestacionales como militar, y le corresponde al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios.

Sin embargo, es de competencia de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares definir el reconocimiento de la pensión de jubilación o asignación de retiro de dichos servidores, conforme al tiempo prestado. Ahora bien, el Congreso de la República expidió la Ley 928 de 2004, que derogó expresamente la Ley 103 de 1912, en los siguientes términos: “Artículo 1°.

Artículo 1°. Objetivo. Derogase la Ley 103 de 1912, “por la cual se aclara el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas y las Leyes 102 de 1927, 107 de 1928 y 45 de 1931, en cuanto se relacionen con la asimilación de servicios prestados por personal civil de las bandas de músicos del Ejército Nacional a servicios militares y demás normas que sobre la materia se hayan proferido con posterioridad para su aclaración, adición, desarrollo o aplicación”.

La anterior norma comenzó a regir a partir de la fecha de su promulgación[20], es decir, el 30 de diciembre de 2004, por lo que es procedente concluir, que, para efectos de la asimilación del personal de la banda de música del Ejército Nacional, únicamente se podían contabilizar los tiempos de servicio hasta antes de la entrada en vigor de la Ley 928 de 2004, en cuanto dicho precepto normativo, derogó el beneficio de asimilación mencionado.

Esta Corporación en reiteradas oportunidades ha reconocido el beneficio a la asimilación del personal de la banda de música del Ejército Nacional, cuando el peticionario ha adquirido los derechos pensionales en vigencia de la Ley 103 de 1912; esto es, cuando el retiro del servicio se produjo antes del 30 de diciembre de 2004, momento para el cual empezó a regir la derogatoria establecida en la Ley 923 de 2004. 2.5.

Del caso concreto Con fundamento en lo anterior, procede la Sala a analizar si el señor Bermúdez Miranda en su condición de miembro de la banda de música del Ejército Nacional, tiene derecho a que se le asimile a militar en los términos de la Ley 103 de 1912; y si como consecuencia de ello, tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro de conformidad al tiempo de servicio prestado.

Del material probatorio allegado al expediente se advirtió que mediante Hoja de Servicio 3 – 80320367 de 3 de julio de 2013, el Ejército Nacional estableció que el demandante acumuló un total de servicios de 20 años, 3 mes y 18 días. De la misma forma, se encontró probado que se retiró del servicio por tener derecho a la pensión el 28 de junio de 2013[21], ante lo cual el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución 4101 de 29 de octubre de 2013, teniendo en cuenta el tiempo de servicio registrado en la Hoja de Servicio No. 3 – 80320367 de 3 de julio de 2013.

Mediante solicitud presentada por el demandante, la Dirección de Personal del Ejército Nacional expidió la Hoja de Servicios 218 de 5 de enero de 2014, a través de la cual se complementó la original para asimilación al grado de Sargento Segundo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 103 de 1912. El Ejército Nacional a través de la Resolución 0302 de 12 de febrero de 2014, aprobó la mencionada hoja de servicio del demandante, mediante el cual se le asimiló al grado de Sargento Segundo, para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

El demandante mediante derecho de petición solicitó ante la entidad demandada la corrección y elaboración de la hoja de servicios a efectos de que se incluya la totalidad del tiempo laborado por el demandante en su condición de músico. El Subdirector de Personal del Ejército Nacional mediante Oficio 20155620407901: MDN – CGFM – CE – JEDEH – DIPER – SJU – 1.10 de 7 de mayo de 2015, da respuesta negativa al derecho de petición elevado por el demandante, en relación con la corrección al complemento de la Hoja de Servicios 218 de enero de 2015, que lo asimiló al grado de Sargento Segundo, en los siguientes términos: “(…) Que de conformidad con lo consagrado en la Ley 103 de 1912; los miembros pertenecientes a la Banda de Música del Ejército se reputan como militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y que como consecuencia de lo anterior se computará en la hoja de servicio respectiva el tiempo que hayan laborado en la misma.

Así mismo, es preciso reiterar por parte de esta Dirección que la asimilación a grado Militar del personal de músicos, solamente operó hasta que estuvo vigente la Ley que les reconocía tal calidad (Ley 103 de 1912), a partir del 30 de Diciembre de 2004, que entró en vigencia la Ley 928 de 2004, la cual deroga en su totalidad la norma anterior, lo que explica que para efectos de la referida asimilación a grado Militar, en su hoja de servicios solamente se le reconoció el tiempo hasta el año 2004.

A reglón seguido, la Dirección de Personal del Ejército mediante complemento de hoja de servicios No. 218 de fecha 5 de enero de 2014, procedió a la asimilación al grado de Sargento Segundo según lo previsto en el artículo 1 de la Ley 103 de 1912, aprobada por resolución No. 0302 del 12 de febrero de 2014, desde el interregno comprendido entre el 18 de mayo de 1993 al 31 de diciembre de 2004, período este último que estuvo en vigencia la Ley 103 de 1912, por derogatoria tácita contenida en el artículo 1 de la Ley 928 del 30 de diciembre de 2004.

Así las cosas, esta Dependencia efectuó los trámites administrativos para la asimilación de conformidad con la normatividad vigente para la época de los hechos, surtiendo por lo tanto efectos jurídicos la homologación solo hasta el 31 de Diciembre de 2004. Que, una vez agotado los presupuestos de efectividad del derecho fundamental de petición, esta Dirección considera que no es posible resolver favorablemente su solicitud por lo anteriormente expuesto.

(…).” En contra de la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el cual fue decidido mediante Oficio 20155620528901: MDN – CGFM – CE – JEDEH – DIPER – SJU – 1.10 de 11 de junio de 2015, por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional en el cual confirma la decisión recurrida, así: “(…) Las funciones desempeñadas por parte del personal Civil, que han laborado como músicos no los hace Militares, no les implica MANDO DE TROPA ni participan en OPERACIONES MILITARES, ni cumplen ninguno de los anteriores requisitos de ascenso para el personal Militar.

Por tal circunstancia al Personal Civil, entiéndase músicos, que sirvan o hayan servido a la Fuerza, se les reconoce el primer grado de jerarquía de la calidad Militar – Sargento Segundo – para efectos prestacionales de conformidad con lo ordenado en la Ley 103 de 1912. Así mismo, es pertinente acotar que fue la Ley 928 de 2004 la que derogó la Ley 103 de 1912, por lo tanto es de anotar que la mencionada Ley al ser derogada por la Ley 928 del 30 de diciembre de 2004, la homologación o (asimilación) surte efectos jurídicos tan solo hasta el 31 de Diciembre de 2004.

Así las cosas, esta Dirección reitera que la asimilación a grado Militar del personal de músicos, solamente operó hasta que estuvo vigente la Ley que les reconocía tal calidad (Ley 103 de 1912), esto es, a partir del 31 de Diciembre de 2004 que entró en vigencia la Ley 928 de 2004, la cual derogó en su totalidad la norma anterior, lo que explica que para efectos de la referida asimilación a grado Militar, en la hoja de servicios solamente se le reconoció a su poderdante el tiempo hasta el año 2004.

(…).” El Director de Personal del Ejército Nacional mediante Oficio 20155620807071: MDN – CGFM – CE – JEDEH – DIPER – SJU – 1.10 de 24 de agosto de 2015, en respuesta al recurso de apelación presentado por el demandante, confirmó la decisión tomada mediante los actos administrativos mencionados, en el cual sostuvo que “la asimilación al grado de sargento segundo, se efectuó tendiendo a lo dispuesto en ley 103 de 1912 hasta su derogación, sin que se observa que debe existir una nueva modificación a la hoja de servicios No. 218 de fecha 5 de enero de 2015, según lo previsto en el artículo 1 de la Ley 103 de 1912, aprobado mediante resolución No. 0302 del 12 de febrero de 2014 (…).” Puestas así las cosas, se advierte que al señor Gilberto Bermúdez Miranda con ocasión a la expedición de la Hoja de Servicios 218 de 5 de enero de 2014, el Ejército Nacional complementó la original (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 103 de 1912), a efectos de asimilarlo al grado de Sargento Segundo hasta el 31 de diciembre de 2004 (fecha que entró en vigor la Ley 928 de 2004, que derogó la referida ficción legal); y en ella, se estableció como tiempos de servicios 20 años, 3 meses y 18 días, los cuales se encuentran consignados en la referida hoja de servicio, sin que sea viable tomar tiempos más allá de la mencionada fecha.

Ahora bien, en relación con los derechos adquiridos presuntamente vulnerados con la expedición de los actos administrativos demandados, el artículo 58 de la Constitución Política, dispone: “Modificado por el art. 1, Acto Legislativo No. 01 de 1999. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social (…).” La Corte Constitucional mediante la sentencia C – 314 de 2004, definió los derechos adquiridos como “(…) aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona.

Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas (…).” Así las cosas, los derechos adquiridos se originan bajo el amparo de una ley que la regula; es decir, cuando se verifica el cumplimiento de los supuestos normativos e ingresen definitivamente al patrimonio del titular, esto es, cuando la persona tenga un justo título.

Conforme a lo anterior, para la Sala con la expedición de los actos administrativos demandados, no se le vulneraron derechos adquiridos al demandante en cuanto las prerrogativas consagradas en la Ley 103 de 1912 para los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional, (con el objeto de asimilarlos a militares); dado que, la misma estuvo vigente hasta el 30 de diciembre de 2004, fecha en la cual entró en vigor la Ley 928 de 2004, que derogó los beneficios allí consagrados.

De manera que, al no cumplir con los supuestos normativos que le crean el derecho - previo a su derogatoria -, y teniendo en cuenta que estuvo vinculado hasta el 28 de junio de 2013, (cuando fue retirado del servicio por tener derecho a la pensión de jubilación), no es beneficiario de la ficción legal referida (asimilación) con posterioridad al 30 de diciembre de 2004; por lo que, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda; y siendo ello así, se confirmará la sentencia apelada.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.

III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte accionante; y, en consecuencia, confirmará la sentencia proferida el 24 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, salvo lo concerniente a la condena en costas que habrá de revocarse.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 24 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; salvo lo concerniente a la condena en costas que habrá de revocarse.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folio 36 a 47 [2] Folio 64 a 70 [3] Folio 155 a 165 [4] Folio 173 a 179 [5] Folio 197 y 198 [6] Folio 199 [7] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión. [8] Folio 141 a 143 [9] Folio 16 a 18 [10] Folio 20 [11] Folio 19 [12] Folio 12 a 14 [13] Folio 2 a y 3 [14] Folio 4 a 8 [15] Folio 9 a 11 [16] “Que aclara el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas”. [17] Por la cual se adiciona la Ley 130 de 1913 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones. [18] Esta ley trata: «Sobre recompensas militares» [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia 30 de marzo de 2006.

Consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro. Expediente: 11001-03-25-000-2004-00124-00(2836-04). [20] DIARIO OFICIAL. AÑO CXL. N. 45777. 30, DICIEMBRE, 2004. PÁG. 83. [21] Folio 141