CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., trece (13) de enero de dos mil veintidós (2022) Proceso: 11001032500020180089300 (3137-2018) Tipo de Proceso: Nulidad Demandante: Bernabé Ladino Gutiérrez Demandadas: Comisión Nacional del Servicio Civil Decisión: Se niega solicitud de medida cautelar ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- I.- EL OBJETO DE ESTA PROVIDENCIA 1.

En esta oportunidad, el Despacho1 procede a resolver la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante, mediante la cual pretende la suspensión provisional del Acuerdo N°. 20182210000606 del 12 de enero de 2018, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil2, «Por el cual se establecen las reglas del Concurso abierto de mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Guayabetal, “Proceso de Selección No. 541 de 2017 – Cundinamarca”».

II.- LA DEMANDA Y LA SOLICITUD DE CAUTELA EN ELLA FORMULADA 2. Contra el mencionado Acuerdo N°. 20182210000606 del 12 de enero de 2018,3 la parte demandante eleva un único reparo o censura, consistente en la vulneración del artículo 31 de la Ley 909 de 2004,4 norma que, según el señor Ladino Gutiérrez, establece que la convocatoria debe estar suscrita por el señor Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil y por el jefe de la entidad u organismo beneficiario del concurso.

Sin embargo, el mencionado acuerdo fue expedido únicamente por la CNSC y suscrito por su Presidente, razón por la cual, el demandante, considera que se encuentra viciado de nulidad por falta de competencia. 2.1.- LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 3. Con fundamento en el argumento expuesto, la parte demandante solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la normativa cuestionada. 4.

Como sustento de su reparo, el accionante confrontó el contenido de los artículos 13, 29, 125 y 209 de la Constitución Política y 31 de la Ley 909 de 2004, normas que son la base de los concursos de méritos, con lo dispuesto en el Acuerdo N°. 1 Con informe de Secretaría de 19 de octubre de 2018, según constancia secretarial visible a fl. 32 del cuaderno de medidas cautelares. 2 En adelante CNSC 3 Por el cual se establecen las reglas del Concurso abierto de mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Guayabetal, “Proceso de Selección No. 541 de 2017 – Cundinamarca. 4 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 11001032500020180089300 (3137-2018) 20182210000606 del 12 de enero de 2018.

De tal comparación, dedujo que la CNSC actuó sin competencia porque ese ordenamiento determina que la convocatoria dentro del proceso de selección debe ser suscrita de manera conjunta por la entidad administrativa y la CNSC. 5. En ese sentido, para el demandante, los efectos del Acuerdo N°. 20182210000606 del 12 de enero de 2018 deben ser suspendidos provisionalmente, con el fin de evitar que se vulneren los derechos de los participantes en el concurso, ya que según afirma, de generarse las listas de elegibles, quienes ganasen el proceso adquirían derechos de carrera con fundamento en una ilegalidad. 6.

Así mismo, señala que con la solicitud de medida cautelar busca evitar que los empleados que hoy se encuentran nombrados en condición de provisionalidad, sean declarados insubsistentes sin el lleno de los requisitos legales, para que en su reemplazo se designen a las personas que ocupen los primeros lugares de las listas de elegibles, quienes, a su vez, se verían afectados con una posterior declaración de nulidad del acto acusado.

III.- LA OPOSICIÓN 7. La CNSC acudió al presente proceso para defender la legalidad del acto administrativo demandado y oponerse a la solicitud de medida cautelar.5 A juicio de la entidad demandada, en este caso no se configuran los presupuestos legales señalados en el artículo 229 y siguientes del CPACA6 para decretar la medida cautelar de suspensión provisional, por cuanto con la expedición del acto demandado no transgredió alguna norma constitucional o legal ni causó algún perjuicio injustificado a la comunidad o al demandante. 8.

Como argumentos de defensa planteó los que a continuación se exponen, relacionados con: (i) la actuación administrativa que culminó con la expedición del acto demandado y la ejecución de la Convocatoria No. 541 de 2017, (ii) la suscripción de la Convocatoria por parte de las entidades beneficiarias del proceso de selección como requisito formal y no sustancial; y, (iii) la naturaleza y autonomía de la CNSC. 3.1.- La actuación administrativa que culminó con la expedición del Acuerdo N°. 20182210000606 del 12 de enero de 2018 y la ejecución de la Convocatoria No. 541 de 2017. 9.

Afirma la Comisión, que en el proceso de selección No. 541 de 2017 fue necesario adelantar un proceso previo, el cual estuvo compuesto por una etapa preliminar, una de planeación y otra de ejecución. Esas fases fueron desarrolladas con la participación de la entidad convocante. 10. En sustento de este argumento, expuso que la etapa preliminar se desarrolló entre los años 2015 y 2016, momento en el cual, se realizaron varias reuniones de trabajo con la Alcaldía de Guayabetal, ocasiones en las que se le requirió la información que a continuación se enuncia de forma detallada: «En ese orden, desde el año 2017 el Municipio de Guayabetal y la CNSC, así como 83 Alcaldías Municipales más del departamento de Cundinamarca, vienen trabajando para adelantar y desarrollar el mencionado proceso de selección de manera que en la etapa preliminar se levantó la información referente a la planta de personal, actualización del Manual de Funciones y 5 Memorial a fls. 20-31 del cuaderno de medidas cautelares. 6 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ley 1437 de 2011. 11001032500020180089300 (3137-2018) Competencias Laborales, se estableció el estado de la Oferta de Empleos, y se revisaron las particularidades de la entidad, se dejó un espacio abierto para que presentaran las consultas o particularidades en la administración de carrera administrativa.» 11. Una vez iniciada la etapa de planeación de la convocatoria, indica que el municipio de Guayabetal entregó a la CNSC su Manual de funciones y competencias laborales actualizado, la Oferta Pública de Empleos de carrera, los ejes temáticos para las pruebas y la información relacionada con el requerimiento de las pruebas a aplicar, su carácter, ponderación y ciudades para su aplicación. 12.

Agrega que la Alcaldía de Guayabetal consolidó la oferta pública de empleos – OPEC- en 8 empleos, distribuidos en 8 vacantes, actuación que fue certificada por el Alcalde y el Jefe de Talento Humano de esa entidad territorial. 13. Explica la CNSC, que el 17 de febrero de 2017 realizó un evento en la ESAP, oportunidad en la que le informó a la entidad territorial todo lo relacionado con el proceso de selección para la provisión de las vacantes reportadas en la OPEC.

Esa actuación fue complementada en la mesa de trabajo que realizó el 26 de mayo de la misma anualidad, a la que asistieron representantes de las secretarías de Gobierno y de Hacienda del municipio. 14. En cuanto a la financiación del proceso de selección No. 541 de 2017, explica la CNSC que la Alcaldía de Guayabetal expidió el Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 2017001051 de 9 de noviembre de 2017 por la suma de $28.000.000 con el propósito de sufragar los gastos del concurso. 15.

Una vez iniciada la etapa de planeación de la convocatoria, indica que la alcaldía de Guayabetal mediante oficio de 29 de noviembre de 2017 comunicó a la CNSC la información relacionada con requerimiento de las pruebas a aplicar, su carácter, ponderación, ciudades para su aplicación, la matriz de agrupación de pruebas y ejes temáticos; el pago de los costos correspondientes a la financiación y remitió la OPEC debidamente certificada. 16.

Explica la CNSC, que como producto del trabajo de concertación realizado con el Municipio de Guayabetal y agotadas las etapas preliminar y de planeación, las fases del concurso quedaron estructuradas de la siguiente manera: «FASES DEL PROCESO 1. Convocatoria y divulgación. 2. Adquisición de derechos de participación e Inscripciones. 3.

Verificación de requisitos mínimos. 4. Aplicación de pruebas. 4.1 Pruebas sobre Competencias Básicas. 4.2 Pruebas de Competencias y Funcionales 4.3 Pruebas de Competencias Comportamentales. 4.4 Valoración de Antecedentes. 5. Conformación de listas de elegibles. 6. Periodo de prueba. » 11001032500020180089300 (3137-2018) 17.

Advierte, que con la anuencia de la Alcaldía de Guayabetal, el 12 de enero de 2018, expidió el Acuerdo de Convocatoria N°. 20182210000606, por medio del cual convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal de ese ente territorial. Mediante correo electrónico de 17 de enero de 2018 remitió ese acto para ponerlo en conocimiento del ente territorial. 18.

Resalta, que la ejecución de la Convocatoria No. 541 de 2017 inició con la efectiva difusión de la misma por parte de la Comisión y de la entidad convocante, quienes en sus respectivas páginas web brindaron la información necesaria para que los potenciales participantes conocieran las reglas y condiciones del concurso, cuyos avisos fueron suscritos por el alcalde municipal y el representante de la CNSC.

Así mismo, afirmó que el proceso de divulgación fue acertado, toda vez que se inscribieron 4.718 aspirantes, con el fin de acceder a una de las vacantes ofertadas. 19. Afirma, que realizó el proceso Licitatorio 001 de 2018, el que concluyó con la suscripción del contrato No. 108 de 20 de abril de 218 con la Universidad Fundación Universitaria del Área Andina, cuyo objeto consistió en el desarrollo de las referidas etapas del concurso por un valor de $3.431.540.588.

Explicó que en el caso de una paralización de las pruebas, ello sería de gran impacto para las entidades que cofinanciaron el proceso de selección. 20. De lo expuesto, concluye la CNSC, que la convocatoria cumplió con su finalidad y tuvo gran acogida entre la población del territorio nacional, producto de la participación concertada y coordinada que desde la etapa preliminar han mantenido la Alcaldía de Guayabetal y la CNSC.

De lo anterior, considera que se evidencia de forma clara e inequívoca la concurrencia de voluntades de la Comisión y el ente territorial en llevar a cabo el proceso de selección No. 541 de 2017. 3.2.- La suscripción de la Convocatoria por parte de las entidades beneficiarias del proceso de selección, constituye un requisito formal y no sustancial. 21.

Afirma la Comisión, que el concepto de la violación normativa, expuesto por el demandante en su solicitud de cautela, corresponde a la afectación de un requisito meramente formal, correspondiente a la ausencia de suscripción de la convocatoria por parte de las entidades beneficiarias del concurso de méritos, irregularidad que es simplemente de forma que de manera alguna afecta la validez del acto administrativo demandado, pues es tan solo uno de los elementos esenciales que el proceso de selección reviste. 22.

Así mismo explica, que para adelantar un proceso de selección para proveer definitivamente los cargos vacantes de la planta de personal de entidades públicas, es necesario adelantar tres etapas a saber, una etapa preliminar, una de planeación y por último la de ejecución, en las que participaron todos los interesados en la realización del cuestionado proceso de selección. 23.

Para la demandada, el acto de convocatoria exige la concurrencia de la voluntad administrativa de ambas entidades, situación que es evidente dentro de la actuación demandada, no solo porque la convocatoria a participar dentro del proceso de selección fue firmada por los representantes de la Alcaldía de Guayabetal y de la CNSC, sino porque en este documento se hizo expresa mención al trabajo concertado de ambas entidades.

Lo anterior, también se ve materializado en todos los actos positivos ejercidos por ambas entidades, antes descritos. 11001032500020180089300 (3137-2018) 3.3.- La concurrencia de firmas en el acto de convocatoria constituye un requisito de validez del mismo, desconoce la naturaleza y autonomía de la CNSC. 24. Considera la accionada, que afirmar que la convocatoria a concurso público de méritos debe estar suscrita además de la CNSC, por las entidades beneficiarias del proceso de selección, sería desconocer la naturaleza, autonomía jurídica y administrativa que a través de su artículo 130, la Constitución Política le ha otorgado a la Comisión, toda vez que sus funciones de administración de la carrera administrativa deben ser asumidas de manera privativa y excluyente, es decir, que dicha función no debe ser compartida con otros órganos del Estado. 25.

Resalta que la concurrencia de firmas en el acto de convocatoria haría inviable desarrollar la función contenida en el literal c) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, esto es, la elaboración de las convocatorias a concurso a cargo de la CNSC. Tal función no es transferible a otras entidades, máxime cuando ellas son sujetos de vigilancia por parte de esa Comisión y deben sustraerse de la administración de su sistema de carrera. 26.

Para la entidad demandada, las normas que se expidieron con posterioridad, esto es, los Decretos 1227 de 2005 y 1083 de 2015, reafirmaron la competencia exclusiva de la Comisión para la elaboración y suscripción de la convocatoria, mediante la firma autorizada de la CNSC. 27. En refuerzo de la mencionada tesis, explica que en la Sentencia C-518 de 2016, se estableció que la CNSC se encuentra legalmente facultada para suscribir los acuerdos a través de los cuales se establecen las reglas del proceso de selección, sin que dicha decisión deba estar supeditada a decisiones de otros órganos, más aún cuando concurre la voluntad administrativa de las entidades interesadas y beneficiarias del proceso de selección. IV.- CONSIDERACIONES 1.

COMPETENCIA 28. Este Despacho es competente para decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo demandado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA,7 según el cual, corresponde al Magistrado Ponente «decretar […] las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».

2. PROBLEMA JURÍDICO 29. Del análisis de las inconformidades expuestas por la parte demandante en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, y del estudio de los argumentos de la entidad que acudió al proceso a defender la legalidad del acto demandado, encuentra la Ponente que en esta etapa cautelar, se debe resolver el siguiente problema jurídico: 7 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ley 1437 de 2011. 11001032500020180089300 (3137-2018)  Definir, si el Acuerdo de Convocatoria N°. 20182210000606 del 12 de enero de 20188, expedido por la CNSC, que establece las reglas del Concurso abierto de mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Guayabetal, “Proceso de Selección No. 541 de 2017 – Cundinamarca”, debe suspenderse provisionalmente como medida cautelar, porque supuestamente desconoció lo previsto por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004,9 norma que al regular las etapas de selección o concurso establece que la convocatoria, deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo. 30.

Con miras a resolver el anterior planteamiento, el Despacho seguirá la siguiente estructura expositiva: i) en primer lugar, se precisarán algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; ii) seguidamente, se procederá a estudiar la causal de nulidad invocada; iii) a continuación, se analizará el marco normativo que regula la expedición de dicho acto administrativo, y; iv) por último, el Despacho realizará el pronunciamiento respectivo.

3. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 31. El artículo 229 de la Ley 1437 de 201110 señala, que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». «Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.». 32.

En atención al artículo 230 de la codificación en mención, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del Juez o Magistrado Ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se consagró un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos.

El tenor literal de la norma en mención consagra lo siguiente: «Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 8 Por el cual se establecen las reglas del Concurso abierto de mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Guayabetal, “Proceso de Selección No. 541 de 2017 – Cundinamarca. 9 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 10 Ib. 11001032500020180089300 (3137-2018) 1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.». 33.

Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos atendiendo al tipo de medida cautelar que se pretenda. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación, atendiendo a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos11.

La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.». 34.

De las normas antes analizadas12 se desprende, que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Auto de 17 de marzo de 2015. Ref: Expediente Nº 11001-03-15-000-2014-03799-00. Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego. C/. Procuraduría General de la Nación. 12 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 11001032500020180089300 (3137-2018) generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos.13 Veamos: 35.

Requisitos de Procedencia, Generales o Comunes de Índole Formal. La Ponente los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes,14 de índole formal,15 son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo;16 (2) debe existir solicitud de parte17 debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio.18 36.

Requisitos de Procedencia Generales o Comunes de Índole Material. La Ponente los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida que exigen por parte del juez un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes,19 de índole material,20 son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia;21 y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.22 37.

Respecto del primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, esto es, que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso, la Ponente aclara, que el «objeto del proceso», desde un primer nivel de significación, que se corresponde con la teoría procesalista clásica, es la materia o cuestión del litigio, el «thema decidendi» que se somete a consideración de la jurisdicción, e involucra, no sólo las pretensiones, sino que también hace referencia a los hechos, normas y pruebas en que estas se fundan. 38.

Ahora bien, desde un punto de vista constitucional de aplicación del principio de primacía del derecho sustancial,23 el «objeto del proceso», y en general «de todo proceso que se adelante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo», también comprende, en armonía con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011,24 la finalidad de asegurar la «efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley y la preservación del orden jurídico».

Dicho de otro modo, el objeto de todo proceso judicial es en últimas, 13 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto de 6 de abril de 2015. Expediente N°: 11001-03-25-000-2014-00942-00. N° interno: 2905-2014. Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. Demandado: Nación - Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. 14 En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. 15 En la mediad en que estos requisitos únicamente exigen una corroboración formal y no un análisis valorativo. 16 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 17 De conformidad con el parágrafo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las únicas medidas que pueden ser declaradas de oficio por el juez son las “medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 18 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 19 En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. 20 En la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo. 21 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 22 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 23 Artículo 228 de la Constitución Política de 1991.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. 24 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 11001032500020180089300 (3137-2018) garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales.

En ese sentido, el decreto y ejecución de una medida cautelar también debe conciliarse con el postulado superior relativo al respeto de los derechos fundamentales de las personas, siempre que estos no estén en discusión. 39. Así pues, es claro, que el juez contencioso debe evaluar con especial cuidado si la medida cautelar solicitada en verdad está orientada a garantizar el objeto del proceso, puesto que al ordenar su decreto, también se pueden lesionar las prerrogativas fundamentales de los perjudicados con las medidas cautelares.

Ante tales circunstancias, las autoridades judiciales deben propender por aplicar las normas pertinentes al caso concreto, de manera tal que logre el menor perjuicio posible a los derechos fundamentales, siempre que estos no estén en discusión, se reitera. 40. Finalmente, ya para agotar lo que tiene que ver con el primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, la Ponente precisa que respecto de la exigencia de que la medida cautelar solicitada esté orientada a garantizar la efectividad de la sentencia, ello se explica en razón de que con las cautelas se busca asegurar el cumplimiento de las decisiones del juez, es decir, que propenden por la seriedad de la función jurisdiccional, y por esta vía, guardan relación directa con los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial efectiva, toda vez que con las medidas cautelares también se asegura que las decisiones de los jueces sean ejecutadas y cumplidas. 41.

Requisitos de Procedencia Específicos de la Suspensión Provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las diferentes medidas cautelares enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda25 así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud;26 y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios.27 42.

Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas-28 a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;

(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, 25 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 26 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 27 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. 28 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 11001032500020180089300 (3137-2018) que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios.29 43.

Para mayor claridad, a continuación se esquematiza la clasificación realizada de los requisitos de las medidas cautelares, en los siguientes dos cuadros, el primero, referido a los requisitos de procedencia, generales o comunes, y el segundo, relacionado con los requisitos específicos: Primer Cuadro. Requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal y de índole material, para decretar medidas cautelares, en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

REQUISITOS PARA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES REQUISITOS DE PROCEDENCIA GENERALES O COMUNES DE ÍNDOLE FORMAL Debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo (artículo 229, Ley 1437 de 2011) Debe existir solicitud de parte30 debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio (artículo 229, Ley 1437 de 2011).

DE ÍNDOLE MATERIAL La medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (artículo 229, Ley 1437 de 2011). La medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria entre la medida a decretar y las pretensiones de la demanda (artículo 230, Ley 1437 de 2011).

Segundo cuadro. Requisitos de procedencia específicos, para decretar medidas cautelares, en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. REQUISITOS PARA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSPENSIÓN PROVISIONAL Si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, la cual puede surgir: a) tras confrontar el acto demandado con estas b) tras confrontar, las normas superiores invocadas, con las pruebas.

Si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho Además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la 29 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. 30 De conformidad con el parágrafo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las únicas medidas que pueden ser declaradas de oficio por el juez son las «medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». 11001032500020180089300 (3137-2018) REQUISITOS DE PROCEDENCIA ESPECÍFICOS y la indemnización de perjuicios: existencia de los perjuicios (artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011) Si se pretenden otras medidas cautelares diferentes a la de suspensión de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; b) Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos invocados; c) Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y d) Que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios (artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011). 44.

Teniendo entonces claridad sobre los requisitos exigidos por la Ley 1437 de 201131 para decretar las medidas cautelares, procede la Sala a estudiar el reparo, censura o inconformidad expuestos en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, en virtud del cuales se formuló el problema jurídico a resolverse en esta providencia.

4. DE LA EXPEDICIÓN IRREGULAR COMO CAUSAL DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. 45. Dados los términos del concepto de violación y de la solicitud de medida cautelar, se evidencia que la causal de nulidad alegada tiene que ver con la expedición irregular de los actos administrativos cuestionados, puesto que la misma consiste, precisamente, en el desconocimiento de los requisitos de formación y expedición de los actos administrativos, en cuanto a la apariencia del acto propiamente dicha o respecto del procedimiento legal que debe seguirse para la toma de la decisión administrativa.32 46.

El artículo 136 de la Ley 1437 de 2011,33 que establece las causales de nulidad de los actos administrativos, incluye dentro de las mismas, precisamente, la expedición en forma irregular, es decir, con desconocimiento de las normas que regulan los requisitos de formación del acto administrativo, incluyendo no sólo las etapas previas a su expedición, sino también los requerimientos relativos a la materialización misma del acto, es decir, la forma que deben revestir. 47.

La irregularidad en la expedición del acto se da cuando se omiten formalidades sustanciales en la producción del mismo. En la expedición irregular del acto, la 31 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 32 «Las formalidades del acto administrativo no pueden confundirse con su forma. Las formalidades son los requisitos que han de observarse para dictar el acto y pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores al acto; la forma es uno de dichos requisitos y se refiere al modo como se documenta la voluntad administrativa que da vida al acto.

Las formalidades anteriores al acto y que en grado variable condicionan su validez, constituyen una parte principalísima del procedimiento administrativo…». SAYAGUES LASO, Enrique; Tratado de Derecho Administrativo, T. I, 8ª ed. Puesta al día por Daniel Hugo Martins, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2002; pg. 458. 33 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 11001032500020180089300 (3137-2018) autoridad administrativa que lo expide tiene plena facultad para proferirlo.

El vicio que genera la nulidad está en que se transgreden los requisitos de procedimiento para expedirlo, los cuales son condición esencial para su validez.34 48. Toda actuación administrativa, que culmina con la toma de una decisión que se refleja en un acto administrativo, obedece a un trámite específico y predeterminado, fijado a través de un acto administrativo o de una disposición legal, que si no se cumple en aspectos sustanciales, genera la causal de nulidad materia de estudio. 49.

Es preciso aclarar, que el vicio de expedición irregular del acto obedece a irregularidades en el procedimiento administrativo, es decir, en la actuación de la administración y en cuanto a la forma que lo contiene. 50. Entre estos requisitos obvios y comunes están la fecha, nombre del órgano, firma del funcionario, la motivación si es expresa, el cumplimiento de trámites, necesarios como solicitud de conceptos, dictámenes, estudios previos, publicación de la solicitud o del inicio de la actuación administrativa, citaciones a terceros, etc. 51.

En cuanto a la forma o instrumento en el que deben constar los actos administrativos, en principio nuestro ordenamiento jurídico no establece expresamente cuál debe ser, salvo algunos casos en los cuales el legislador sí lo determina, como cuando ordena que la decisión sea tomada mediante resolución debidamente motivada, por ejemplo; no obstante, se admite incluso la existencia de los actos administrativos orales o verbales35 y así mismo, de decisiones administrativas contenidas en oficios, cartas, circulares, etc., teniendo en cuenta que lo que resulta indispensable para la existencia del acto administrativo, es que se trate de una manifestación unilateral de voluntad de la Administración en ejercicio de función administrativa, que cree, modifique o extinga situaciones jurídicas generales, actos administrativos de carácter general, o particulares e individuales, actos administrativos de carácter particular. 52.

En relación con el procedimiento para su expedición, una vez establecido por el ordenamiento jurídico, debe ser estrictamente observado, ya que si bien las autoridades administrativas han sido dotadas de ciertas competencias para producir decisiones obligatorias en los distintos ámbitos de sus actuaciones, dichas decisiones, 34 González Rodríguez Miguel.

Derecho procesal administrativo, 7a. ed., Librería Jurídica Wilches, p. 357. 35 Obsérvese por ejemplo, cómo el artículo 5º de la Ley 1437 de 2011, que se refiere a los derechos de las personas ante las autoridades, establece en su numeral 1º, el de «presentar peticiones en cualquiera de sus modalidades, verbalmente o por escrito…»; por su parte, la jurisprudencia de esta Corporación tradicionalmente ha manifestado que de acuerdo con el criterio clásico sobre la naturaleza del acto administrativo, no es otra cosa que una manifestación unilateral de voluntad de quienes ejercen funciones administrativas, autoridades estatales o particulares investidos de función pública, tendiente a la producción de efectos jurídicos, crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, es decir que se trata de una expresión de lo querido por quien ejerce función administrativa y como manifestación de la misma.

Respecto a la forma que esa decisión debe adoptar, a pesar de que no existe una norma que de manera expresa y general exija que todo acto administrativo conste por escrito, lo normal es que así sea, no solo por razones de índole probatoria, sino porque de esta forma se garantiza el conocimiento de su motivación y consecuentemente, el derecho de defensa y contradicción por parte del administrado, quien al saber con exactitud las razones de la decisión, podrá intentar desvirtuarlas en sede administrativa o judicialmente.

Sin embargo, la conveniencia de que los actos administrativos consten por escrito o la obligatoriedad de que así sea en determinados casos, no significa que pueda descartarse la posibilidad de que se presenten actos administrativos verbales, es decir decisiones administrativas que a pesar de no constar en un instrumento material, producen efectos jurídicos, bien sea porque respecto de ellas se surta el requisito de publicidad, otorgándoles de esta manera eficacia y por lo tanto produciendo los efectos para los cuales fue tomada la respectiva decisión, o porque ésta sea ejecutada directamente.

Si bien no es la forma común y ordinaria en la que se deben dar sus pronunciamientos, sí es perfectamente posible la existencia de decisiones verbales de la Administración, que, en cuanto actos administrativos, también son impugnables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre y cuando se pruebe de manera fehaciente su existencia. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de abril de 2005, Expediente 14519.

M.P.: Ramiro Saavedra Becerra. 11001032500020180089300 (3137-2018) que son la finalidad a la que apunta su actuación, deben producirse mediante un camino predeterminado por la ley. 53. En palabras de la doctrina:36 «En el fondo, toda administración es procedimiento administrativo, y los actos administrativos se nos presentan como meros productos del procedimiento administrativo.

Pero en sentido más riguroso y técnico se habla de procedimiento jurídico solamente cuando el camino que conduce a un acto estatal no se halla a la libre elección del órgano competente para el acto, sino que está previsto jurídicamente, cuando, por tanto, el camino que se recorre para llegar al acto constituye aplicación de una norma jurídica que determina, en mayor o menor grado, no solamente la meta, sino también el camino mismo y que por el objeto de su normación se nos ofrece como norma procesal». 54.

Al respecto, la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece las reglas generales de la actuación administrativa, es decir el procedimiento administrativo que en general las autoridades estatales y los particulares que ejerzan funciones administrativas, en defecto de un procedimiento especial establecido por el legislador, deben seguir cuando se proponen expedir un acto administrativo, procedimiento que contiene los requisitos mínimos de cualquier trámite. 55.

No obstante esta aparente informalidad en materia de actos administrativos, lo cierto es que el ordenamiento jurídico en múltiples casos, se encarga de establecer no sólo la apariencia del acto con los elementos que debe contener, resolución, acuerdo, etc. con fecha de la decisión, debidamente motivados, etc., sino también de crear un procedimiento especial, que debe ser seguido con miras a la producción de decisiones administrativas en diferentes ámbitos de la actuación estatal, por ejemplo en materia de Derecho Agrario, asuntos regulados por el Código de Petróleos, etc., que contienen sus propios procedimientos, aplicables de preferencia sobre las normas generales de la primera parte de la Ley 1437 de 2011, 37 que sólo operarán de manera supletiva en tales eventos. 56.

La exigencia de formalidades en la toma de decisiones por parte de la Administración Pública, obedece a la necesidad de rodear de seguridad tanto al administrado como a la propia Administración, en la medida en que de un lado, se garantiza al primero que la autoridad estatal que actúa en ejercicio de la función administrativa, seguirá un trámite objetivamente dispuesto para esa clase de actuación, que impedirá arbitrariedades de su parte a la hora de tomar una decisión que pueda afectar al particular, permitiéndole a su vez a éste, participar activamente y ejercer los derechos a ser oído y de defensa y contradicción, antes de resolver. 57.

Y de otro lado, se le brinda así mismo a la Administración, un sendero claro y concreto a seguir, que le permita actuar de manera eficaz y eficiente, evitando dudas, demoras, contradicciones y dilaciones, provenientes de la incertidumbre respecto de su actuación y la forma como la misma debe ser adelantada, es decir que se le otorga certeza a la misma. 58.

Anota el Despacho en este punto, que la existencia de un procedimiento previo, enderezado a la expedición de un acto administrativo, se ha entendido tradicionalmente como propia y necesaria para las decisiones que se dirigen a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, es decir, 36 MERKL, Adolfo;

Teoría General del Derecho Administrativo. Editorial Comares S.L., 2004. Pg. 272. 37 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 11001032500020180089300 (3137-2018) con efectos que recaen sobre intereses o derechos individuales, personales, particulares, de manera directa; y es por ello que aún en el ámbito de la actuación administrativa, resulta aplicable el principio constitucional del debido proceso (art. 2938), que implica para las autoridades el deber de obrar en virtud de competencias legalmente otorgadas, conforme a leyes preexistentes, y con la plenitud de las formas propias de cada procedimiento, con miras a garantizar a los destinatarios de sus decisiones el derecho de audiencia y de defensa, mediante la posibilidad de participar en las actuaciones previas a la expedición de la respectiva decisión, permitiéndoles aportar y controvertir pruebas y hacer las manifestaciones que consideren necesarias para la correcta formación del juicio de la Administración antes de decidir. 59.

En cambio, en el ámbito de la producción de medidas regulatorias o reglamentarias, contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, normalmente el ordenamiento jurídico no hace exigencias procedimentales especiales, más allá de exigir, obviamente, que el acto sea proferido en ejercicio de las competencias legalmente atribuidas a la respectiva autoridad, lo cual no implica, desde luego, que el legislador carezca de la facultad de establecer, cuando así lo considere necesario, procedimientos especiales para la producción de tales actos administrativos, los cuales obviamente se tornarán obligatorios en tales casos. 60.

Consecuentemente, cuando la ley establece requisitos de apariencia o formación de los actos administrativos, sean éstos de carácter general o de carácter particular y concreto, los mismos se deben cumplir obligatoriamente, cuando quiera que la Administración pretenda tomar una decisión que corresponda a aquellas que se hallan sometidas a tales requisitos, de tal manera que su desconocimiento, conducirá a que se configure, precisamente, la causal de nulidad objeto de estudio, es decir, expedición irregular del acto administrativo o vicios de forma. 61.

Se advierte, no obstante, que tanto la doctrina como la jurisprudencia, al tratar el tema de la formalidad del acto administrativo y la nulidad proveniente de su desconocimiento, han sido del criterio de que no cualquier defecto, puede tener la virtualidad de invalidar una decisión de la Administración, puesto que «…no todas las formas tienen un mismo alcance o valor…»,39 y ellas van desde las sustanciales hasta las meramente accesorias, siendo únicamente las primeras las que realmente inciden en la existencia del acto y su surgimiento a la vida jurídica y por lo tanto, la omisión de las mismas sí afecta su validez. 62.

Entonces, en cuanto ¿a qué irregularidad se constituye como sustancial, para constituir vicio en la expedición del acto?, se ha de precisar, que debe tratarse de formalidades sustanciales no cuando se presentan omisiones accesorias, así lo expresa el profesor Betancur Jaramillo cuando dice: «Pero no todas las formalidades tienen un mismo alcance o valor, pese a que algunos autores con base en un culto exagerado a éstas, sostienen que cualquier informalidad por pequeña que sea hace anulable el acto.

Esta posición extrema no es hoy seguida por nadie. En cambio la doctrina ha elaborado al respecto una jerarquía de hecho que va desde la forma sustancial a la meramente accesoria, para darle aquélla, cuando se omite, un valor invalidativo y a ésta no; en la primera, por cuanto su ausencia puede vulnerar ciertas garantías otorgadas a un número determinado de interesados o 38 «Art. 29.- El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (…)». 39 BETANCUR JARAMILLO, Carlos;

Derecho Procesal Administrativo. Señal Editora, 7ª ed., 2009. pg. 256. 11001032500020180089300 (3137-2018) desconocer alguna forma querida por la misma administración con otros fines especiales».40 63. Sobre la naturaleza y los grados de importancia de las formalidades exigidas en el ámbito de la producción de los actos administrativos, ha dicho la doctrina:41 «No todos los elementos del ‘procedimiento administrativo’ tienen el mismo valor.

La vía administrativa se convertiría en imposible si la omisión de la menor formalidad entrañara la anulación del acto. Solo la omisión o el cumplimiento erróneo de los requisitos de forma sustanciales justifica la anulación del acto por vicio de forma. Pero ¿qué es lo que permite distinguir entre los requisitos de forma sustanciales y no sustanciales? El criterio adoptado por la jurisprudencia tiene un doble aspecto: Se debe considerar en primer lugar como sustancial todo requisito formal que tenga por objeto garantizar los derechos de los administrados; de este modo, el respeto al derecho del agente amenazado con una sanción disciplinaria a que le sea comunicado su expediente (…) es siempre un requisito sustancial.

A continuación se debe considerar sustancial todo requisito formal cuyo cumplimiento hubiera podido cambiar el sentido de la decisión impugnada; así constituye un requisito sustancial, en materia de requerimiento civil, la tentativa previa de un acuerdo amistoso, pues si la Administración hubiera ensayado esta tentativa, el acuerdo podría haberse logrado y el requerimiento por vía ejecutiva no hubiera sido necesario.

Por el contrario, constituyen requisitos de forma no sustanciales los que no han sido promulgados con objeto de garantizar los derechos de los administrados o cuya intervención no hubiera modificado el sentido de la decisión impugnada». 64. Aquí tercia la jurisprudencia proponiendo como alternativa de solución una especie de convalidación de tal nulidad cuando afirma que «…en virtud del principio de eficacia y de economía, las irregularidades que no tengan dicho alcance pueden ser pasadas por alto o subsanarse en cualquier tiempo.

Las simples omisiones e irregularidades incapaces de afectar los actos administrativos son aquellas que no constituyen una garantía y por ende un derecho para los asociados…».42 65. Es claro entonces, que al juez le corresponde dilucidar en cada caso concreto, la clase de requisito formal cuyo cumplimiento se echa de menos y se aduce como causal de anulación de un acto administrativo, analizando, de un lado, las normas que establecen los requisitos formales de expedición del acto en cuestión y la incidencia de aquellos en la decisión; y de otro lado, las circunstancias en las que la administración expidió el acto acusado sin el cumplimiento de alguno de tales requisitos formales, para concluir si efectivamente, la omisión es de tal gravedad, que amerita declarar la nulidad del acto administrativo acusado o si se trata de un requisito de menor entidad, cuyo desconocimiento en nada incide frente a la decisión de la Administración. 66.

Así lo ha considerado el Consejo de Estado, al sostener que «… la jurisprudencia de la Corporación ha diferenciado en los vicios de forma, aquellos que no son sustanciales al trámite o al debido proceso del acto, de aquéllos que sí lo son, para 40 Betancur Jaramillo, op. cit., 211. 41 VEDEL, Georges; Derecho Administrativo. Aguilar S.A. Ediciones, Madrid-España, 1980; pg. 496. 42 Consejo de Estado, Auto de 18 de enero de 1994, radicado 2779, Consejero Ponente ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ. 11001032500020180089300 (3137-2018) determinar que los primeros no tienen la virtud de generar la anulación del acto que lo padece».43

5. RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO 5 1. PROBLEMA JURÍDICO: ¿el Acuerdo de Convocatoria N°. 20182210000606 del 12 de enero de 201844, expedido por la CNSC, que establece las reglas del Concurso abierto de mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Guayabetal, “Proceso de Selección No. 541 de 2017 – Cundinamarca”, debe suspenderse provisionalmente como medida cautelar, porque supuestamente desconoció lo previsto por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004,45 norma que, al regular las etapas de selección o concurso, establece que la convocatoria deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo? 5.2.

CASO CONCRETO: Estudio inicial de legalidad del Acuerdo de Convocatoria N°. 20182210000606 del 12 de enero de 201846. 67. Establecido entonces, que en el marco del procedimiento de expedición del acto administrativo, no toda omisión de las formalidades legalmente establecidas genera su nulidad, se procede a continuación a estudiar el requisito contenido en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004,47 según el cual, la convocatoria a concurso público de méritos tiene que ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Jefe de la entidad u organismo beneficiario del proceso de selección. 5.2.1 ARTÍCULO 31 DE LA LEY 909 DE 2004: LA CONVOCATORIA A CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS TIENE QUE SER SUSCRITA POR LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y EL JEFE DE LA ENTIDAD U ORGANISMO BENEFICIARIO. 68.

Para resolver el planteamiento expuesto, considera pertinente la Ponente transcribir la norma invocada por el demandante como vulnerada, a fin de tener total claridad sobre lo establecido en el tenor literal de dicho texto normativo: «Artículo 31. Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende: 1. Convocatoria.

La convocatoria, deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los aspirantes. (…)”. 69. La norma transcrita impone, tanto a la CNSC, como a la entidad que busca proveer mediante concurso de méritos, empleados idóneos que ocupen de forma permanente 43 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 28 de octubre de 1999, Expediente 3443, M.P.: Juan Alberto Polo Figueroa 44 Por el cual se establecen las reglas del Concurso abierto de mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Guayabetal, “Proceso de Selección No. 541 de 2017 – Cundinamarca. 45 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 46 Por el cual se establecen las reglas del Concurso abierto de mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Guayabetal, “Proceso de Selección No. 541 de 2017 – Cundinamarca. 47 Ib. 11001032500020180089300 (3137-2018) las vacantes de su planta de personal, la obligación de realizar todo el proceso de selección de madera conjunta y coordinada. 70.

En virtud de este deber de coordinación que se evidencia en el artículo citado, la suscripción de la convocatoria por parte de la CNSC y la entidad beneficiaria del proceso de selección, resulta ser un elemento esencial del acto administrativo de convocatoria, por lo tanto, un requisito de obligatorio cumplimiento, y no una mera formalidad como asegura la entidad accionada al oponerse a la solicitud de medida cautelar que solicita el demandante. 71.

En ese sentido, en criterio de la Ponente, la firma conjunta de la convocatoria constituye una garantía para la entidad beneficiaria, que da cuenta que el proceso de selección se efectuará conforme a la información suministrada a la CNSC, respecto de aspectos tan particulares y concretos, como el número de cargos a ofertarse, sus requisitos y funciones y su ubicación en la planta. 72.

Así las cosas, la autonomía que la Constitución confiere a la CNSC para vigilar y administrar la carrera judicial no se ve limitada por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004,48 toda vez que la exigencia de la rúbrica del jefe de la entidad beneficiaria en la convocatoria, no atribuye a esta, funciones propias de la Comisión, sino que constituye la garantía de que el proceso de estructuración de la convocatoria se efectuará conforme a los principios constitucionales de colaboración y coordinación interinstitucional, estipulados en los artículos 113 y 209 de la Constitución. 73.

Ahora bien, revisados los antecedentes legislativos de la Ley 909 de 2004,49 se encuentra que el proyecto aprobado en la Cámara de Representantes el 19 de junio de 2003, exigía en su artículo 31 que la convocatoria estuviera suscrita únicamente por el Jefe de la entidad beneficiaria, así se mantuvo en la mayor parte del proceso legislativo surtido para la expedición de la referida ley. 74.

Sin embargo, en segundo debate en el Senado de la República, se incluyó la firma del presidente de la CNSC como requisito de la convocatoria por lo que el artículo que se aprobó contiene la expresión «la convocatoria deberá estar suscrita por el jefe de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el jefe de la entidad u organismo». 75.

Luego de hacer un examen minucioso de las gacetas50 del Congreso en donde constan como antecedentes todas las ponencias, debates que se adelantaron y el trámite de conciliación de los textos definitivos entre ambas cámaras, no se halló registro alguno de las razones que motivaron la redacción de la expresión señalada. 76. La redacción del referido artículo 3151 de la Ley 909 de 2004 ha generado múltiples dificultades para su interpretación, porque en lugar de emplear los conectores «y» u «o», usa una coma para, al parecer, incluir, entre quienes deben suscribir la convocatoria al concurso, al «Jefe de la entidad u organismo» en donde se encuentran ubicados los empleos ofertados.

Por lo que, en últimas, para la jurisprudencia no ha 48 Ib. 49 Ib. 50 Gacetas número 173 de 2003, 267 de 2003, 427 de 2003, 629 de 2003, 134 de 2003, 121 de 2003, 232 de 2004,263 de 2004, 289 de 2004, 290 de 2004, 318 de 2004, 317 de 2004, 319 de 2004, 355 de 2004, 361 de 2004, 362 de 2004396 de 2004, 430 de 2004, 476 de 2004, 539 de 2004, 586 de 2004, 587 de 2004, 599 de 2004 y 600 de 2004. 51 «ARTÍCULO 31.

Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende: 1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.» 11001032500020180089300 (3137-2018) sido sencillo determinar a quién corresponde suscribir la convocatoria.

Para mayor claridad, a continuación se expondrán de manera resumida, las posiciones jurisprudenciales, así como la tesis finalmente vigente, sobre el sentido y alcance de la norma que se invocada como vulnerada en la demanda. 77. Inicialmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, mediante concepto de 19 de agosto de 2016, identificado con el número 2307, proferido en el expediente 1001-03-06-000-2016-00128-00,52 señaló que el requisito de la concurrencia de firmas contenido en el artículo 31 de la Ley 909 de 200453 era obligatorio, pues «la expresión utilizada por el legislador (“deberá ser suscrita por”) es imperativa y no admite en este punto una interpretación diferente». 78.

En atención al mencionado criterio de la Sala de Consulta, a manera de cautela, se ordenó la suspensión de los siguientes procesos de selección: Convocatoria 328 de 2015 (SDH)54, Convocatoria 428 del 2016 (Entidades del Sector Nación),55 Convocatoria 429 de 2016 (Antioquia)56 y Convocatoria 434 de 2016,57 entre otros. 79. En un segundo momento, en auto de Ponente de 27 de junio de 2018,58 esta Corporación recalcó nuevamente, que la suscripción de la convocatoria a concurso público por parte del Presidente de la CNSC y el Jefe de la entidad u organismo beneficiario del proceso de selección, es un requisito formal de obligatorio cumplimiento.

No obstante, se indicó que la carencia del mismo no siempre tiene la virtualidad de invalidar el acto de llamado o de convocatoria a concurso. 80. En la mencionada providencia se indicó, que al juez le corresponde dilucidar en cada caso concreto, la clase de requisito formal cuyo cumplimiento se echa de menos y se aduce como causal de anulación de un acto administrativo.

Precisó la providencia además, que la competencia de la CNCS para convocar concursos no puede ejercerse de manera unilateral, primero, porque son las entidades las que conociendo sus necesidades del servicio, reportan ante el Departamento Administrativo de la Función Pública, y ante la CNCS, los empleos vacantes, y en segundo lugar, porque los concursos, por su costo, afectan el presupuesto de las entidades beneficiarias de los mismos.

Y en esa medida, la convocatoria a proceso de selección es el resultado de toda una actuación administrativa compleja desarrollada de manera coordinada, entre la CNSC y las entidades u organismos destinatarias de las listas de elegibles. De tal forma, que si bien la exigencia contenida en el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 200459 constituye una formalidad sustancial y no meramente accesoria, en virtud del principio del «efecto útil de la norma»60 no habría lugar a suspender el concurso, toda vez que, en ese caso, se logró probar la coordinación institucional entre 52 Con ponencia del señor Consejero German Bula Escobar 53 Ib. 54 110010325000201601189 00(5266-2016) C.P. Dr. Sandra Lisset Ibarra Vélez;

Demandante: Clara Cecilia López Barragán, Demandadas: Secretaria Distrital de Hacienda y CNSC 55 Providencia de 23 de agosto de 2018, C.P. Dr. William Hernández Gómez; Expediente: 11001-03-25-000-2017- 00326-00(1563- 2017) 56 Providencia de 17 de mayo de 2018, C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, Expediente: 11001-03-25-000- 2016-01071-00(4780-16) 57 Providencia de 7 de septiembre de 2018, C.P. César Palomino Cortés;

Expediente: 11001-03-25-000-2018- 00188-00(0690-18) 58 Auto interlocutorio por el cual se resolvió una solicitud de medida cautelar, en el expediente: 11001032500020170021200(1219-2017): Demandante: Pedro Emilio Rodríguez Velandia y otros Demandadas: CNSC y otros. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 59 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 60 Ver Dueñas Ruíz, Óscar José. Lecciones de Hermenéutica Jurídica.

Universidad del Rosario. 4ª Edición. http://repository.urosario.edu.co/bitstream/handle/10336/1010/Lec%20Hermeneutica%204.pdf?sequence=1. Ver entre otras las sentencias T-001 de 1992 y C-499 de 1998. 11001032500020180089300 (3137-2018) la CNSC y la entidad convocante, para la realización de la etapa preliminar, de planeación y ejecución del proceso de selección. 81.

Posteriormente, en el auto interlocutorio de 30 de octubre de 2018,61 si bien se mantuvo la posición de que el requisito contenido en el artículo 31 de la Ley 909 de 200462 es de carácter ineludible, se aclaró que en los casos en que el acuerdo por el cual se establecen las reglas del concurso haya sido firmado únicamente por la CNSC, pero se haya publicado y suscrito conjuntamente un aviso por la CNSC y el Jefe de la entidad que requiere la provisión de los cargos, invitando a la ciudadanía a participar del concurso y a consultar las reglas del mismo, se entiende cumplido el requisito. 82.

Finalmente, el pleno de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 31 de enero de 2019,63 al resolver de fondo una demanda de nulidad de varios acuerdos de la CNSC, fijó su interpretación del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 200464. El criterio vigente de esta Corporación allí establecido, consiste en que si bien la norma obliga a que las convocatorias a concurso de méritos sean suscritas por la CNSC y las entidades beneficiarias de dichos procesos de selección, el hecho de que dichos actos administrativos sólo sean firmados por la CNSC, en los eventos en los que se demuestre que las entidades que no firmaron, sí participaron en la etapa de planeación de la convocatoria, no constituye «per se» una irregularidad, pues, se entiende cumplido el fin de la norma, que está referido a garantizar que los concursos de méritos se desarrollen en un marco de coordinación interadministrativa.65 83.

La sentencia comienza por señalar, conforme a la interpretación que ha hecho la Corte Constitucional del artículo 130 de la Constitución, que las competencias constitucionales de la CNSC no pueden compartirse con otros órganos.66 Sin embargo, dado que estas competencias implican el ejercicio de funciones administrativas,67 corresponde aplicar también los principios constitucionales que las rigen, previstos en el artículo 209 ibidem, y en consecuencia, para efectos de la convocatoria al concurso converge, de manera coordinada, el ejercicio de diversas funciones, tanto de la CNSC como de la entidad cuyos cargos se va a proveer por medio del concurso, por lo tanto, respecto del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.68 En la providencia se señala, que «no ofrece duda alguna que se establece a manera de norma imperativa el que, para efectos de lograr realizar la convocatoria del concurso de méritos, deben concurrir tanto la CNSC como la entidad u organismo, beneficiario de la provisión de los empleos, en su suscripción».

No obstante, la sentencia reconoce que la entidad beneficiaria del concurso tiene, respecto de él, unas competencias que le son propias, las cuales debe ejercer de manera coordinada con las de la CNSC. Este ejercicio coordinado, a juicio de la sentencia, «se entiende cumplido en la medida en que firme el respectivo documento [de convocatoria] o ejecute actos inequívocamente dirigidos a participar activa y coordinadamente en la 61 Proferido dentro del Expediente: 11001-03-25-000-2018-00894-00(3138-2018) Demandante: Rosa Elena Sarmiento Sastoque;

Demandados: CNSC y Municipio de Cáqueza (Cundinamarca). Con ponencia del Consejero de Estado Dr. William Hernández Gómez. 62 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 63 Radicado 11001-03-25-000-2016-01017-00, Número interno 4574-2016, Demandante: Gina Johanna Riaño García, Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil. 64 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 65 La posición jurisprudencial expuesta, fue ratificada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en las sentencias de 10 de octubre de 2019,65 proferida en el expediente 11001-03-25-000-2016-00988-00 (4469-2016),65 y de 5 de diciembre de 2019,65 expedida en el expediente 11001-03-25-000-2017-00670-00 (3297-2017). 66 Para este propósito alude a la Sentencia C-476 de 1999. 67 Esta afirmación la hace con fundamento en la Sentencia C-471 de 2013. 68 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 11001032500020180089300 (3137-2018) emanación del mismo».

Sobre esta base: la convocatoria no requiere de dos voluntades, sino que en ella concurren de manera coordinada el ejercicio de diversas competencias, y «en ese sentido, esta Sección resalta que cuando la norma contenida en la disposición del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 se refiere a la suscripción de la convocatoria, implica que tanto la CNSC como la entidad beneficiaria deben adelantar ineludiblemente una etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional por las implicaciones administrativas y presupuestales que ello comporta, sin que este proceso de participación e interrelación implique necesariamente que ambas entidades, a través de sus representantes legales, deban concurrir con su firma en el acto administrativo que incorpora la convocatoria al proceso de selección o concurso». 84.

Acogiendo en parte el criterio jurisprudencial relativamente pacífico elaborado por el Consejo de Estado, en lo referente al sentido y alcance de la expresión según la cual la convocatoria «deberá» ser suscrita por la CNSC «y» el «jefe de la entidad u organismo» contenida en el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004,69 la Corte Constitucional en sentencia C-183 de 2019,70 zanjó de manera definitiva cualquier duda sobre la interpretación de la referida norma, al declarar su exequibilidad con fundamentos en los siguientes argumentos, que la misma Corte resumió de la siguiente manera: «4.7.

Síntesis (…) 4.7.5. Con fundamento en los anteriores elementos de juicio se procedió a analizar la constitucionalidad de la norma demandada. Este análisis concluyó, en primer lugar, que la interpretación según la cual para poder hacer la convocatoria son necesarias las dos voluntades: la de la CNSC y la de la entidad u organismo, cuyos cargos se proveerán por el concurso, es abiertamente incompatible con la Constitución. Sin embargo, dado que hay otra interpretación posible, que se ajusta mejor a las exigencias constitucionales de colaboración armónica y de colaboración (art. 113 y 209 CP): la de entender que, si bien el jefe de la entidad u organismo puede suscribir la convocatoria, como manifestación del principio de colaboración armónica, de esta posibilidad no se sigue de ningún modo (i) que pueda elaborarla, modificarla u obstaculizarla y (ii) que la validez de la convocatoria dependa de la firma del jefe de la entidad o u organismo, y que la CNSC, en tanto autor exclusivo de la convocatoria, no puede disponer la realización del concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad cuyos cargos se van a proveer por medio de éste, los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley». 85.

En conclusión, para la Corte, si bien el jefe de la entidad u organismo al cual están adscritos los empleos a ofertarse en el respectivo concurso puede suscribir la convocatoria, de esta posibilidad no se sigue de ningún modo, (i) que el jefe de la entidad beneficiaria del concurso pueda elaborarla, modificarla u obstaculizarla, y (ii) que la validez de la convocatoria dependa de la firma del jefe de la entidad o u organismo a cuya planta pertenezcan los empleos ofrecidos en concurso.

Entonces, el que el jefe de la entidad u organismo pueda suscribir la convocatoria, se da como una manifestación del principio de colaboración armónica, pero no es un requisito indispensable para la validez de la convocatoria, en tanto norma rectora del concurso. De otra parte, según la mencionada sentencia de constitucionalidad, en todo caso, la CNSC, que es el autor exclusivo de la convocatoria, no puede disponer la realización del concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad cuyos cargos se van a proveer por medio de éste, los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley. 69 Ib. 70 Con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez 11001032500020180089300 (3137-2018) 5.2.2 PRONUNCIAMIENTO DEL DESPACHO RESPECTO DE ESTA CENSURA 86.

Descendiendo al análisis del caso en concreto, al revisar el texto del Acuerdo de Convocatoria N°. 20182210000606 del 12 de enero de 2018, expedido por la CNSC, para convocar «a Concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Guayabetal», encuentra el Despacho que este fue suscrito únicamente por el señor Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin la participación del Jefe, Director o Presidente de la entidad convocante, en este caso el Alcalde del Municipio de Guayabetal, hecho que evidencia la inobservancia de la aludida exigencia formal contenida en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004.71 87.

Como se indicó, con la norma que se invoca como transgredida por el acto administrativo demandado, el legislador pretende garantizar el cumplimiento de los principios de coordinación y colaboración interinstitucional en el desarrollo de las actuaciones administrativas, esto a fin de conservar la integridad del ordenamiento jurídico y los derechos fundamentales de los ciudadanos. En tal virtud, debe entenderse que el requisito cuyo cumplimiento exige el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, esto es, la concurrencia de firmas tanto de la CNSC como entidad encargada de la coordinación, planeación y ejecución de los concursos de méritos, como de las entidades beneficiarias de los mismos, constituye una formalidad sustancial y no meramente accesoria. 88.

En el caso concreto, es necesario estudiar, siguiendo la reiterada y pacífica línea jurisprudencial antes expuesta, si en virtud de los principios de eficacia y economía, la omisión de la referida exigencia puede ser convalidada o subsanada en estos momentos por parte de la Alcaldía de Guayabetal; y en definitiva, si la CNSC y el Municipio de Guayabetal participaron conjuntamente en la etapa de planeación de la convocatoria. 89.

Es así como, al revisar los antecedentes administrativos del Acuerdo N°. 20182210000606 del 12 de enero de 2018,72 aportados por las entidades con las contestaciones a las demandas, es posible evidenciar que se presentó una extensa y compleja actuación coordinada entre ellas, para planear la ejecución del concurso de méritos en todos sus aspectos, principalmente, en lo concerniente a los empleos a ofertar y las pruebas a realizarse.

En efecto, al estudiar el escrito de oposición a la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, presentado por la CNSC, se advierte que esta entidad aportó una serie de documentos, mediante los cuales pretende demostrar que la realización de las etapas preliminar, de planeación y de ejecución de la convocatoria No. 541 de 2017 se desarrollaron de forma conjunta y coordinada entre la Comisión y la entidad convocante, razón por la cual, para la accionada, resulta de forma clara e inequívoca la concurrencia de voluntades de las entidades participantes y la observancia de los principios constitucionales de colaboración y coordinación interadministrativa en la elaboración de la convocatoria cuya legalidad se discute en el proceso de la referencia. 90.

El Despacho, relaciona en el siguiente cuadro los documentos, aportados por la CNSC73, así: 71 Ib. 72 Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Convocatoria No. 320 de 2014 – DPS. 73 CD anexo en el folio 16 del cuaderno de medidas cautelares. 11001032500020180089300 (3137-2018) RADICADO FECHA ASUNTO ENTIDAD QUE LO EMITE 20172020046 4941 09/02/17 Invitación para la provisión de vacantes reportadas en la OPEC por el sistema de méritos CNSC DAG-100-074 27/03/17 Remisión de 12 vacantes definitivas de la administración central del Municipio de Guayabetal Alcaldía de Guayabetal Resolución No. CNSC 20172210044 3515 06/07/2017 Port la cual se dispone el recaudo de los recursos a cargo de la Alcaldía de Guayabetal para financiar el proceso de selección CNSC DAG-100-211 17/08/17 Informe de diligenciamiento del reporte OPEC a través del aplicativo SIMO el 15 de agosto de 2017 y su modificación definitiva respecto de 8 empleos en provisionalidad.

Alcaldía de Guayabetal DAG-100- 304 29/11/17 Envió de insumos, propuesta cronograma del concurso, pruebas a aplicar, su carácter y ponderación y las ciudades donde se aplicarían. Alcaldía de Guayabetal 91. Adicionalmente, la CNSC aportó las Actas de Reunión74, donde participaron activamente ambas entidades, en las que se realizaron varias recomendaciones frente a la construcción de ejes temáticos75 las pruebas, los temas específicos de cada área y la profesionalización de los empleos. 92.

Así mismo, allegó el Aviso de Convocatoria, a través del cual se invitó a toda la ciudadanía a participar en el Concurso de Mérito - Proceso de Selección No. 541 de 2017 – Cundinamarca, suscrito por el Presidente de la CNSC y el Alcalde de Guayabetal.76 93. De los documentos aportados por la CNCS con el objeto de sustentar sus motivos de oposición a la medida cautelar solicitada, se observa que la entidad convocante certificó los empleos de su respectiva planta de personal en estado de vacancia definitiva, construyó y certificó la Oferta Pública de Empleos Convocados - OPEC y la cargó al Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO, conforme lo solicitado por la CNSC.

De manera conjunta, las entidades realizaron reuniones y mesas de trabajo para discutir aspectos básicos de cada del concurso a ser incluidos en el Acuerdo regulador de la convocatoria, adelantaron los trámites necesarios con el fin de realizar a correspondiente apropiación presupuestal para cubrir los costos del concurso y participaron en la construcción de los ejes temáticos para las pruebas escritas. 74 CD anexo en el folio 16 del cuaderno de medidas cautelares/ MESAS DE TRABAJO /Capacitación Registro OPEC_1/ Municipio de Guayabetal_1 75 CD anexo en el folio 16 del cuaderno de medidas cautelares/ CONSTRUCCIÓN DE EJESTEMÁTICOS / EJES_GUAYABETAL. 76 Fl. 17 del cuaderno de medidas cautelares 11001032500020180089300 (3137-2018) 94.

Del análisis del material probatorio allegado al proceso, advierte entonces la Ponente, que la entidad convocante participó de forma activa en las etapas de planeación y ejecución de la convocatoria, así como en la elaboración de las reglas del concurso, por lo que es válido afirmar que, al parecer, el acuerdo cuya legalidad se discute, fue expedido con observancia de los principios constitucionales de coordinación y colaboración interadministrativa, conforme lo exigido por los artículos 113 y 209 constitucional, cuyo cumplimiento se busca garantizar con el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.

Es decir, que si bien, la convocatoria no fue suscrita por el Jefe, Director o Presidente de la entidad convocante, en el caso particular, se cumplió con el propósito de dicha disposición. De esta manera, se logró el «efecto útil»77 de la norma invocada como transgredida, cual es el de garantizar la efectiva coordinación y colaboración entre la CNSC y el Municipio de Guayabetal. 95.

Planteadas así las cosas, considera el Despacho que para la expedición del acto administrativo demandado, mediante el cual se dio apertura al proceso de selección para proveer de forma definitiva de ocho (8) vacantes existentes en la planta de personal del Municipio de Guayabetal, se adelantó un proceso de forma conjunta y mancomunada entre la CNSC y la entidad convocante, con lo que resulta claro el cumplimiento de los principios constitucionales de colaboración y coordinación interinstitucional, cuyo cumplimiento busca garantizar con el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004. 96.

En resumen, la suspensión del Acuerdo de Convocatoria N°. 20182210000606 del 12 de enero de 2018 de la CNSC, no procede en razón al reparo expuesto por la parte demandante porque (i) la firma de la Convocatoria por parte de la entidad beneficiaria del concurso, no se constituye un requisito sine qua non para la existencia y validez del acto administrativo que contiene la convocatoria a concurso público de méritos; y (ii) en el presente caso, se encuentra acreditado que entre la CNSC y el Municipio de Guayabetal, previo a la convocatoria a concurso, se desarrolló de manera conjunta una actuación administrativa para planear, de manera integral y en todos sus aspectos, la ejecución y/o desarrollo del concurso de méritos. 97.

Carece, por tanto, de fundamento jurídico la solicitud de medida cautelar impetrada por la parte actora contra el acto administrativo demandado, relativo a la expedición irregular por desconocimiento del requisito establecido en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, por lo que se deberá despachar en forma desfavorable. 98. Por lo expuesto, no se ordenará la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo N°. 20182210000606 del 12 de enero de 2018, «Por el cual se establecen las reglas del Concurso abierto de mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Guayabetal, “Proceso de Selección No. 541 de 2017 – Cundinamarca.» 99.

Igualmente, se aclara que en armonía a lo dispuesto por el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, la decisión adoptada en la presente providencia, no implica prejuzgamiento. 100. Finalmente, la Ponente anota que en esta oportunidad sólo se realizó una aprehensión sumaria, esto es, una valoración inicial o análisis preliminar, que solo comprendió un estudio inicial respecto de la legalidad del acto administrativo 77 Ver DUEÑAS RUÍZ, Óscar José. LECCIONES DE HERMENEUTICA JURÍDICA.

Universidad del Rosario. 4ª Edición. http://repository.urosario.edu.co/bitstream/handle/10336/1010/Lec%20Hermeneutica%204.pdf?seque nce=1. Ver entre otras las sentencias T-001 de 1992 y C-499 de 1998. 11001032500020180089300 (3137-2018) cuestionado, por lo que será con la totalidad de los elementos materiales de la litis, que se realizará un estudio integral de su legalidad. 101.

En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante.

SEGUNDO: Contra la presente providencia proceden los recursos de reposición y súplica (en subsidio del de reposición), de acuerdo con los artículos 242, 243 y 246 del CPACA.

TERCERO: Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ