Radicación: 66001-23-33-00-2017-00436-01 (2562-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 66001-23-33-000-2017-00436-01 (2562-2020) Demandante: Esther Liled Peña Saldarriaga Demandado: Municipio de Pereira Temas: Relación laboral encubierta. Contrato de prestación de servicios. Secretaria. MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la apelación adhesiva del Ministerio Público, contra la sentencia proferida el ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Esther Liled Peña Saldarriaga instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del municipio de Pereira, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del oficio número 48266 del 22 de noviembre de 2016, y como consecuencia, se declare que entre las partes existió un vínculo laboral del 15 de abril de 2012 y el 12 de febrero de 20161.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a pagarle todos los salarios y las prestaciones sociales que debió percibir durante el periodo mencionado; así como la indemnización por el no pago de cesantías. Que, se reintegren los porcentajes de cotización de la seguridad social y de la caja de compensación familiar. 1 Se aclara que, la parte actora, en las pretensiones de la demanda, expuso que prestó sus servicios entre el 15 de abril de 2012 y el 12 de febrero de 2016; sin embargo, en los supuestos fácticos del escrito inicial, indicó que laboró para el municipio de Pereira desde el 15 de abril de 2002.

Radicación: 66001-23-33-00-2017-00436-01 (2562-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios al municipio de Pereira, como secretaria en diferentes instituciones educativas, entre el 15 de abril de 2002 y el 12 de febrero de 2016, a través de varias órdenes de trabajo y contratos de prestación de servicios.

Que siempre estuvo subordinada a las órdenes de los rectores y/o directores de las instituciones educativas del municipio de Pereira donde prestó sus servicios atendiendo el mismo horario y las actividades que el personal administrativo de la planta de la entidad en turnos diarios de diez horas de lunes a sábado, desde las 7:00 a. m. hasta las 5:00 p. m. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 29 de septiembre de 2017 y, notificada a la entidad demandada quien manifestó que no tuvo ningún vínculo laboral con la demandante, su relación se limitó a la contratación por prestación de servicios.

Que no existió continuidad en la labor desempeñada, porque entre la suscripción de la mayoría de los contratos de prestación de servicios existieron interrupciones significativas. Que tampoco subordinación, pues contó con absoluta independencia y autonomía, se limitó a cumplir con el objeto contratado y las obligaciones inmersas en este y, en ningún momento recibió órdenes ni le fue impuesto un horario, que la entidad solo emitió instrucciones generales necesarias para coordinar y velar por el buen desarrollo de las actividades contratadas.

Que, en todo caso, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el cumplimiento de un horario o jornada de trabajo no es suficiente para declarar la existencia de una relación laboral y, en el caso concreto, el contratista desarrollaba sus funciones dentro de su tiempo, su presencia no era obligatoria y podía decidir si asistía o no a las instalaciones.

Propuso como excepciones la inexistencia de causa para demandar, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Se celebró audiencia inicial el 6 de noviembre de 2018, en la cual se fijó el litigio, se surtió la etapa conciliatoria, se decretaron las pruebas solicitadas y se programó la audiencia para su práctica. Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el demandado y el Ministerio Público.

Radicación: 66001-23-33-00-2017-00436-01 (2562-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), encontró probado que la demandante prestó sus servicios como auxiliar administrativa con funciones de secretaria en algunos establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira, entre el 15 de abril de 2002 y el 12 de febrero de 2016, de manera subordinada.

Que cumplió un horario, atendió sus funciones bajo las directrices de los rectores de los establecimientos donde prestó sus servicios y recibió una remuneración. Que, además, la subordinación estaba implícita en las actividades a cargo de la actora, pues una secretaria o auxiliar administrativa no puede tener ningún grado de autonomía o libertad para llevarlas a cabo; sus labores eran permanentes, debía atender a la comunidad educativa y estar al tanto de las necesidades que se presentaran durante la jornada lectiva.

Declaró probada la existencia de la relación laboral y, ordenó el reconocimiento de las prestaciones sociales, durante los periodos comprendidos entre el 1 de agosto al 15 de diciembre de 2011, 16 de enero al 15 de marzo, 3 de abril al 2 de agosto, 3 de agosto al 17 de septiembre, del 18 de septiembre al 1 de noviembre y del 2 de noviembre al 14 de diciembre todos estos de 2012, del 14 de enero al 21 de junio, 18 de julio al 17 de diciembre ambos de 2013, del 14 de enero al 20 de junio, 8 de septiembre al 30 de noviembre de 2014, del 13 de enero al 12 de abril, del 13 de abril al 12 de junio, del 30 de junio al 29 de noviembre de 2015 y del 16 de enero al 12 de febrero de 2016, empleando como base para el cálculo de aquellas los honorarios pactados en los contratos.

Que, aunque se presentaron interrupciones de un mes y unos días, aquellas no influyen en el cómputo de la prescripción, porque, en los términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ese tiempo no era ostensiblemente amplio. Que se presentaron seis interrupciones contractuales superiores a dos meses, que desvirtúan la continuidad de la labor desempeñada por la actora en esos periodos, sin que se hubiera presentado por parte de aquella la reclamación administrativa en los tres años siguientes a la finalización de esos acuerdos.

Por lo anterior, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva de los derechos causados entre el 15 de abril de 2002 y el 20 de agosto de 2003, 1 de noviembre de 2003 al 12 de diciembre de 2003, 1 de mayo de 2004 al 31 de agosto de 2006 y del 1 de febrero de 2007 al 18 de diciembre de 2009. Condenó a la entidad a pagar la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor, causadas entre el 1 de agosto de 2011 al 20 de junio de 2014 y del 8 de septiembre de 2014 al 12 de febrero de 2016, al encontrarse cumplidos los requisitos definidos en el artículo 1 de la Ley 70 de 1988.

Que, también era procedente el pago directamente a la demandante de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud de los tiempos no prescritos, al tratarse de una devolución o recobro de lo pagado por aquel. Radicación: 66001-23-33-00-2017-00436-01 (2562-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Ordenó al municipio de Pereira reconocer los porcentajes de cotización a pensión durante el tiempo de cada contrato, considerando como Ingreso Base de Cotización los honorarios pactados mes a mes y, si hay diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que debieron efectuarse, hacer la respectiva contribución, en el monto correspondiente.

También, dispuso que el tiempo laborado por la demandante debía computarse para efectos pensionales. Negó las demás pretensiones y, no condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación indicando que no se configuró una relación laboral, pues los contratos de prestación de servicios atendieron los parámetros legales y en su ejecución no existieron manifestaciones de subordinación o dependencia. Que la contratación de la demandante estuvo justificada por necesidades del servicio y por no contar en la estructura de la administración municipal con personal de planta suficiente para atender las labores secretariales.

Que, en el caso particular, las funciones se desarrollaron bajo la orientación del rector o director del establecimiento donde la señora Peña Saldarriaga prestó sus servicios, sin que esta situación por sí sola implique subordinación. Que existió una simple coordinación en los usos y condiciones contractuales aceptadas para llevar a cabo la labor, lo que no se traduce en la configuración de una relación laboral ni desnaturaliza el vínculo bilateral legal.

Que no puede equipararse un contrato de prestación de servicios a una situación legal y reglamentaria y, en ese sentido, otorgarle la connotación de servidora pública a la actora, ordenando el reconocimiento de prestaciones sociales a las que no tiene derecho por la naturaleza de su vinculación. Que, debe tenerse en cuenta que la administración territorial solo puede celebrar contratos de trabajo en temas relativos a la construcción y a obras públicas y, los conflictos jurídicos que surjan de aquellos deben ser dirimidos por la jurisdicción ordinaria.

Sin embargo, la demandante no planteó ninguna de esas situaciones y, atendiendo el principio de congruencia, no puede cambiarse el objeto de la litis y, ordenar un restablecimiento del derecho que no se solicitó. Ministerio Público, la Procuraduría 157 Judicial II para Asuntos de Conciliación Administrativa, presentó apelación adhesiva, en el sentido de indicar que la interpretación del juez de primera instancia frente a la prescripción de los derechos reclamados no se ajusta a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema, porque en aquellos periodos en los cuales se presenta una interrupción contractual superior a quince días la prescripción debe analizarse de manera separada frente a cada uno de aquellos.

Radicación: 66001-23-33-00-2017-00436-01 (2562-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Que, por esa razón, en el particular, solo deben reconocerse los derechos laborales derivados de los contratos suscritos a partir del 18 de julio de 2013, cuya prestación en continuidad se prolongó hasta el 17 de diciembre de la misma anualidad; asimismo, frente a los acuerdos posteriores, porque, a pesar de que se presentaron interrupciones, la reclamación administrativa se formuló dentro de los tres años siguientes a la finalización de cada contrato.

TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020), se admitió el recurso de apelación principal y el de adhesión. Posteriormente, de conformidad con el art. 247 de la ley 1437 de 2011, se dio traslado por el término de 10 días para la presentación de los alegatos de conclusión y, luego se corrió el mismo término para el Ministerio Público.

La demandante reiteró los argumentos de la demanda, sobre la configuración de la relación laboral encubierta con el municipio de Pereira y la demostración del desarrollo de una labor permanente, continua y subordinada. Agregó que no opera la prescripción de los derechos reclamados, porque aquellos surgen con posterioridad a la declaración. El demandado guardó silencio y el Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico La Sala deberá verificar, en los términos de los recursos de apelación, si entre la demandante y el municipio de Pereira existió un vínculo laboral derivado de la prestación de servicios y, si como consecuencia de ello, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación, tal como se decidió en primera instancia. En caso de ser afirmativo el cuestionamiento anterior, se estudiará el desacuerdo del Ministerio Público relativo a la prescripción de los derechos reclamados, y, finalmente, si hay lugar o no a la condena en costas en segunda instancia. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.

El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: Radicación: 66001-23-33-00-2017-00436-01 (2562-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con Radicación: 66001-23-33-00-2017-00436-01 (2562-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación Radicación: 66001-23-33-00-2017-00436-01 (2562-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo.

Radicación: 66001-23-33-00-2017-00436-01 (2562-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 132. Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo»2.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. 2 Sentencia del 28 de octubre 2021, Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). Radicación: 66001-23-33-00-2017-00436-01 (2562-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Constitución Política.

Resolución del caso concreto De conformidad con las pruebas, se puede establecer que la demandante prestó sus servicios al municipio de Pereira mediante los contratos de prestación de servicios que se relacionan de la siguiente forma: N.º de contrato u orden de prestación de servicios3 Duración o plazo4 Objeto o característica del trabajo o servicio Valor Orden sin número 15 al 30 de abril de 2002 Está autorizado para laborar en el Instituto Docente: Carlos Eduardo Vasco.

Con cargo de: secretaria Auxiliar $ 365.384 Orden sin número 2 de mayo al 16 de mayo de 2002 $ 379.889 Orden sin número 17 de mayo al 28 de junio de 2002 Está autorizado para laborar en el Instituto Docente: Ciudadela Cuba Con cargo de: secretaria Auxiliar $ 379.889 Orden sin número 2 de julio al 30 de octubre de 2002 $ 379.889 Orden sin número 6 de noviembre al 20 de diciembre de 20025 Prestar los servicios de secretaria en el Instituto Docente Núcleo Educativo No. 6 $ 379.889 Orden MA0103-0313 20 de enero al 11 de abril de 2003 $ 379.889 Orden MA0403-0030 21 de abril al 20 de mayo de 2003 $ 379.889 Orden MA0403-0030 21 de mayo al 4 de julio de 2003 $ 379.889 Orden MA0403-0030 21 de julio al 20 de agosto de 2003 $ 379.889 Orden sin número 1 de noviembre al 12 de diciembre de 2003 Cargo: SECRETARIA $ 379.889 3 Folios 22 a 91 del Cuaderno Principal 1. 4 Es de anotar que las fechas aquí relacionadas fueron extraídas de los contratos de prestación de servicios. 5 Teniendo en cuenta el Acta de Adición No. 01 visible en el folio 27 del Cuaderno principal 1.

Radicación: 66001-23-33-00-2017-00436-01 (2562-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Orden sin número 1 de mayo al 30 de junio de 2004 $ 406.481 Orden sin número 7 de julio al 30 de septiembre de 2004 Prestar sus servicios como SECRETARIA $ 406.481 Orden sin número 1 de octubre al 18 de diciembre de 2004 $ 406.481 Orden sin número 17 de enero al 28 de febrero de 2005 $ 433.146 Contrato sin número 2 meses 1 de marzo al 30 de abril de 20056 EL CONTRATISTA se obliga a prestar sus servicios en Núcleo de Desarrollo Educativo No. 6, del municipio de Pereira, con el objeto de: Apoyar la elaboración de la documentación que por el servicio educativo prestado deba expedir el establecimiento educativo de naturaleza oficial a petición de la comunidad educativa (Educadores, Padres de Familia, Educandos) y demás autoridades: Apoyo en la elaboración de la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo. $ 1.104.712 Orden sin número 2 al 31 de mayo de 2005 Apoyar la elaboración de la documentación que por el servicio educativo prestado deba expedir el establecimiento educativo de naturaleza oficial a petición de la comunidad educativa (Educadores, Padres de Familia, Educando) y demás autoridades;

Apoyo en la elaboración de la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo. $ 552.356 (mensuales) Orden sin número 1 al 30 de junio de 2005 $ 552.356 (mensuales) Orden sin número 1 al 30 de julio de 2005 $ 552.356 (mensuales) Orden sin número 1 al 30 de septiembre de 2005 $ 552.356 (mensuales) Orden 352 3 al 31 de octubre de 2005 $ 533.944 (mensuales) Orden 355 1 de noviembre al 15 de diciembre de 2005 $ 828.534 Orden 352 1 de febrero al 31 de marzo de 2006 $ 1.104.712 Orden 354 7 de abril al 31 de mayo de 2006 $ 1.104.712 Orden 353 1 de junio al 31 de julio de 2006 $ 1.104.712 Orden 355 1 al 31 de agosto de 2006 $ 552.356 6 Según la Constancia de Cumplimiento expedida por el municipio de Pereira, obrante en el folio 92 del Cuaderno Principal.

Radicación: 66001-23-33-00-2017-00436-01 (2562-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Orden 352 1 al 28 de febrero de 2007 $ 552.356 Orden 906 1 de marzo al 30 de abril de 2007 $ 1.159.948 Orden 1308 2 de mayo al 30 de junio de 2007 $ 1.159.948 Orden 2076 1 al 5 de julio de 2007 $ 57.997 Orden 2624 6 de julio al 30 de septiembre de 2007 $ 1.662.592 Orden 3140 1 al 31 de octubre de 2007 $ 579.974 Orden 3707 1 al 30 de noviembre de 2007 $ 579.974 Orden 4277 3 al 17 de diciembre de 2007 $ 289.987 Orden 485 21 de enero al 19 de febrero de 2008 $ 618.310 Contrato No. 1357 9 meses y 26 días 4 de marzo al 29 de diciembre de 2008 Realizar actividades de secretaria en el establecimiento educativo NUCLEO 6 del Municipio de Pereira, o donde la Secretaría de Educación lo requiera $ 6.100.658 Contrato No. 355 11 meses 19 de enero al 18 de diciembre de 2009 Realizar actividades inherentes al manejo y control de la documentación recepcionada y emitida en la Dirección de Núcleo número 6 o en el que se requiera por necesidad del servicio $ 8.085.000 Contrato No. 567 4 meses y 15 días 1 de agosto al 15 de diciembre de 2011 Prestar los servicios de Auxiliar en el Establecimiento Educativo NUCLEO 6 del Municipio de Pereira (…) $ 773.099 Contrato No. 431 2 meses 16 de enero al 15 de marzo de 2012 Contratación de 305 operarios con el fin de apoyar las actividades de digitación, expedición y archivo de documentos oficiales, control de la documentación que constituyen el material bibliográfico y didáctico, aseo, mantenimiento, manutención de los proyectos productivos agropecuarios en los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira (NUCLEO 6), o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera por necesidad del servicio. $ 1.592.000 Contrato No. 894 4 meses 3 de abril al 3 de agosto de 2012 $ 3.184.000 Contrato No. 1291 1 mes y 15 días $ 1.194.000 Radicación: 66001-23-33-00-2017-00436-01 (2562-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 3 de agosto al 17 de septiembre de 2012 Prestación de Servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira y en la Secretaría de Educación. Contrato No. 1904 1 mes y 15 días 18 de septiembre al 1 de noviembre de 2012 $ 1.194.000 Contrato No. 2567 1 mes y 13 días 2 de noviembre al 14 de diciembre de 2012 $ 1.140.933 Contrato No. 0605 5 meses 14 de enero al 21 de junio de 2013 $ 4.099.400 Contrato No. 11101035 5 meses 18 de julio al 17 de diciembre de 2013 $ 5.057.300 Contrato No. 11100379 4 meses 14 enero al 20 de junio de 2014 $ 4.045.480 Contrato No. 11101089 2 meses 4 de julio al 4 de septiembre de 20147 $ 2.022.920 Contrato No. 11101762 2 meses y 23 días 8 de septiembre al 30 de noviembre de 2014 $ 2.798.373 Contrato No. 11100362 3 meses 13 de enero al 12 de abril de 2015 $ 3.125.949 Contrato No. 11101013 2 meses 13 de abril al 12 de junio de 2015 $ 2.083.966 Contrato No. 11101802 5 meses 30 de junio al 29 de noviembre de 2015 $ 5.209.915 Contrato No. 00530 1 mes 13 de enero al 13 de febrero de 2016 $ 1.041.984 7 Teniendo en cuenta la fecha de suscripción del contrato de prestación de servicios y el plazo de ejecución definido en las cláusulas negociales.

Radicación: 66001-23-33-00-2017-00436-01 (2562-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Ahora, teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, se procederá a examinar la subordinación. La Sala advierte que en las órdenes de trabajo se especificó que sus actividades eran secretariales y, en los contratos suscritos principalmente a partir del 2009, se estipulan las siguientes obligaciones a cargo de la demandante: (i) Llevar registros actualizados del SIMAT.

(ii) Manejar la agenda de reuniones (iii) Proyectar y elaborar comunicaciones y oficios, tanto internos como externos. (iv) Llevar de manera organizada el archivo institucional. (v) Convocar a reuniones, organizar logística y levantar actas del Consejo directivo. (vi) Atención, registro y control de la recepción telefónica, personalizada y demás herramientas tecnológicas para la atención del usuario interno y externo. (vii) Atención al público tanto interno como externo. Adicionalmente, se cuenta con el testimonio de la señora Diana Alejandra Osa Rojas, quien señaló que fue compañera de trabajo de la demandante durante nueve años y en dos de ellos tuvieron el mismo jefe inmediato, ya que se desempeñó como secretaria de uno de los núcleos educativos de la entidad territorial.

Que, debido a esa situación sabía que la demandante se desempeñó como secretaria del Núcleo No. 6 con un horario de 8:00 a. m. a 4:00 p. m. de lunes a viernes, en jornada continua en la sede Cerritos y, que recibía órdenes e instrucciones acerca de la jornada de trabajo y el desarrollo de sus actividades del director del núcleo. Que debía solicitar permiso o autorización previa para ausentarse o retirarse antes del puesto de trabajo.

Que su vinculación fue continua, aspecto en el que refirió que la dinámica de la entidad era suscribir los contratos a mediados de enero hasta la primera semana de diciembre y los contratistas quedaban desvinculados por dos o tres semanas. Se tiene también la declaración del señor Ricardo Restrepo Jaramillo, el cual afirmó que conoció a la actora del 2010 al 2016, porque laboró para el municipio de Pereira en ese periodo.

Que la demandante se desempeñó como secretaria del Núcleo 6 en Cerritos, cumplía un horario y en sus funciones estaba comprendido el manejo de toda la documentación de los colegios que pertenecían a ese núcleo. Que debía pedir permiso para ausentarse de su lugar de trabajo y cumplir con las órdenes que le daba el director del núcleo. Teniendo en cuenta las pruebas mencionadas, la Sala logra evidenciar la falta de autonomía en la prestación del servicio, pues las labores que desarrollaba la Radicación: 66001-23-33-00-2017-00436-01 (2562-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 demandante eran permanentes, se cumplían en el centro educativo y en el horario de oficina fijado en la entidad, bajo la supervisión e instrucción de un superior funcional, sin que pudieran ejercerse en condiciones de libertad y autonomía técnica y directiva.

No puede pensarse que la actora era autónoma e independiente en el desarrollo de sus tareas, porque aquello riñe con la naturaleza misma de los servicios pactados en las órdenes de trabajo, en ese contexto, las actividades secretariales a su cargo se circunscribían a las indicaciones particulares y puntuales de su jefe inmediato, pues de otra forma no podía elaborar los documentos solicitados, atender las llamadas telefónicas y suministrar información al público interno y externo del centro de formación. De la misma manera, la Subsección evidencia que la señora Peña Saldarriaga no podía decidir ni disponer sobre el contenido y la forma de los memorandos o cartas, al tratarse de comunicaciones con un contenido oficial particular, para el que es requerida obviamente la dirección e instrucción del jefe inmediato; lo mismo sucede con la atención de llamadas, en las que corresponde seguir una indicación puntual y contar con toda la disponibilidad de tiempo.

Adicionalmente, las declaraciones recaudadas en el proceso reafirman las anteriores conclusiones, en la medida en que los testimonios relatan la manera como la demandante ejecutó las actividades para las que fue contratada y, de manera coincidente, indicaron que estuvo sujeta a un horario y a las instrucciones del jefe del núcleo educativo al que fue asignada.

Que debía acatar las órdenes impartidas por el rector del respectivo plantel educativo, quien daba los permisos para ausentarse y, organizaba los horarios y establecía las funciones particulares que se debían realizar, como dan cuenta de manera similar los testigos, quienes percibieron de manera directa dicha situación. Se destaca que esta corporación8 ha precisado que, en casos como estos, tratándose de labores secretariales y de servicios de gestión administrativa, por la misma naturaleza de las actividades y la sujeción en su desarrollo no puede entenderse la existencia de autonomía técnica o administrativa.

En el mismo sentido, en la sentencia del 25 de enero de 2014, expediente 2014- 00192-02 (radicado interno 3635-2022), esta Sala de subsección, al resolver un asunto similar al aquí estudiado, se pronunció de la siguiente manera: «En efecto, las labores secretariales que desarrollaba la demandante eran permanentes, se cumplían en las instalaciones del SENA y en el horario de oficina fijado en la entidad, bajo la supervisión e instrucción de un superior 8 En ese sentido, ver, entre otras, las sentencias del 23 de junio de 2005, expediente 1998-00027; del 16 de abril de 2021, expediente 2015-04688-01 y del 16 de junio de 2022, expediente 2017-00253-01 (0865- 2020).

Radicación: 66001-23-33-00-2017-00436-01 (2562-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 funcional, sin que pudieran ejercerse en condiciones de libertad y autonomía técnica y directiva. Llama la atención la afirmación de la parte demandada en el sentido de que la actora era autónoma e independiente en el desarrollo de sus tareas, porque riñe con la naturaleza misma de los servicios pactados en las órdenes de trabajo.

Así, es evidente que las actividades secretariales a cargo de la señora Araújo Montejo se circunscribían a las indicaciones particulares y puntuales de su jefe inmediato, pues no de otra forma podía elaborar los documentos solicitados, atender las llamadas telefónicas y suministrar información al público interno y externo del centro de formación».

Todo este contexto, valorado de manera conjunta, excede lo que en sana crítica se puede entender como la coordinación necesaria para la prestación de un servicio, habida cuenta de que el desempeño de las funciones estaba sujeto a las órdenes de la demandada y a la imposición de medidas, tales como, un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la entidad, la imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas y, sobre todo, el cumplimiento de diferentes labores secretariales, las cuales sin lugar a dudas estaban condicionadas por el jefe inmediato y por las instrucciones directas que para su ejecución impartiera aquel.

Por lo tanto, por encontrarse acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre la demandante y el municipio de Pereira, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda en este punto. Prescripción. Frente a la prescripción, asunto que fue objeto de recurso por el Ministerio Público, esta Corporación ha unificado criterios acerca de la manera como debe analizarse el fenómeno, fijando las siguientes reglas9: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En los casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202110, esta Sección adoptó el periodo de treinta días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este 9 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013- 00260-01 (0088-2015). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación: 66001-23-33-00-2017-00436-01 (2562-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la solución de continuidad del vínculo laboral.

Es claro entonces que la misma sentencia de unificación, estableció que el juez puede superar este término e incluso reducirlo en caso de que los contratos tengan objetos totalmente diferentes. Es que pretender que ese término sea inmodificable puede incluso conducir a que se presente todo lo contrario a lo que quiso la sentencia porque la administración con el solo propósito de eludir la regla podrá en todos los casos superar los 30 días para suscribir el nuevo contrato.

Además; si se le exigiera al particular que reclame inmediatamente termina un contrato, esto llevaría a que no se le volviera a contratar, por ello considera la Sala, que se debe analizar en cada caso concreto de cuánto tiempo pudo haber sido la interrupción y así determinar si la petición, se elevó o no dentro de un “plazo razonable”.

Con las anteriores precisiones, se procede a analizar el presente asunto; para lo cual se observa que dentro de las pruebas que obran del expediente se encuentran los contratos que se suscribieron: Contrato u orden Duración11 Interrupción Orden sin número Del 15 al 30 de abril de 2002 Sin interrupción Orden sin número Del 2 de mayo al 16 de mayo de 2002 Sin interrupción Orden sin número Del 17 de mayo al 28 de junio de 2002 Sin interrupción Orden sin número Del 2 de julio al 30 de octubre de 2002 3 días hábiles Orden sin número Del 6 de noviembre al 20 de diciembre de 200212 17 días hábiles Orden MA0103- 0313 Del 20 de enero al 11 de abril de 2003 3 días hábiles Orden MA0403- 0030 Del 21 de abril al 20 de mayo de 2003 Sin interrupción Orden MA0403- 0030 Del 21 de mayo al 4 de julio de 2003 10 días hábiles Orden MA0403- 0030 Del 21 de julio al 20 de agosto de 2003 51 días hábiles Orden sin número Del 1 de noviembre al 12 de diciembre de 2003 94 días hábiles Orden sin número Del 1 de mayo al 30 de junio de 2004 3 días hábiles Orden sin número Del 7 de julio al 30 de septiembre de 2004 Sin interrupción Orden sin número Del 1 de octubre al 18 de diciembre de 2004 19 días hábiles Orden sin número Del 17 de enero al 28 de febrero de 2005 Sin interrupción Contrato sin número 2 meses Del 1 de marzo al 30 de abril de 2005 Sin interrupción 11 Según la Constancia de Cumplimiento expedida por el municipio de Pereira, obrante en el folio 92 del Cuaderno Principal y los plazos pactados en las órdenes y contratos de prestación de servicios.

Radicación: 66001-23-33-00-2017-00436-01 (2562-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Orden sin número Del 2 al 31 de mayo de 2005 Sin interrupción Orden sin número Del 1 al 30 de junio de 2005 Sin interrupción Orden sin número Del 1 al 30 de julio de 2005 Sin interrupción Orden sin número Del 1 al 30 de septiembre de 2005 Sin interrupción Orden 352 Del 3 al 31 de octubre de 2005 Sin interrupción Orden 355 Del 1 de noviembre al 15 de diciembre de 2005 Sin interrupción Orden 352 Del 1 de febrero al 31 de marzo de 2006 31 días hábiles Orden 354 Del 7 de abril al 31 de mayo de 2006 4 días hábiles Orden 353 Del 1 de junio al 31 de julio de 2006 Sin interrupción Orden 355 Del 1 al 31 de agosto de 2006 5 meses Orden 352 Del 1 al 28 de febrero de 2007 Sin interrupción Orden 906 Del 1 de marzo al 30 de abril de 2007 Sin interrupción Orden 1308 Del 2 de mayo al 30 de junio de 2007 Sin interrupción Orden 2076 Del 1 al 5 de julio de 2007 Sin interrupción Orden 2624 Del 6 de julio al 30 de septiembre de 2007 Sin interrupción Orden 3140 Del 1 al 31 de octubre de 2007 Sin interrupción Orden 3707 Del 1 al 30 de noviembre de 2007 Sin interrupción Orden 4277 Del 3 al 17 de diciembre de 2007 21 días hábiles Orden 485 Del 21 de enero al 19 de febrero de 2008 9 días hábiles Contrato 1357 9 meses y 26 días Del 4 de marzo al 29 de diciembre de 2008 12 días hábiles Contrato 355 11 meses Del 19 de enero al 18 de diciembre de 2009 1 año, 7 meses y 8 días hábiles Contrato 567 4 meses y 15 días Del 1 de agosto al 15 de diciembre de 2011 20 días hábiles Contrato 431 2 meses Del 16 de enero al 15 de marzo de 2012 11 días hábiles Contrato 894 4 meses Del 3 de abril al 3 de agosto de 2012 Sin interrupción Contrato 1291 1 mes y 15 días Del 3 de agosto al 17 de septiembre de 2012 Sin interrupción Contrato 1904 1 mes y 15 días Del 18 de septiembre al 1 de noviembre de 2012 Sin interrupción Contrato 2567 1 mes y 13 días Del 2 de noviembre al 14 de diciembre de 2012 17 días hábiles Contrato 0605 5 meses Del 14 de enero al 21 de junio de 2013 17 días hábiles Contrato 11101035 5 meses Del 18 de julio al 17 de diciembre de 2013 16 días hábiles Contrato 11100379 4 meses Del 14 enero al 20 de junio de 2014 7 días hábiles Contrato 11101089 2 meses Del 4 de julio al 4 de septiembre de 2014 1 día hábil Contrato 11101762 2 meses y 23 días Del 8 de septiembre al 30 de noviembre de 2014 27 días hábiles Contrato 11100362 3 meses Del 13 de enero al 12 de abril de 2015 Sin interrupción Radicación: 66001-23-33-00-2017-00436-01 (2562-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Contrato 11101013 2 meses Del 13 de abril al 12 de junio de 2015 10 días hábiles Contrato 11101802 5 meses Del 30 de junio al 29 de noviembre de 2015 28 días hábiles Contrato 00530 1 mes Del 13 de enero al 13 de febrero de 2016 Finalización Visto lo anterior, la Subsección advierte que se presentaron interrupciones ostensiblemente amplias en la vinculación de la demandante con la entidad por 51 días, 94 días, 5 meses y 1 año y, 7 meses y 8 días, las cuales implican el rompimiento de la relación contractual y, la contabilización del término de la prescripción de manera separada para cada uno de los periodos.

En ese sentido, el fenómeno prescriptivo debe revisarse en cinco periodos contractuales, correspondientes a: i) 15 de abril de 2002 al 20 de agosto de 2003; (ii) 1 de noviembre al 12 de diciembre de 2003; (iii) 1 de mayo de 2004 al 31 de agosto de 2006, (iv) 1 de febrero de 2007 al 18 de diciembre de 2009 y (v) 1 de agosto de 2011 hasta el 13 de febrero de 2016.

Esta conclusión es distinta a la expuesta por el juez de primera instancia, quien encontró seis interrupciones, pero porque no tuvo en cuenta el contrato de prestación de servicios suscrito del 4 de julio al 4 de septiembre de 201413 y, que, entre ese y el siguiente, solo transcurrió 1 día hábil, de manera que, la suspensión que se advirtió en ese lapso por parte del Tribunal no existió. Aclarado esto, se advierte que la actora presentó la reclamación el 8 de noviembre de 2016, por lo que, al conteo de la prescripción para cada contrato considerando las suspensiones, es evidente que en el particular operó la prescripción extintiva frente a los derechos laborales causados en los primeros cuatro periodos, porque la parte actora no presentó la reclamación administrativa en los tres años siguientes a su finalización. En cuanto al último periodo de vinculación, se advierte que, si bien se presentaron algunas interrupciones, como se detalló en el cuadro que antecede, las cuales oscilaron entre 1 a 28 días hábiles, estas no implicaron el rompimiento de la relación contractual, pues, en su mayoría tuvieron lugar a mitad y final de año, fechas que coinciden con las vacaciones de mitad y fin de año en el ámbito escolar.

De esta manera, en tanto que la demandante prestó sus servicios como secretaria del Núcleo 6, del sector educativo del municipio de Pereira, es apenas evidente que tales periodos se encuentran justificados. Lo anterior, encuentra respaldo con el testimonio de la señora Diana Alejandra Osa Rojas, quien afirmó que la vinculación era interrumpida por vacaciones escolares de mitad y final de año. En ese sentido, como la reclamación administrativa se presentó el 8 de noviembre de 2016, considerando la fecha de respuesta a la misma que data del 13 Folio 86 del Cuaderno Principal.

Radicación: 66001-23-33-00-2017-00436-01 (2562-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 22 del mismo mes y año y la demanda se presentó el 31 de marzo de 2017, se observa que no operó el fenómeno prescriptivo frente a los derechos laborales del quinto período, considerando que la demandante presentó la reclamación dentro de los 3 años siguientes a la culminación de tales lapsos.

Por lo expuesto, deberá modificarse el numeral tercero de la decisión de primera instancia, en el sentido de reconocer las prestaciones sociales que tuvieron lugar en el periodo comprendido entre el 4 de julio y el 4 de septiembre de 2014, el cual no fue tenido en cuenta por el juez de primera instancia; y de esta manera queda también resuelto el recurso interpuesto por el Ministerio Público.

De la naturaleza de los aportes a seguridad social La Subsección advierte que, si bien el tema de los aportes a salud y pensión no fue uno de los desacuerdos propuestos en la apelación, como bien se advirtió con anterioridad, lo cierto es que en esta instancia es posible analizarlo, porque el juez no puede mantener reconocimientos irregulares o, que, conlleven a un enriquecimiento económico indebido y un detrimento patrimonial evidente, como es el caso.

Esto, en atención a lo previsto en los artículos 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 328 del Código General del Proceso. El Tribunal en el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia ordenó reembolsar a la demandante lo pagado por los aportes a cotización al sistema de seguridad social en salud y pensiones por el tiempo en que prestó sus servicios.

Se precisa que mediante sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, se aclaró el carácter parafiscal de los aportes a pensión para la financiación del Sistema General de Seguridad Social, que no son ingresos ni beneficios económicos para el demandante, por lo que, esta Corporación señaló que no corresponde el pago de estos rubros directamente a la parte interesada ni es posible el reembolso de estos.

Frente a los aportes a salud, de conformidad con esta misma providencia, se ha establecido que, corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a hacerlo. Por esto, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho prestacional como tal.

En ese sentido, se revocará el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negará la pretensión relativa al reintegro en favor del demandante de los aportes a salud y pensión. De la condena en costas Radicación: 66001-23-33-00-2017-00436-01 (2562-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A considera que, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Modificar el ordinal tercero de la sentencia proferida el ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el cual quedará así: «3.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira a reconocer y pagar a la demandante, Esther Liled Peña Saldarriaga, las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral encubierta, es decir, entre el 1 de agosto al 15 de diciembre de 2011, 16 de enero al 15 de marzo, 3 de abril al 2 de agosto, 3 de agosto al 17 de septiembre, 18 de septiembre al 1 de noviembre y del 2 de noviembre al 14 de diciembre todos estos de 2012, del 14 de enero al 21 de junio, 18 de julio al 17 de diciembre ambos de 2013, del 14 de enero al 20 de junio, 4 de julio al 4 de septiembre, 8 de septiembre al 30 de noviembre todos de 2014, del 13 de enero al 12 de abril, del 13 de abril al 12 de junio, del 30 de junio al 29 de noviembre de 2015 y del 16 de enero al 12 de febrero de 2016, atendiendo la prescripción trienal, de acuerdo con las consideraciones de este fallo».

Radicación: 66001-23-33-00-2017-00436-01 (2562-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Segundo. Revocar el ordinal cuarto de la sentencia, para negar la pretensión relativa al reintegro de los aportes a salud y pensión a favor de la parte actora, según lo expuesto.

Tercero. Confirmar en lo demás la decisión de primera instancia. Cuarto. Sin condena en costas de segunda instancia. Quinto. Reconocer personería para actuar como apoderada de la parte demandante a la abogada Martha Lucía Bedoya Marín, identificada con tarjeta profesional 143.197 del Consejo Superior de la Judicatura, según la sustitución de poder visible en el índice 14 del aplicativo SAMAI.

Sexto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente