Radicado: 11001-03-15-000-2023-06462-00 Accionantes: Alicia Díaz Martínez y otros Se declara la improcedencia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. cuatro (4) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-06462-00 Accionantes: Alicia Díaz Martínez y otros Accionados: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Reparación directa / Falla médica / Pérdida de la oportunidad / Falta de un dictamen pericial / Desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Defecto fáctico / Se declara la improcedencia frente a unos cargos y se niegan los restantes.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela presentada, en nombre propio, por Alicia Díaz Martínez, Jean Carlos Martínez Díaz, Jonnathan Martínez Díaz y Johan Alexis Martínez Díaz contra las sentencias del 17 de mayo de 2019 y 31 de agosto de 2023 proferidas, respectivamente, por el Juzgado Cuarto Administrativo de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

La primera providencia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa adelantada por los accionantes contra Nueva EPS y la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares. La segunda providencia confirmó esa decisión. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06462-00 Accionantes: Alicia Díaz Martínez y otros Se declara la improcedencia 2 I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 20 de octubre de 2023 Alicia Díaz Martínez, Jean Carlos Martínez Díaz, Jonnathan Martínez Díaz y Johan Alexis Martínez Díaz presentaron, en nombre propio, una acción de tutela para obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso vulnerado, en su concepto, por las sentencias del 17 de mayo de 2019 y 31 de agosto de 2023 proferidas, respectivamente, por el Juzgado Cuarto Administrativo de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en el proceso de reparación directa No. 54001-33-33-004-2014-01311-00/01. 2.- Como pretensiones, los accionantes formularon las siguientes (se transcribe): <<Primera.- Para que se REVOQUE la sentencia de segundo grado, de fecha treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) recaída dentro del proceso de reparación directa identificado con el número Rad.: 54001-33-33-004-2014-01311-00 seguido en contra de la ESE, HOSPITAL EMIRO QUINTERO CAÑIZARES y otro ante el H. JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE CIRCUITO DE CÚCUTA y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia reconociendo parcialmente las pretensiones de la demanda, a pesar de estar probado la falla del servicio médico oficial o sanitario que desencadenó el deceso de nuestro esposo y padre, respectivamente.

Y, para que en su defecto y en su lugar, se dicte la sentencia que en derecho corresponda, conforme al orden legal de la República y con aprecio y valoración objetiva de las pruebas obrantes en plenario y en especial, con sumisión a la sólida y reiterada jurisprudencia establecida por el H. Consejo de Estado, Sección Tercera y Sala Plena (Sentencias de unificación) sobre materia en estudio.

Segunda.- Para que, como consecuencia de la declaración anterior, se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia judicial reprochada, inclusive y se ordene tramitar el proceso con observancia al ordenamiento jurídico vigente, es decir, respetando el derecho que nos asiste a que la decisión judicial sea consonante y consecuente con los hechos y las pruebas obrantes en el proceso.

Tercera.- Para que la orden impartida por el H. Consejo de Estado, sea de obligatorio cumplimiento>>. B. Hechos Radicado: 11001-03-15-000-2023-06462-00 Accionantes: Alicia Díaz Martínez y otros Se declara la improcedencia 3 3.- Los accionantes basaron su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 18 de julio de 2012 el señor Vianet Ismael Martínez Barón sufrió un fuerte dolor de cabeza, por lo que acudió a la Clínica Divino Niño del municipio de Ocaña, Norte de Santander, en calidad de afiliado a la Nueva EPS. 3.2.- Por la gravedad de la situación el 19 de julio de 2012 fue trasladado a la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares del mismo municipio porque esta contaba con una unidad de cuidados intensivos.

Ingresó a la ESE a la 1:30 de la mañana y se le practicó una tomografía axial computarizada (TAC), tras la cual se le diagnosticó <<ECV hemorrágico isquémico extenso>> como consecuencia de una elevada presión sanguínea. 3.3.- A las 3:30 de la mañana del 19 de julio de 2012 el médico que lo valoró advirtió la necesidad de remitir al señor Martínez Barón a una unidad de cuidados intensivos o a un centro de atención de mayor nivel, dado que no era posible internarlo en la ESE por problemas administrativos con la EPS a la cual estaba afiliado (falta de convenio vigente con la ESE y deudas de la EPS).

Así, se iniciaron los trámites administrativos para trasladar al paciente a una entidad de mayor nivel en Cúcuta, Bucaramanga o Valledupar. 3.4.- No siendo posible el traslado, el paciente falleció a las 10:55 de la mañana del 20 de julio de 2012. 3.5.- Alicia Díaz Martínez (viuda de la víctima), Jean Carlos Martínez Díaz, Jonnathan Martínez Díaz y Johan Alexis Martínez Díaz (hijos de la víctima) presentaron demanda de reparación directa contra la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares y la Nueva EPS por la presunta falla en la prestación del servicio médico y los perjuicios que se derivaron de la muerte del señor Martínez Barón. 3.6.- El 17 de mayo de 2019 el Juzgado Cuarto Administrativo de Cúcuta accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.6.1.- Consideró que no se demostró que la omisión en la remisión del paciente fuera la causa de la muerte, pues no se allegó prueba técnica que así lo estableciera.

Así las cosas, no se determinó el nexo causal con el fallecimiento, pues el mismo pudo ser consecuencia de la enfermedad que padecía y no Radicado: 11001-03-15-000-2023-06462-00 Accionantes: Alicia Díaz Martínez y otros Se declara la improcedencia 4 necesariamente causado por una falla médica. 3.6.2.- Ahora bien, el juzgado advirtió que sí se configuró una pérdida de la oportunidad para que el paciente recuperara su salud o incluso sobreviviera, con ocasión de las omisiones de la EPS ante la necesidad de trasladar al paciente a otro centro de salud.

Advirtió que esa omisión solo era imputable a la Nueva EPS y no a la E.S.E., pues el personal médico de esta insistió reiteradamente en que se trasladara al paciente, lo cual no fue posible por las omisiones administrativas de aquella. 3.6.3.- En consecuencia: (i) absolvió a la ESE demandada; (ii) negó las pretensiones relativas a los perjuicios materiales, pues estos se derivan de la muerte del paciente, cuya causa no fue acreditada; y (iii) condenó a la Nueva EPS a pagar el 20% de los perjuicios morales solicitados, a título de pérdida de la oportunidad.

Ese porcentaje fue tasado en aplicación de la equidad y el arbitrio judicial. 3.7.- La parte demandante y la Nueva EPS presentaron recurso de apelación. Los demandantes alegaron que sí se demostró la falla del servicio médico y que la muerte sí es atribuible a las demandadas, por lo que no es cierto que existiera aleatoriedad en el resultado esperado.

La EPS sostuvo que la atención médica fue adecuada y que el desenlace se debió al estado avanzado de la enfermedad. Cuestionó también el análisis de la causalidad y culpabilidad, así como la tasación de los perjuicios. 3.8.- Mediante sentencia del 31 de agosto de 2023 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander confirmó la decisión, bajo los mismos argumentos.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- Los accionantes alegan que las sentencias objeto de reproche vulneraron su derecho fundamental al debido proceso porque incurrió en (i) un defecto fáctico (ii) y un desconocimiento de las reglas jurisprudenciales. 4.1.- Frente al defecto fáctico afirman que el tribunal accionado confirmó la sentencia de primera instancia <<sin valorar íntegramente las pruebas>>, aunque no precisan qué pruebas en particular echan de menos. Reprochan que, a pesar de que las autoridades judiciales aceptaron la existencia de una falla del servicio Radicado: 11001-03-15-000-2023-06462-00 Accionantes: Alicia Díaz Martínez y otros Se declara la improcedencia 5 médico por falta de remisión oportuna, en todo caso reconocieron una indemnización <<ínfima>> que desconoce los parámetros establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado. 4.2.- En cuanto al desconocimiento de las reglas jurisprudenciales invocan la sentencia del 5 de abril de 2017 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación1, en virtud de la cual la pérdida de la oportunidad debe reconocerse en el porcentaje que se le restó al paciente con la falta de tratamiento oportuno, y que en su caso equivalió al 100%, pues no recibió atención médica alguna.

Posteriormente citaron la providencia invocada: <<Ahora, si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos, en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0.1 y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad (…)>>. 4.3.- Así las cosas, sostienen que las autoridades judiciales no explicaron por qué se apartaron del citado precedente y reclaman que la indemnización reconocida debió ser mayor.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Juzgado Cuarto Administrativo de Cúcuta (accionado) se opuso a las pretensiones de la solicitud de amparo, pues la sentencia de primera instancia se fundó en la normativa y jurisprudencia aplicable y en lo acreditado en el proceso. Igualmente allegó copia digital del expediente de reparación directa. 6.- El Tribunal Administrativo de Norte de Santander (accionado) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, ya que (i) no se agotaron los mecanismos de defensa judicial, en particular el recurso extraordinario de revisión y/o el recurso de unificación de jurisprudencia;

(ii) el asunto carece de relevancia 1 Proferida en el proceso de reparación directa No. 17001-23-31-000-2000-00645-01(25706) con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06462-00 Accionantes: Alicia Díaz Martínez y otros Se declara la improcedencia 6 constitucional, pues se pretende emplear este mecanismo constitucional como una instancia adicional para aumentar la condena económica.

En todo caso, remite a los argumentos de la sentencia accionada, los cuales justifican la decisión. 7.- La Nueva EPS (tercero con interés) solicita que se deniegue la acción de tutela por incumplimiento el requisito de relevancia constitucional, pues no se argumentó de manera suficiente la vulneración alegada y lo que procuran los accionantes es instaurar una instancia adicional del proceso ordinario. 8.- La ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares (tercero con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente) pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 9.- En esta providencia, se (i) negará la solicitud de amparo por el defecto de desconocimiento de las reglas jurisprudenciales que se predica de la sentencia de segunda instancia; y (ii) se acogerá la posición mayoritaria de la Sala y declarará la improcedencia de la solicitud de amparo porque no está acreditado el requisito de relevancia constitucional frente al defecto fáctico: la acción de tutela reitera los mismos argumentos que fueron planteados en la apelación y resueltos en el fallo de segunda instancia proferido en el proceso ordinario2. 10.- Además, el estudio de la Sala se centrará en la sentencia de segunda instancia, en virtud del principio de economía procesal y por ser la que puso fin al proceso ordinario.

E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales frente al defecto por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales 11.- Los requisitos generales se cumplen pues: (i) las accionantes indicaron de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) el asunto 2 El magistrado ponente considera que la presente acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque los accionantes alegan la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, y explicaron los vicios que consideraron configurados en la decisión atacada. Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual, cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06462-00 Accionantes: Alicia Díaz Martínez y otros Se declara la improcedencia 7 es de evidente relevancia constitucional porque se alega la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, por la presunta configuración de un desconocimiento de las reglas jurisprudenciales3; (iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque los accionantes utilizaron todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales;

(iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la sentencia de segunda instancia se notificó el 5 de septiembre de 2023 y la tutela se presentó el 20 de octubre de 2023, es decir, dentro del término de 6 meses precisado tanto por esta Corporación4 como por la Corte Constitucional5; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

F. El tribunal accionado no desconoció el precedente alegado en materia de pérdida de la oportunidad. 12.- Los accionantes alegan que debió tenerse en cuenta lo señalado en la sentencia del 5 de abril de 2017 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación. Según esa providencia, en los casos en los cuales se reconoce una pérdida de la oportunidad es procedente condenar por el 50% de los perjuicios solicitados en virtud del principio de equidad y ante la imposibilidad de acreditar con grado de certeza el porcentaje de la oportunidad frustrada.

En todo caso, reiteran que la oportunidad frustrada equivale al 100%, pues el señor Martínez Barón no obtuvo atención médica alguna. 12.1. - Para la Sala, la sentencia invocada como precedente no estableció una regla de unificación ni resulta similar para aplicarse como precedente al caso de los demandantes. En la citada sentencia el monto de la indemnización se definió por pérdida de la oportunidad según el principio de equidad, y con base en las pruebas allegadas.

Adicionalmente, se tuvo en cuenta el dictamen pericial que señaló que la falta de intervención médica en ese caso sí afectó la probabilidad de recuperación, por lo que fijó la condena en un 50%, así: 3 De conformidad con la posición mayoritaria de la Sala, tampoco se trata de una reiteración de argumentos que hubiesen sido resueltos dentro del proceso ordinario, pues los reparos se originan en la sentencia de segunda instancia. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06462-00 Accionantes: Alicia Díaz Martínez y otros Se declara la improcedencia 8 <<En ese orden, la equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por la pérdida de oportunidad de sobrevida que sufrió la señora Campiño, debe, sin duda, contar con elementos objetivos que sustenten la condena, puesto que lo equitativo no debe ser confundido con lo arbitrario.

En este caso, tales elementos objetivos existen en el presente proceso y están representados en la certeza que tiene la Sala, según lo dicho claramente por la experticia científica, acerca de que si el acto médico se hubiera prestado con integralidad, se habría brindado opciones terapéuticas mejores a la señora Campiño que habrían disminuido la contingencia de complicaciones letales y reducido la incertidumbre entre lo que hizo el galeno de la Clínica de Manizales y lo que debió hacerse en el servicio de urgencias, de conformidad con la lex artis.

Así las cosas, la Sala concluye que la expectativa de sobrevida que tenía la señora Campiño de escapar al evento fatal de muerte estaba cifrada alrededor de un 50% de posibilidades, índice que se aplicará a la liquidación de los perjuicios de orden material e inmaterial>> (subraya la sala). 12.2.- En este caso, los accionantes no aportaron ni solicitaron la práctica de una prueba técnica, o dictamen pericial, que definiera la causa de la muerte del paciente o su probabilidad de sobrevivir, como sí la hubo en el caso invocado como precedente, al menos como criterio que ayudara a definir el porcentaje. 12.3.- A falta de elementos de prueba se fijó la condena a título de pérdida de la oportunidad, según el arbitrio judicial y la equidad, sin que se advierte motivo alguno para que el juez de tutela intervenga, pues, se reitera, no se desconoció una regla jurisprudencial en la materia y no existen otros elementos de prueba, pues solo se aportó la historia clínica, que hubieran permitido al juez determinar una condena en el 50% o 100% como lo pretenden los accionantes.

G. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional del defecto fáctico, se constata que los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperidad 13.- Por otro lado, en la acción de tutela se alegó un defecto fáctico porque no se valoraron integralmente las pruebas, a pesar de que no se precisaron en concreto cuáles se echan de menos. Además, se reprochó que se reconociera la existencia de una falla en el servicio y en todo caso no se accediera cabalmente a las pretensiones.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06462-00 Accionantes: Alicia Díaz Martínez y otros Se declara la improcedencia 9 13.1.- Sea lo primero señalar que, contrario a lo alegado por los accionantes, en el proceso ordinario no se reconoció la existencia de una falla en el servicio. Por el contrario, expresamente se indicó que no era posible determinar la causa de la muerte del paciente y si la misma era atribuible a una falla de las demandadas, por lo que se negaron las pretensiones en ese sentido. 13.2.- Esa decisión se fundamentó, precisamente, en la falta de pruebas a cargo de la parte demandante, a la cual le correspondía demostrar los supuestos alegados.

En particular, las autoridades judiciales en el proceso de reparación directa advirtieron que no se practicó un dictamen pericial que definiera la causalidad o contribuyera al juicio de imputación del daño. 13.3.- La única prueba allegada por la parte actora en ese proceso fue la historia clínica, que sí fue rigurosamente analizada por las autoridades judiciales y fue la que justificó la condena por pérdida de la oportunidad, ya que demostró la demora en trasladar al paciente a un centro de atención de mayor nivel, pese a la insistencia del personal médico. 13.4.- En ese sentido, dado que el tribunal accionado sí valoró las pruebas allegadas al proceso y que, justamente su decisión se fundamentó en la precariedad probatoria de la parte actora, es claro que no se configuró el defeco fáctico alegado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGASE el amparo frente al defecto por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales.

SEGUNDO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela por falta de relevancia constitucional frente al defecto fáctico alegado.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06462-00 Accionantes: Alicia Díaz Martínez y otros Se declara la improcedencia 10 CUARTO: Si esta decisión no fuere impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto