Radicado 68001-23-33-000-2018-00679-01 [26992] Demandante: Aldía SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2018-00679-01 [26992] Demandante: ALDIA S.A.S. Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Temas: Impuesto de industria y comercio 2015.

Territorialidad del tributo. Actividad comercial en Floridablanca SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que dispuso: «PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial de revisión del año gravable 2015 proferida por el municipio de Bucaramanga mediante Resolución No. 1556 de fecha 26 de noviembre de 2016 y de la Resolución No. 1215 de fecha 03 de agosto de 2017, proferida por el Municipio de Bucaramanga, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración confirmando la respectiva Liquidación Oficial de Revisión del contribuyente ALDIA S.A.S., de conformidad con las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDÉNASE a título de restablecimiento del derecho a la SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA que la sanción por inexactitud impuesta a ALDIA S.A.S., en relación con la declaración del Impuesto de Industria y Comercio del año gravable 2015, sea equivalente al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado en la liquidación oficial de revisión y el declarado por el contribuyente para el año gravable 2015, teniendo en cuenta las consideraciones de esta providencia.

TERCERO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS de primera instancia, conforme lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO

NOTIFÍQUESE esta sentencia de conformidad con el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO: Contra la presente providencia procede el recurso de apelación en los términos del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo»1. 1 Índice 44 de SAMAI. Tribunal Administrativo de Santander. Radicado 68001-23-33-000-2018-00679-01 [26992] Demandante: Aldía SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES El 11 de marzo de 2016, ALDIA SAS presentó la declaración del ICA en el municipio de Bucaramanga, correspondiente al año gravable 2015.

Para efectos de determinar la base gravable en dicha declaración, la sociedad detrajo ingresos recibidos en otros municipios2. Previa Inspección Tributaria, realizada el 19 de abril de 20163, la Secretaría de Hacienda del municipio de Bucaramanga expidió el Requerimiento Especial nro. 74 del 9 de junio de 2016, mediante el cual propuso modificar la mencionada declaración, toda vez que se determinó inexactitud y se dispuso que no se tendrán en cuenta las ventas a zona franca por $1.786.633.343 y los valores registrados como ingresos percibidos en otros municipios por $7.380.568.000, con lo cual, se fijaron las siguientes sumas: ingresos totales $171.658.674.145, deducciones $11.471.502.475 y total impuesto $862.673.8854.

La sociedad dio respuesta al aludido requerimiento e informó que corrigió la declaración aceptando las ventas efectuadas en zona franca5. El 26 de noviembre de 2016, la citada secretaría expidió la Resolución nro. 15566, por medio de la cual practicó liquidación oficial de revisión a la declaración del ICA del año gravable 2015. En ese acto se precisó que la contribuyente aceptó los ingresos efectuados a zona franca, pero que en la declaración de corrección se disminuyó el impuesto liquidado inicialmente, pues se aumentó el valor de las deducciones en la suma de $464.406.920, según se expuso, por concepto de declaraciones tributarias presentadas en los municipios de Floridablanca, Girón y Piedecuesta.

Las cifras reportadas en las declaraciones privadas –inicial y de corrección-, así como en las actuaciones de la administración municipal, son las siguientes: Concepto Declaración inicial Requerimiento especial Declaración de corrección Liquidación Oficial Impuesto de industria y comercio 724.896.000 769.284.000 722.417.000 769.285.000 Menos exenciones de industria y comercio 0 0 0 0 Impuesto de industria y comercio neto 724.896.000 769.284.000 722.417.000 769.285.000 Más impuesto de avisos y tableros 108.734.000 115.392.699 108.363.000 115.393.000 Más sobretasa bomberil 72.490.000 76.928.466 72.242.000 76.929.000 Más sanción de extemporaneidad 0 0 0 0 Menos retenciones practicadas 180.606.000 180.606.000 180.606.000 180.606.000 Más sanción de inexactitud 0 81.674.719 0 86.236.800 Total impuestos más sanciones 725.514.000 862.673.885 722.416.000 867.237.800 Mediante la Resolución nro. 1215 del 3 de agosto de 2017, la aludida dependencia decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial7, en el sentido de confirmar el acto recurrido8, precisando que se desconocen las deducciones por la suma de $9.764.100.000, que corresponden a los ingresos reportados en otros 2 Fl. 53 c.p.1. 3 Fls. 87 a 95 c.p.1. 4 Fls. 97 a 100 c.p. 1. 5 Fls. 185 a 192 c.p. 1. 6 Fls. 24 a 26 c.p. 1. 7 Fls. 102 a 131 c.p. 1. 8 Fls. 28 a 35 c.p. 1.

Radicado 68001-23-33-000-2018-00679-01 [26992] Demandante: Aldía SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 municipios (Floridablanca $7.471.150.0009, Piedecuesta $1.648.176.000 y Girón $644.774.000). DEMANDA ALDIA SAS, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: «DECLARATIVAS 1.- Se declare la NULIDAD de la resolución No. 1556 del 26 de noviembre de 2016 expedida por la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga, mediante la cual se practica una liquidación oficial de revisión a la sociedad ALDIA SAS, con NIT. 890.208.890-2, con fundamento en los hechos relacionados anteriormente y los argumentos jurídicos. 2.- Se declare la NULIDAD de la resolución No. 1215 del 03 de agosto de 2017, expedida por la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga, notificada de manera personal el 11 de agosto de 2017, mediante la cual se resuelve el recurso de reconsideración, presentado sobre la resolución No. 1556 del 26 de noviembre de 2016, con fundamento en los hechos relacionados anteriormente y los argumentos jurídicos. 3.- Se declare que el contribuyente ALDIA SAS con NIT. 890.208.890-2, sí tiene derecho a tomarse como descuento en la declaración de industria y comercio por el año gravable 2015 presentada en el Municipio de Bucaramanga, la suma de $7.471.150.000.00 correspondiente a ventas efectuadas en el Municipio de Floridablanca, valor que fue declarado y su impuesto pagado en dicho municipio de Floridablanca Santander mediante la declaración de industria y comercio del año gravable 2015.

CONDENATORIAS 1.- Como restablecimiento del derecho, se declare en firme la declaración privada por el año gravable 2015 de IMPUESTOS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIOS FINANCIEROS, AVISOS Y TABLEROS, presentada en debida forma por la sociedad ALDIA S.A (hoy SAS), el día 11 de marzo de 2016 ante la ALCALDÍA MUNICIPAL DE BUCARAMANGA - SECRETARÍA DE HACIENDA. 2.- Como consecuencia, se deje sin efectos la sanción por inexactitud impuesta por parte de la Alcaldía de Bucaramanga - Secretaría de Hacienda, a la sociedad ALDIA SAS, mediante resolución 1556 del 26 de noviembre de 2016 teniendo en cuenta además del parágrafo 2º, artículo 647 del E.T, las diversas sentencias que sobre la materia ha emitido la Corte, en el entendido que se continúa considerando que no hay inexactitud cuando el menor valor a pagar o el mayor saldo a favor es producto de una interpretación razonable de la normatividad y, además, hechos y cifras registrados sean completos y verdaderos. 3.- Condenar a la parte demandada en gastos, costas procesales y agencias en derecho en la cuantía que señale su honorable despacho».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 83, 90, 91, 209, 228, 229, 230, 333, 338 y 363 de la Constitución Política • Artículos 1, 3, 5, 10, 43, 103, 104, 138, 152 numeral 3, 156 y 157 del CPACA • Artículos 287 y 647 (parágrafo segundo) del Estatuto Tributario 9 Tal como consta en la pretensión 3 de la demanda y en el recurso de apelación, la discusión en sede judicial se concreta en la suma de $7.471.150.000, que según se afirma, corresponde a los ingresos obtenidos en el municipio de Floridablanca, Santander.

Radicado 68001-23-33-000-2018-00679-01 [26992] Demandante: Aldía SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 • Artículo 197 numeral 3 de la Ley 1607 de 2012 • Artículo 343 de la Ley 1819 de 2016 • Artículo 32 de la Ley 14 de 1983 • Artículo 77 de la Ley 49 de 1990 • Acuerdo 032 del municipio de Floridablanca, Santander • Acuerdo 044 del municipio de Bucaramanga, Santander • Concepto de la DIAN 18128 de 2015 El concepto de violación se sintetiza así: Indebida y falsa motivación. La administración municipal omitió tener en cuenta hechos que estaban demostrados, que de haber sido considerados la decisión habría sido diferente, toda vez que con un mínimo de documentos solicitados al contribuyente por el periodo 2015, y aplicando el Acuerdo 044 de 2008, procedió de manera subjetiva a modificar la liquidación privada.

Violación al debido proceso y derecho de defensa. El municipio desconoció las pruebas presentadas en el recurso de reconsideración, tales como los requerimientos hechos a la sociedad por parte del municipio de Floridablanca con fundamento en el Acuerdo 029 de 2005, el que en forma coercitiva lo inscribió y lo obligó a declarar y pagar el ICA en ese ente territorial, por los ingresos que ahora el municipio de Bucaramanga aduce que fueron generados en su jurisdicción, de manera que dos autoridades se disputan la territorialidad por los ingresos obtenidos.

Falta de aplicación del principio de derecho en el cual debe primar la sustancia sobre la forma. La sociedad cumplió con su deber formal de declarar y tributar el ICA tanto en Floridablanca como en Bucaramanga por el 100% de los ingresos reportados en los estados financieros, por lo que no se advierte evasión ni elusión siendo contribuyente de buena fe, como se corrobora en la visita realizada por la administración municipal.

Además, se generó una diferencia de criterios como eximente de la sanción de inexactitud, porque en ninguna de las etapas procesales se demostró que la sociedad actuó de manera fraudulenta, incluyó datos o factores falsos, incompletos o desfigurados o de maniobras fraudulentas tendientes a ocultar la verdad, más aún cuando la empresa mantiene su contabilidad al día. De otra parte, sostuvo que desde la constitución de la compañía declaró el total de los ingresos en Bucaramanga hasta que por inscripción de oficio como contribuyente en Floridablanca y con liquidación de aforo, sanciones y de manera coercitiva tuvo que declarar y pagar el tributo en ese ente territorial, y es cuando adquirió los vehículos denominados «ferremóvil», que utilizan la plataforma en esa jurisdicción, reemplazando un establecimiento de comercio.

Enriquecimiento sin causa. La entidad territorial desconoció las deducciones respecto de los ingresos generados en el municipio de Floridablanca, lo que configura una doble tributación y vulnera el principio de equidad tributaria que a su vez genera un enriquecimiento sin causa para el municipio y un empobrecimiento para la sociedad, afectando el patrimonio, liquidez, solidez y su estabilidad económica.

Radicado 68001-23-33-000-2018-00679-01 [26992] Demandante: Aldía SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Violación al principio constitucional de buena fe. Las actuaciones de la contribuyente han sido reales, fidedignas, transparentes y conforme a la ley. Además, para demostrar que no se trata de actos de mala fe cuenta con todo el material probatorio, que refleja la realidad de las transacciones.

Finalmente, manifestó que la sociedad ejerció en el municipio de Floridablanca el hecho generador del ICA en la vigencia 2015, por consiguiente, tiene la obligación de presentar y pagar el referido impuesto como lo establecen los artículos 343 de la Ley 1819 de 2017 y 77 de la Ley 49 de 1990, que fija las reglas sobre territorialidad del tributo.

OPOSICIÓN El municipio de Bucaramanga se opuso a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: Con fundamento en la sentencia de esta corporación, exp. 19256 del 28 de agosto de 2016, manifestó que la causación del ICA en las actividades comerciales de venta de bienes tiene lugar en el sitio en el que concurren los elementos del contrato de compraventa, esto es, precio, plazo y la cosa que se vende, y que para determinar la jurisdicción en la que se configura la obligación, no resulta relevante establecer el lugar desde donde se realizan los pedidos.

De manera que más que circunscribir la realización de la actividad comercial al domicilio principal del contribuyente, lo que procede es establecer el de ejecución de los contratos, concepto que se traduce en la actividad misma a la jurisdicción que el sujeto del ICA utiliza para lograr la consolidación de los negocios de los cuales deriva su ingreso, que para el caso es el municipio de Bucaramanga.

Advirtió que los actos demandados surtieron los trámites previstos en la ley, los acuerdos municipales y el Estatuto Tributario Nacional, concediéndole a la sociedad el derecho de defensa y contradicción del que hizo uso, como se observa en el expediente administrativo. Sostuvo que no existe una diferencia de criterios, porque el municipio ha aplicado la jurisprudencia del Consejo de Estado que señala que el gravamen se configura en el sitio donde concurren los elementos del contrato.

En la realización de la inspección tributaria a las instalaciones de la sociedad, se advirtió que no llevaba la contabilidad por centro de costos, que les permitiera liquidar con exactitud la base de los ingresos para la declaración del ICA del año gravable 2015, en el municipio de Floridablanca. Por lo que no se puede predicar enriquecimiento sin justa causa.

Expuso que el municipio ha actuado conforme a derecho y que la sociedad es la que ha obrado de mala fe. Por último, manifestó que no se pueden confundir los actos de comercio que ejecutan los vendedores con el ferremóvil en el municipio de Floridablanca, con el ejercicio de la actividad comercial como tal, que se realiza en Bucaramanga.

Radicado 68001-23-33-000-2018-00679-01 [26992] Demandante: Aldía SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 AUDIENCIA INICIAL Y DE PRUEBAS El 26 de junio de 201910 el tribunal llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, tampoco nulidades y no se solicitaron medidas cautelares.

El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados. Por otra parte, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación. Los días 21 de agosto y 10 de septiembre de 2019 se adelantó la audiencia de pruebas. Por último, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitiera concepto, respectivamente11.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander: (i) declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, (ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó que se liquide la sanción por inexactitud por concepto del ICA 2015, equivalente al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado en la liquidación oficial de revisión y el declarado por el contribuyente, (iii) negó la demás pretensiones de la demanda y (iv) no condenó en costas, con fundamento en las siguientes consideraciones: Advirtió que la sociedad no allegó prueba que acreditara la operación comercial realizada en otros municipios a través de los ferremóviles, pues su contabilidad no da cuenta de ello, además no obran declaraciones, certificaciones de los clientes y/o proveedores que permitan establecer las circunstancias en las que se desarrollaban las relaciones comerciales, en especial, la forma en la que interactuaban comercialmente con los vehículos para poder determinar dónde se fijaban los elementos esenciales del acuerdo.

Las retenciones en la fuente por ICA en favor del municipio de Floridablanca que fueron practicadas a la sociedad por parte de clientes en esa jurisdicción no resultan demostrativas de los elementos del contrato, solo dan cuenta del lugar donde estaban domiciliados sus clientes. Si bien, la fotografía aportada como prueba resulta indicativa de la existencia de un vehículo, al parecer de ALDIA SAS, se omitió allegar el documento que acreditara su propiedad, además, la misma no ofrece elementos de juicio para establecer el desarrollo de la actividad comercial, motivo por el cual no advirtió hechos, pruebas o circunstancias que la administración municipal haya inobservado.

En cuanto a las actuaciones tributarias expedidas por el municipio de Floridablanca en relación con la sociedad, manifestó que debían ser debatidas al interior del trámite administrativo adelantado por el respectivo ente territorial, porque en esta oportunidad se cuestiona la legalidad de los actos proferidos por el municipio de Bucaramanga.

Por lo que el cargo de nulidad por violación al debido proceso no se encuentra acreditado. 10 Fls. 269 a 272 c.p. 1. 11 Fls. 289 a 292 y 303 a 304 vto. c.p. 1. Radicado 68001-23-33-000-2018-00679-01 [26992] Demandante: Aldía SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En relación con la falta de aplicación de la realidad sobre la forma, sostuvo que no está llamada a prosperar en razón a que la demandante no probó su argumento.

Se estableció que el domicilio de la sociedad se encuentra en Bucaramanga, sin que se haya demostrado la realización de actividades comerciales en otros municipios, lo cual impide la procedencia de las deducciones pretendidas, en consecuencia, los valores liquidados en los actos administrativos enjuiciados se encuentran ajustados a la normatividad, por lo que los mismos son legales y a favor de la administración municipal demandada, de manera que no se constituye un enriquecimiento sin causa.

No advirtió desconocimiento al principio de buena fe porque no se acreditaron las particulares circunstancias en las que se desarrolló la actividad comercial y que, según la actora, constituyen su realidad económica. Consideró que procede la aplicación de la sanción de inexactitud por omisión de ingresos que conforman la base gravable del ICA sin que se pueda predicar la diferencia de criterios, toda vez que la norma que rige la materia establece claramente la territorialidad del impuesto.

Sin embargo, aplicó el principio de favorabilidad previsto en el artículo 282 parágrafo 5 de la Ley 1819 de 2016, y fijó la sanción a la tarifa del 100% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente. Finalmente, no condenó en costas teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda se concedieron en forma parcial.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante inconforme con la decisión del tribunal, interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia. Reiteró los cargos de la demanda: (i) indebida y falsa motivación, (ii) violación al debido proceso, (iii) falta de aplicación del principio de primacía de lo sustancial sobre lo formal, (iv) enriquecimiento sin causa y (v) violación al principio de la buena fe.

Expuso que la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga y el tribunal no tuvieron en cuenta las pruebas aportadas en el recurso de reconsideración y en la demanda, agregó que en la inspección tributaria quedó evidenciada la existencia y utilización del ferremóvil como medio para comercializar los productos utilizando la plataforma o el suelo del municipio de Floridablanca, por ello se vulneró el debido proceso y el principio de equidad tributaria.

Cuestionó el hecho que el a quo se abstuviera de analizar: (i) las actuaciones efectuadas en el municipio de Floridablanca, (ii) el pago del ICA en esa jurisdicción, (iii) las demás normas sustanciales sobre la materia (artículo 343 de la Ley 1819 de 2016 y el Concepto 021343 del Ministerio de Hacienda), (iv) los alegatos de conclusión presentados por la parte actora y (v) el medio por el cual la sociedad comercializa sus productos en otros municipios.

Radicado 68001-23-33-000-2018-00679-01 [26992] Demandante: Aldía SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Alegó que el fallador se limitó a tener en cuenta que el domicilio social de la compañía y el único establecimiento de comercio existente está ubicado en Bucaramanga, sin advertir que la territorialidad para el ICA no se mide por la existencia de un establecimiento de comercio.

Los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación, por estar fundados en premisas equivocadas, como es el desconocimiento de pruebas que dan cuenta de la territorialidad, así mismo se obvió que mediante el ferremóvil se genera un establecimiento de comercio que sirve de plataforma de comercialización en el municipio de Floridablanca.

Adujo que se está gravando dos o más veces a un mismo sujeto pasivo por un mismo hecho generador en contra de la Constitución Política, los principios de equidad, justicia, eficiencia y progresividad, generando una carga desproporcionada a la sociedad. Concluyó que lo procedente en este caso es revocar la sentencia apelada y, en su lugar, declarar: (i) que la sociedad «tiene derecho a tomarse como descuento en la declaración de industria y comercio por el año gravable 2015 presentada ante el municipio de Bucaramanga, la suma de $7.471.150.000, suma sobre la cual se tributó en el Municipio de Floridablanca teniendo en cuenta el principio de territorialidad»12, (ii) que la declaración privada adquirió firmeza y (iii) que quedó sin efecto la sanción por inexactitud impuesta en los actos administrativos demandados.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación se admitió mediante auto del 18 de octubre de 202213 y dentro del término de su ejecutoria el municipio de Bucaramanga no se pronunció. Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar (nums. 4 y 5, art. 247 del CPACA)14. El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala determinar la legalidad de la Resolución nro. 1556 del 26 de noviembre de 2016, por medio de la cual la Secretaría de Hacienda del municipio de Bucaramanga practicó liquidación oficial de revisión por la declaración del ICA del año gravable 2015 al contribuyente ALDIA SAS, acto confirmado mediante la Resolución nro. 1215 del 3 de agosto de 2017, que decidió el recurso de reconsideración. En los términos del recurso de apelación se debe determinar si está probado que la demandante realizó actividades comerciales en la ciudad de Floridablanca durante el año gravable 2015 y, por ende, tenía derecho a deducir los ingresos obtenidos en ese ente territorial en la declaración del ICA presentada en el municipio de Bucaramanga. 12 Índice 47 de SAMAI.

Archivo: 4_RECEPCIONDEMEMORIAL_APELACIO´NSENTENCIA(.pdf) NroActua 47 del Tribunal Administrativo de Santander. Pág. 11 del recurso de apelación. 13 Índice 4 de SAMAI. 14 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Radicado 68001-23-33-000-2018-00679-01 [26992] Demandante: Aldía SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Territorialidad del tributo - actividad comercial en el impuesto de industria y comercio.

Reiteración Jurisprudencial15 Conforme al artículo 45 del Acuerdo 44 de 200816, el impuesto de industria y comercio es un gravamen de carácter obligatorio, el cual recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades industriales, comerciales, de servicios y financieras, que se ejerzan o realicen dentro de la jurisdicción del municipio de Bucaramanga, que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimiento de comercio o sin ellos.

De acuerdo con el artículo 46 ibidem, el hecho generador del ICA es la realización y/o desarrollo de actividades industriales, comerciales, servicios y financieras en forma directa o indirecta en jurisdicción del municipio de Bucaramanga. El artículo 51 del citado ordenamiento define como actividad comercial la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales en el Código de Comercio17, siempre y cuando no estén consideradas por el mismo código o por las leyes vigentes como actividades industriales o de servicios y las demás descritas como actividades comerciales en clasificación industrial internacional uniforme CIIU Rev. 3 A. C por el DANE.

En materia de industria y comercio, para establecer dónde se entiende realizada la actividad comercial, la Sección ha expresado que «partiendo de la definición de la actividad comercial y de los elementos de esta, debe determinarse el lugar de causación del tributo, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, en cada caso»18. Concretamente, frente a la territorialidad en la causación del ICA en la realización de actividades comerciales, la Sección ha indicado que «el lugar donde se realiza la actividad comercial de venta de bienes es aquel donde se concretan los elementos esenciales del contrato, esto es, el precio (y dentro de este, la forma de pago) y la cosa que se vende, independientemente del lugar donde se hagan los pedidos»19.

De igual forma, esta corporación ha manifestado «que el destino de las mercancías o el lugar donde se suscribe el contrato de compraventa no son factores determinantes para establecer dónde se ejerce la actividad comercial»20 y que «las ventas a través de “vendedores comerciales vinculados a la sociedad en Bogotá” no determinan que la actividad comercial se haya desarrollado en dicha ciudad».

En consecuencia, si el contribuyente demuestra que ejerció adecuadamente la actividad comercial en un municipio y por cuyo ejercicio tributó en esa jurisdicción, el otro ente territorial no puede gravarlo por los ingresos generados fuera de su territorio. 15 Sentencias del 23 de noviembre de 2023, exp. 27009, del 15 de julio de 2021, exp. 24195, del 9 de julio de 2021, exp. 24270, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; del 15 de octubre de 2020, exp. 23619, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; del 7 de mayo de 2020, exp. 23037, C.P. Milton Chaves García, del 12 de febrero de 2020, exp. 23773; del 4 de diciembre de 2019, exp. 23301; del 23 de noviembre de 2018, exp. 22817 y exp. 22614, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 8 de junio de 2016, exp. 21681, del 29 de septiembre de 2011, exp. 18413, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 19 de mayo de 2005, exp. 14852, C.P. María Inés Ortiz Barbosa y del 8 de marzo de 2002, exp. 12300, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 16 Por el cual se expide el Estatuto Tributario del Municipio de Bucaramanga. 17 La expresión «y las demás definidas como tales por el Código de Comercio» del artículo 35 de la Ley 14 de 1983, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-121 de 2006. 18 Sentencia del 29 de septiembre de 2011, exp. 18413, C.P. Martha Teresa Briceño Valencia. 19 Sentencia de 8 de junio de 2016, exp. 21681.

C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 20 Sentencia de 8 de marzo de 2002, exp. 12300, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Reitera lo expuesto en sentencia del 19 de mayo de 2005, exp. 14852, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. Radicado 68001-23-33-000-2018-00679-01 [26992] Demandante: Aldía SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Precisado lo anterior, es necesario establecer si la actividad comercial desarrollada por ALDIA SAS en el municipio de Floridablanca mediante el ferremóvil que circula en esa localidad, se concreta y materializa en ese ente territorial.

En el expediente se encuentran las siguientes pruebas relevantes: ➢ Certificado de existencia y representación legal de la sociedad ALDIA SAS, expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga, en el que consta como dirección comercial ese municipio y como objeto social, «A) LA COMPRA, VENTA AL MAYOR Y AL DETAL, DISTRIBUCIÓN, IMPORTACIÓN, EXPORTACIÓN, TRANSFORMACIÓN, PROCESAMIENTO, PRODUCCIÓN, FABRICACIÓN, COMERCIALIZACIÓN, ASÍ COMO LA REPRESENTACIÓN DE PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS, NACIONALES Y EXTRANJERAS DE LOS SIGUIENTES BIENES: ARTÍCULOS Y MATERIALES PARA LA CONSTRUCCIÓN, MUEBLES PARA EL HOGAR, GASODOMÉSTICOS, SISTEMAS DE GAS, ELECTRODOMÉSTICOS, SISTEMAS DE RIEGO INCLUYE INSTALACIÓN, INSUMOS QUÍMICOS ORGÁNICOS PARA LA AGRICULTURA Y LA GANADERÍA ELEMENTOS RELACIONADOS CON EL RAMO DE LA ILUMINACIÓN, ASÍ COMO TODA CLASE DE ARTÍCULOS ELÉCTRICOS, MAQUINARIA Y EQUIPO PARA LA CONSTRUCCIÓN […]»21. ➢ Rut de la sociedad ALDIA SAS, en el que se indica que se encuentra ubicada en el municipio de Bucaramanga, en la CR 15 42 35 BRR CENTRO22. ➢ Declaración del ICA del año gravable 2015, presentada en el municipio de Bucaramanga, en la que registró en las casillas 15 y 16 que recibe ingresos del municipio de Floridablanca, y liquidó por ICA la suma de $725.514.00023. ➢ Declaración de corrección del ICA del año gravable 2015, presentada en el municipio de Bucaramanga, en la que registró en las casillas 15 y 16 que recibe ingresos de los municipios de Floridablanca, Girón y Piedecuesta, y liquidó por ICA la suma de $722.416.00024. ➢ Declaración del ICA del año gravable 2015, presentada en el municipio de Floridablanca, en la que se registró como total ingresos brutos obtenidos en ese ente territorial la suma de $7.471.150.000, y se liquidó por ICA la suma de $44.378.00025. ➢ Auto de inspección tributaria del 19 de abril de 2016, en el que consta que, en desarrollo de la visita se concluyó: «Con respecto a la deducción de los ingresos declarados en el Municipio de Floridablanca, por valor de $7.380.568.000, esta deducción tampoco es aceptada.

ALDIA S.A. Nit: 890.208.890-2 tiene domicilio principal en la ciudad de Bucaramanga. Es desde este municipio desde donde se realiza la operación comercial de venta de la mercancía, se concretan todos los elementos de la venta como el precio, el plazo de pago de la mercancía, el descuento sobre la compra, la calidad del producto que se vende, el despacho e inclusive el transporte»26. 21 Fls. 36 a 39 c.p. 1. 22 Fl. 40 c.p. 1. 23 Fl. 76 c.p. 1. 24 Fl. 192 c.p. 1. 25 Fl. 53 c.p.1. 26 Fls. 87 y 95 c.p.1.

Radicado 68001-23-33-000-2018-00679-01 [26992] Demandante: Aldía SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 ➢ Resolución nro. 277 del 14 de septiembre de 2011, de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Floridablanca, mediante la cual se matricula de oficio a la ferretería ALDIA SA con NIT. 890.208.890-2, como contribuyente responsable del ICA por el ejercicio de la actividad económica CIIU 514100 - comercio al por mayor de materiales de construcción, vidrio, artículos de ferretería y equipo y mate, desarrollada en esa jurisdicción27. ➢ Emplazamientos para declarar el ICA por los años gravables 2007, 2008, 2009 y 2010, expedidos por el Profesional Especializado Industria y Comercio del municipio de Floridablanca28. ➢ Certificados de retención de industria y comercio por el año gravable 2015, efectuados por clientes de ALDIA SAS, por las ventas realizadas en el municipio de Floridablanca29. ➢ Conciliación de ingresos contables declarados en el año gravable 2015, en el que se lee como INGRESOS DE OTROS MUNICIPIOS FLORIDABLANCA $7.380.568.00030. ➢ Respuesta de la Alcaldía Municipal de Floridablanca al escrito radicado por ALDIA SAS el 12 de octubre de 2017, en el que se solicitó la devolución del ICA por las vigencias 2014 y 2015, por considerar que es un pago de lo no debido, en razón a que no es sujeto pasivo del tributo, por no contar con un establecimiento de comercio en esa jurisdicción. Al respecto, contestó: «[…] se establece claramente que sí se dio el hecho generador y que la empresa ALDIA SAS, ejerció y realizó actividad comercial en el Municipio de Floridablanca, a través de los diferentes vendedores que actuaban a nombre de la misma, así mismo comercializaban y entregaban los productos mediante los Ferremoviles que circulaban en el Municipio, como lo establece el acuerdo No. 032 de 2012, sin la necesidad específica de tener o contar con establecimiento de comercio o inmueble determinado. […] Tercero: En el caso que nos ocupa la Secretaria de Hacienda y la Oficina de Industria Y Comercio de Floridablanca, no encuentra viable jurídicamente decretar las declaraciones de Industria y comercio presentada por las vigencias 2014 y 2015 como pago de lo no debido, toda vez que la empresa ALDÍA SAS, si contaba con la obligación de declarar anualmente el Impuesto de industria y comercio en el Municipio de Floridablanca, pues ejercía actividad comercial en el territorio Municipal, al comercializar los productos al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería, entre otros, sin la necesidad de contar con establecimiento de comercio en el Municipio, pero si con un stock en vehículos de la compañía que se denominan Ferromóvil, en el cual los vendedores autorizados por la empresa ALDIA SAS, realizaban o convenían precios, descuentos, entrega de mercancía y plazos de pago siendo el Municipio de Floridablanca donde realizaban las actividades comerciales de compra y venta de productos. […] Cuarto: Respecto al principio de territorialidad en el Impuesto de industria y comercio, establece la ley y la jurisprudencia, que cada Municipio tiene la potestad para el cobro del 27 Fls. 42 y 43 c.p.1. 28 Fls. 48 a 51 c.p. 1. 29 Fls. 55 a 75 c.p. 1. 30 Fl. 77 c.p. 1.

Radicado 68001-23-33-000-2018-00679-01 [26992] Demandante: Aldía SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 respectivo impuesto sobre los ingresos obtenidos en su jurisdicción, lo que lleva a que el contribuyente para determinar la base gravable deba restar del total los ingresos obtenidos o generados en otros municipios. […] Por lo anteriormente expuesto se pudo corroborar que el principio de territorialidad en el impuesto de industria y comercio se genera única y exclusivamente cuando la empresa genere ingresos por comercialización de bienes en el Municipio donde se pacte el precio, el bien y la entrega, como en el caso que nos ocupa de la empresa ALDIA SAS que se evidencia claramente su negociación en el territorio del Municipio de Floridablanca, por lo cual es sujeto pasivo de la declaración del impuesto de industria y comercio, en el mismo Municipio»31. ➢ Fotografía de un vehículo tipo furgón en el que se lee FERREMÓVIL, Ferretería ALDIA32.

De las anteriores pruebas se concluye lo siguiente: ➢ La sociedad demandante tiene su domicilio en el municipio de Bucaramanga, donde declaró el ICA por el año 2015. ➢ Está matriculada de oficio como contribuyente responsable del ICA por el ejercicio de la actividad económica CIIU 514100 - comercio al por mayor de materiales de construcción, vidrio, artículos de ferretería y equipo y mate-, desarrollada en el municipio de Floridablanca, en donde presentó la declaración de dicho tributo por el año gravable 2015, y se realizaron retenciones, hechos no cuestionado por el municipio. ➢ Con el registro fotográfico aportado al expediente, se da cuenta de la existencia de un vehículo en el que se observa «FERREMOVIL» «AMPLIO CREDITO» «FERRETERIA AL DIA SA» «PAVCO le responde», pero con esta sola prueba no es posible demostrar que en el municipio de Floridablanca en el año 2015 la demandante ejerció la actividad comercial, pues no se tiene certeza del lugar ni la época en la que fue tomada.

No obstante, como prueba documental que es, es posible valorarla con las demás aportadas el expediente, encontrando la Sala que el propio municipio de Floridablanca reconoce que en esa jurisdicción la sociedad ALDÍA SAS realizó el hecho generador del ICA «a través de los diferentes vendedores que actuaban a nombre de la misma, así mismo comercializaban y entregaban los productos mediante los Ferremóviles que circulaban en el Municipio», lo que se repite, no ha sido cuestionado por el municipio de Bucaramanga. ➢ En cuanto al ejercicio de la actividad comercial en el municipio de Floridablanca y la dinámica de la misma, está probado y así lo acepta la actora, al aportar como prueba la respuesta a la solicitud de devolución del ICA por las vigencias 2014 y 2015, que en ese territorio se comercializaban «los productos al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería, entre otros, sin la necesidad de contar con establecimiento de comercio en el Municipio, pero si con un stock en vehículos de la compañía que se denominan Ferromóvil, en el cual los vendedores autorizados por la empresa ALDIA SAS, realizaban o convenían precios, descuentos, entrega de mercancía y plazos de pago siendo el Municipio de Floridablanca donde realizaban las actividades comerciales de compra y venta de productos», lo que no ha sido discutido por el municipio demandado. 31 Fls. 144 a 148 c.p.1. 32 Fl. 52 c.p.1.

Radicado 68001-23-33-000-2018-00679-01 [26992] Demandante: Aldía SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Así las cosas, está probado que en el año 2015 la sociedad ALDÍA SAS realizó en Floridablanca actividades de comercio en relación con las cuales declaró y pagó el ICA en esa jurisdicción, por lo que no es dable que la entidad demandada desconozca la deducción en discusión con el argumento de que la sociedad tiene su domicilio en Bucaramanga, pues para la Sala esa sola circunstancia no implica la realización exclusiva del hecho generador del tributo en el citado municipio33.

Así, conforme con la normativa aplicable y la jurisprudencia reiterada, al estar demostrado que la demandante desarrolló actividad comercial en el municipio de Floridablanca, durante la vigencia fiscal 2015, prospera el recurso de apelación, en tanto se probó la falsa motivación, lo que no conduce a que como lo solicita la parte actora se declare la firmeza de la declaración privada –pretensión condenatoria 1-, pues lo procedente es liquidar el tributo detrayendo los ingresos en discusión ($7.471.150.000).

Se mantendrá la sanción por inexactitud en tanto no se probó la diferencia de criterios -pretensión condenatoria 2-, liquidada a la tarifa del 100% considerando el principio de favorabilidad y lo previsto en la Ley 1819 de 2016. Teniendo en cuenta lo anterior, la liquidación del ICA de la sociedad demandante por el año gravable 2015, en el municipio de Bucaramanga, incluida la sanción por inexactitud, corresponde a la siguiente: Concepto Corrección declaración Liquidación Oficial Tribunal Consejo de Estado Ingresos por ventas 167.088.477.000 167.319.362.625 167.319.362.625 167.319.362.625 Otros Ingresos 3.509.891.000 3.279.006.000 3.279.006.000 3.279.006.000 TOTAL INGRESOS 170.598.369.000 170.598.369.000 170.598.369.000 170.598.369.000 Devoluciones en ventas 9.753.893.000 9.753.893.000 9.753.893.000 9.753.893.000 Ingresos provenientes de la venta de activos fijos 2.406.000 2.406.000 2.406.000 2.406.000 Ingresos por ventas Zona Franca 0 0 0 0 Ingresos actividades exentas o no sujetas 654.898.000 654.898.000 654.898.000 654.898.000 Ingresos percibidos fuera de Bucaramanga 9.764.100.000 0 0 7.471.150.000 Total Deducciones 20.175.297.000 10.411.197.080 10.411.197.080 17.882.347.000 Base Gravable 150.423.071.000 160.187.171.772 160.187.171.772 133.247.705.153 Impuesto de industria y comercio 722.417.000 769.285.000 769.285.000 733.423.000 Menos exención de industria y comercio 0 0 0 0 Impuesto de industria y comercio neto 722.417.000 769.285.000 769.285.000 733.423.000 Más impuesto de avisos y tableros 108.363.000 115.393.000 115.393.000 110.013.450 Más sobretasa bomberil 72.242.000 76.929.000 76.929.000 73.342.300 Más sanción de extemporaneidad 0 0 0 0 Menos retenciones 180.606.000 180.606.000 180.606.000 180.606.000 Más sanción por inexactitud 0 86.236.800 53.898.000 12.656.450 Total Impuestos más Sanciones 722.416.000 867.237.800 834.899.000 748.829.200 33 A la misma conclusión llegó la Sala en la sentencia del 23 de noviembre de 2023, exp. 27009, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, en la que se discutió un asunto con identidad fáctica y jurídica, por el año 2014.

Radicado 68001-23-33-000-2018-00679-01 [26992] Demandante: Aldía SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Tarifa Liquidación Oficial y Tribunal Código Actividad Ingresos Otros ingresos Deducciones Base gravable Tarifa aplicable Impuesto 206205 147.851.046.153 3.279.006.000 10.411.197.080 140.718.855.073 4,8 675.451.000 307116 139.904.000 0 0 139.904.000 6,0 839.000 307142 19.237.431.000 0 0 19.237.431.000 4,8 92.340.000 308310 90.981.472 0 0 90.981.472 7,2 655.000 769.285.000 Tarifa Consejo de Estado Código Actividad Ingresos Otros ingresos Deducciones Base gravable Tarifa aplicable Impuesto 206205 147.851.046.153 3.279.006.000 17.882.347.000 133.247.705.153 4,8 639.589.000 307116 139.904.000 0 0 139.904.000 6,0 839.000 307142 19.237.431.000 0 0 19.237.431.000 4,8 92.340.000 308310 90.981.472 0 0 90.981.472 7,2 655.000 733.423.000 Cálculo sanción de inexactitud Liquidación Oficial Tribunal Consejo de Estado ICA, Avisos y tableros declaración privada 830.780.000 830.780.000 830.780.000 Ica, Avisos y tableros determinado 884.678.000 884.678.000 843.436.450 Base Sanción 53.898.000 53.898.000 12.656.450 Porcentaje (%) 160 100 100 Sanción 86.236.800 53.898.000 12.656.450 En conclusión, se concuerda con el tribunal en que se debe declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados (ordinal primero), pero, conforme con lo analizado en esta providencia, es del caso modificar el ordinal segundo de la sentencia apelada, en tanto lo procedente, a título de restablecimiento del derecho es reconocer la deducción de los ingresos declarados y pagados en el municipio de Floridablanca por concepto del ICA de 2015, con lo cual, se determina el impuesto a cargo de la contribuyente, de acuerdo con la anterior liquidación. En lo demás, se confirmará la sentencia apelada.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: 1.

MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del 31 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. En su lugar, se dispone: Radicado 68001-23-33-000-2018-00679-01 [26992] Demandante: Aldía SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho FIJAR el impuesto de industria y comercio en el municipio de Bucaramanga, a cargo de la sociedad ALDÍA SAS por el año gravable 2015, en la suma liquidada en la parte motiva de esta providencia. 2.

En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN