w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C. veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 66001-23-33-000-2017-00083-01 (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS Demandado: E.S.E SALUD PEREIRA Y TEMPOEFICAZ S.A.S Tema: Contrato realidad - existencia de la relación laboral/ auxiliar de enfermería Decisión: Confirma parcialmente la sentencia apelada SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por las partes y el Ministerio Público en contra de la sentencia de 18 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, mediante el cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES1 1.1 Pretensiones de la demanda PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo N° D-2176 de 30 de agosto de 2016 expedido por la E.S.E Salud Pereira, mediante el cual negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial, las prestaciones sociales legales y extralegales con la respectiva indexación.

SEGUNDO: Declarar la existencia de una relación de carácter laboral entre la actora y la entidad demandada desde el 27 de junio de 2007 hasta el 30 de octubre de 2015 sin solución de continuidad, en calidad de auxiliar de enfermería de la entidad.

TERCERO: Ordenar a la E.S.E Salud Pereira y la Empresa de Servicios Temporales Tempoeficaz S.A.S a liquidar y pagar a la actora, a título de restablecimiento del derecho las diferencias salariales y el total de las prestaciones sociales legales y extralegales, conforme a los derechos laborales 1 Fls 315 a 323 del expediente Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 de los empleados de planta que realizan las mismas funciones tales como: salario, vacaciones, compensación de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, auxilio de transporte, dotación de vestido y calzado para la labor, subsidio de alimentación, bonificación por antigüedad, conforme al principio de la realidad y al derecho a la igualdad por el período comprendido entre el 27 de junio de 2007 hasta el 30 de octubre de 2015.

Asimismo, solicitó que el pago pretendido sea indexado al momento en que aquel se realice y se haga con base en el valor mensual del último contrato celebrado entre las partes.

CUARTO: Ordenar a la E.S.E Salud Pereira y a la Empresa de Servicios Temporales Tempoeficaz S.A.S a reconocer y pagar el trabajo suplementario o recargos desde el 27 de junio de 2007 hasta el 30 de octubre de 2015 durante el tiempo en que duró la relación laboral conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados, según los cuadros de turnos que la entidad le imponía a la actora.

QUINTO: Condenar a la E.S.E Salud Pereira a pagar a título de indemnización las cotizaciones de Caja de Compensación Familiar por el tiempo de duración de la relación laboral desde 27 de junio de 2007 hasta el 30 de octubre de 2015.

SEXTO: Condenar a la E.S.E Salud Pereira y a la Empresa de Servicios Temporales Tempoeficaz S.A.S al pago a título de indemnización: del reajuste salarial, al pago reajustado de prestaciones sociales y salariales de ley y pago reajustado de salud, pensiones y ARL, al pago reajustado del trabajo suplementario conforme a la liquidación del periodo comprendido desde el 27 de junio de 2007 hasta el 30 de octubre de 2015, liquidados conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados, según los cuadros de turno que la entidad imponía e indexados al momento en que se realice el respectivo pago.

SÉPTIMO: Condenar a las entidades demandadas al pago de los demás salarios y prestaciones sociales que se deben reconocer a un empleado de planta de la E.S.E Salud Pereira, conforme a la ley y a los postulados constitucionales del derecho a la igualdad.

OCTAVO: Condenar a la E.S.E Salud Pereira al pago de la sanción moratoria por cada día de retardo en el pago, así como al pago de las costas procesales. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda La señora Doralba García Trejos, relata a través de su apoderada judicial, que prestó sus servicios personales y remunerados para la empresa E.S.E Salud Pereira a través de contratos de prestación de servicios, en el cargo de auxiliar de enfermería en diferentes unidades intermedias de la entidad en las áreas de Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 hospitalización Ginecobstetricia y en el servicio de urgencias desde el 27 de junio de 2007 hasta el 30 de octubre de 2015.

Afirma que, como funciones específicas a realizar le correspondió, entre otras, la de vigilar el estado del paciente, comunicar los cambios a la enfermera jefe, canalizar venas cuando lo ordenara el médico jefe, aplicar medicamentos, hacer notas de enfermería en las historias clínicas, asistir al personal médico de turno en el trabajo de parto y atender a las reuniones mensuales que programara la enfermera jefe y las directrices que se impartieran al respecto.

Todo lo anterior, cumpliendo con los protocolos de manejo de atención de la E.S.E contratante. Afirma que, por lo anterior, los elementos esenciales de una relación laboral, como lo son, la prestación personal del servicio, subordinación y remuneración se evidencian en la prestación de sus servicios en la E.S.E Salud Pereira, quien era su beneficiaria directa.

Sostiene que cumplía con los horarios de trabajo requeridos por la E.S.E demandada en las mismas condiciones y necesidades de aquellos funcionarios de planta que realizaban las mismas labores. Así, de acuerdo con lo asignado por su jefe inmediato, contaba con turnos de horario de 6 horas por la mañana (7 am a 1 pm); turnos por la tarde de 6 horas (1 pm a 7 pm) y turnos corridos de 12 horas (7 am a 7 pm) y turnos de noche de (7 pm a 7 am).

Que entre el año 2013 y 2014, la E.S.E Salud Pereira contrató el servicio de suministro y administración de recurso humano asistencial y administrativos para todos los servicios de la entidad a la empresa temporal TEMPOEFICAZ S.A.S. Con lo cual, afirma que se tuvo una mejoría en las condiciones laborales, dado el reconocimiento de ciertas prestaciones sociales, las cuales, en todo caso, resultaban ser inferior a los emolumentos reconocidos a los empleados de planta.

Sostiene que con la empresa TEMPOEFICAZ S.A.S ejecutó dos contratos de prestación de servicios como auxiliar de enfermería, en calidad de trabajador en misión al servicio de la ESE Salud Pereira, bajo las mismas condiciones iniciales, para los periodos comprendidos entre el 5 de marzo de 2013 hasta el 22 de marzo de 2014. Que el salario devengado en la ejecución de sus actividades en TEMPOEFICAZ S.A.S fue de $875.000 (M/CTE), más los recargos mensuales por trabajar domingos, festivos y noches.

Expresa que la terminación de su vínculo contractual con la E.S.E Salud Pereira fue sin justa causa y data del 30 de octubre de 2015. Y, agrega que para tal período no le fue cancelado el trabajo supletorio realizado, las prestaciones legales y extralegales a las que afirma que tiene derecho, así como la afiliación a seguridad social y los respectivos aportes a pensión. Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 En vista de lo anterior, indica que presentó reclamación administrativa ante E.S.E Salud Pereira, quien dio respuesta mediante consecutivo No. D-2176 de 30 de agosto de 2016. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Constitución Política, artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 48, 53, 90, 209, 300 numeral 7. Código sustantivo del Trabajo artículo 23, 35, 143 y 65. Decreto Ley No. 1042 de 1978 artículo 2. Decreto 3135 de 1969 artículos 1, 5, 6, y 8. Decreto 1848 de 1969. Decreto 1295 de 1994. Ley 100 de 1993.

Ley 21 de 1982. Ley 50 de 1990. Artículo 19 Ley 909 de 2004 y articulo 17 y parágrafo de la Ley 790 de 2002. Como concepto de violación, en resumen, fundamenta su solicitud en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades legales establecido en el artículo 53 de la Constitución Nacional. Destacando que, independiente del título con que cuente una relación contractual, si en ella se configuran los elementos para determinar la existencia de una relación laboral encubierta, esta debe primar sobre cualquier otra, para tal fin destaca la sentencia de la H. Corte Constitucional T-291/05.

Resalta que desde que ingresó a laborar en la ESE, la actora cumplió con los elementos propios de una relación laboral, eso es, la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración; al tiempo que realizó las mismas labores que ejecutaron los auxiliares de enfermería adscritos a la planta de persona de la entidad, de forma que se logra desvirtuar la existencia del aparente contrato de prestación de servicios. 1.4.

Contestación de la demanda La Empresa de Servicios Temporales TEMPOEFICAZ S.A.S2, a través de apoderada judicial, contestó la demanda incoada, precisando que la demandante prestó sus servicios en la empresa durante el período de 5 de marzo de 2013 al 22 de marzo de 2014, a través de un contrato de trabajo a término fijo y luego mediante contrato para trabajador en misión, en el cargo de auxiliar de enfermería para ser enviada a la E.S.E Salud Pereira y así responder a los contratos No. 011/13; 004/14; 006/14; 011/14; 013/14; 015/14 y 016/14 suscritos entre Tempoeficaz S.A.S con la E.S.E Salud Pereira celebrados; a efectos de cubrir con el incremento de trabajo de la entidad de salud relacionada con personal por fuera de su personal de planta.

Además, señala que para los contratos celebrados fueron cancelados todos los salarios pactados, tiempo suplementario, prestaciones sociales, dotación, uniformes y afiliaciones al sistema de seguridad social, por lo que no se le violó algún derecho constitucional a la demandante durante la relación contractual. 2 Fls 346-365 expediente.

Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Sostiene que la actora fue contratada conforme a la Ley 50 de 1990, de modo que al ejecutar sus labores le fueron cancelados los salarios pactados, tiempo suplementario respetando la escala salarial que estableció la E.S.E Salud Pereira, prestaciones sociales, dotación, uniformes y fue afiliada al sistema de seguridad social.

En consecuencia, solicitó que sean negadas las pretensiones y, como medios exceptivos se propusieron las siguientes: i) la inexistencia de las obligaciones demandadas con respecto a la empresa de servicios TEMPOEFICAZ S.A.S; ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva; iii) Mala fe por parte del accionante; iv) cobro de lo no debido; v) prescripción; vi) pago con respecto a la empresa de servicios temporales S.A.S; vii) genérica.

Por su parte, la E.S.E Salud Pereira3 contestó la demanda a través de apoderado judicial, para lo cual indicó que la actora en el desarrollo de sus funciones de auxiliar de enfermería no laboró de manera ininterrumpida. Por el contrario, se adujo que entre aquella y la E.S.E existieron unos contratos de prestación de servicios en los cuales la actora se encargaba de desarrollar los objetos contratados con base en unos plazos, honorarios previamente fijados, con independencia y autonomía. De modo que no realizaba labores propias del personal de planta y no se le adeudaba, en consecuencia, rubros por concepto de prestaciones sociales y demás emolumentos que reclama en sede judicial.

Por otra parte, sostiene que si bien la E.S.E Salud Pereira celebró contrato con la empresa TEMPOEFICAZ S.A.S para los años 2013 y 2014 a fin de suministrar y administrar el recurso humano asistencial y administrativo, a la E.S.E no le constan las labores que fueron realizadas por la demandante en aquella empresa. Agrega que, la celebración de los contratos de prestación de servicios con la actora se sujetaba a la necesidad existente en la entidad al momento de su concertación. Con lo cual, sostiene que la contratista, luego de la finalización del contrato No. 827-2015, no fue nuevamente contratada, dado que no existió la necesidad de la prestación del servicio.

Por tanto, comenta que la actora no tiene las condiciones propias de un funcionario público y, en consecuencia, no cuenta en razón a la forma de su vinculación con los requisitos que le den derecho al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que pretende. Con lo expuesto, se afirma que el acto acusado goza de legalidad, pues fue realizado bajo los preceptos legales y que los contratos de prestación de servicios celebrados por la demandante con la entidad se realizaron en cumplimiento de obligaciones por las que debía responder la E.S.E con las ARS, el instituto municipal de salud, la gobernación de Risaralda, el municipio de Pereira y el Aeropuerto de Pereira a fin de garantizar el servicio de salud. 3 Fls 455-469 expediente.

Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 En consecuencia, se solicitó negar las pretensiones, al tiempo que se propusieron las siguientes excepciones: i) inexistencia del contrato de trabajo o la relación laboral; ii) falta de jurisdicción; iii) inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido; iv) indeterminación de periodos laborales; v) buena fe; vi) prescripción; vii) innominada. 1.5.

Sentencia de primera instancia4 La Sala Primera de decisión del Tribunal de Administrativo de Risaralda dictó sentencia sobre el presente asunto el 18 de octubre de 2019, mediante el cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se declaró la nulidad del acto administrativo oficio No. D-2176 de 30 de agosto de 2016 expedido por la E.S.E Salud Pereira.

A lo anterior se llegó a través de los siguientes argumentos: En cuanto al cumplimiento de los elementos de la prestación personal del servicio y remuneración, estableció el Tribunal de instancia que de los contratos de prestación de servicios adjuntos al expediente se podían concluir que, en efecto, la actora prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la entidad demandada y por ellos recibió una remuneración. Respecto al elemento de subordinación, precisó que las funciones adelantadas no eran transitorias; y, por tanto, del período por el cual fue contratada la demandante no se precisó temporalidad o la relación de labores que no se pudieran realizar a través de un personal de planta o que trataran sobre asuntos que requerían conocimientos especializados.

Por el contrario, de la prestación del servicio evidenciado en el caso de la actora, se constató la realización de las mismas funciones que adelanta el personal de planta que funge en el cargo del personal de auxiliar de enfermería. Por lo tanto, se consideró que la demandante era acreedora a todos los derechos prestacionales y prebendas con las que cuente un empleado de planta.

Que del material probatorio se concluía que la actora prestó sus servicios como auxiliar de enfermería para los períodos comprendidos entre el 27 de junio de 2008 al 30 de octubre de 2015, exceptuando las interrupciones, para lo cual cumplía un horario de toda la semana en turnos de 6 y 12 horas bajo la directriz de una enfermera jefe de la E.S.E Salud Pereira quien a su vez tenía la calidad de impartir las órdenes y funciones que la demandante debía cumplir en el desarrollo de sus actividades.

De tal modo, se concluyó que la actora al realizar sus funciones como contratista, en realidad realizó funciones como si existiera una verdadera relación laboral. Por su parte, en cuanto a la relación contractual de la demandante con la Fls. 571 a 598 expediente Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 empresa TEMPOEFICAZ S.A.S, teniendo de presente que dicha empresa suscribió un contrato de suministro de recurso humano con la E.S.E para los años 2013 y 2014; y que la actora realizó funciones en los períodos comprendidos entre el 5 de marzo de 2013 hasta el 22 de marzo de 2014, exceptuando sus interrupciones, se indicó que los usuarios de las empresas temporales solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados para desarrollar labores transitorias u ocasionales, no de manera permanente y definida con en efecto ocurrió en el presente caso, pues la E.S.E Salud Pereira contrató a la TEMPOEFICAZ S.A.S para el desarrollo de funciones permanentes e inherentes a la entidad.

Por ello, se condenó a la E.S.E Salud Pereira a cancelar la diferencia prestacional entre lo devengado por la actora durante su vinculación con la empresa Tempoeficaz S.A.S y lo percibido por el personal de planta que desempeñaba funciones de auxiliar de enfermería, en los períodos en los cuales se encontraba vinculada en la empresa de servicios temporales y que dicha empresa, a su vez, tuviera un contrato de suministro de personal con la empresa E.S.E Salud Pereira.

Así, a fin de realizar el reconocimiento de las prestaciones sociales, se evidenció que en el presente caso no hubo concurrencia del fenómeno prescriptivo, siquiera parcialmente, puesto que las interrupciones de los contratos suscritos entre las partes no son lo suficientemente extensas para considerarlo de tal forma. De tal modo, se consideró que la actora al radicar la solicitud de reconocimiento de prestaciones sociales dentro de los tres años siguientes al rompimiento del vínculo contractual el 30 de octubre de 2015, no se acaeció el fenómeno de la prescripción de los derechos prestacionales que se reclaman.

En consecuencia, se reconoció el valor por concepto de prestaciones sociales, incluidas las cesantías, intereses a las cesantías y primas legales durante el período, ininterrumpido de 27 de junio de 2007 al 30 de octubre de 2015. Para lo cual, se tuvo en cuenta el lapso de 7 de marzo de 2013 a 22 de marzo de 2014, durante el cual la actora estuvo vinculada a la empresa TEMPOEFICAZ S.A.S, de modo que se reconocieron las diferencias prestacionales a la demandante en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos durante ese tiempo, con lo devengado por el personal de planta en el cargo de auxiliar de enfermería de la entidad demandada.

Así mismo, se ordenó a la E.S.E Salud Pereira tomar todos los períodos en los que la actora fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquella, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados; y en caso de que existiera diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que debieron efectuar, se ordenó realizar la respectiva cotización al fondo de pensión en la que se encontrare cotizando la actora en la suma faltante por concepto de aportes en pensión, en cuanto al porcentaje que le correspondía aportar como empleador.

Para ello, se ordenó igualmente a la Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 actora acreditar las cotizaciones que realizó durante todos los vínculos contractuales, estando a su cargo el pago de los porcentajes que se encontraban a su cargo como trabajador.

A su vez, se condenó a la E.S.E al pago en dinero de la dotación correspondiente al período de 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2013 (dos dotaciones) y de 1 de enero a 30 de diciembre de 2014 (1 dotación). Igualmente, se condenó a la demandada pagar a favor de la demandante los porcentajes de cotización, correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el período acreditado que prestó sus servicios frente a los cuales no opera el fenómeno jurídico de la prescripción. Por último, se expusieron los argumentos por los cuales se negó acceder al reconocimiento de la prima de servicios, las bonificaciones de servicios prestados, antigüedad, reajuste salarial, alimentación, las cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar, trabajo suplementario, horas extras y sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, dado que, la relación encubierta declarada en favor de la demandante no le daba la condición de empleada pública, aunado al hecho de que no fueron aportados los elementos de pruebas que acreditaran la causación de alguno de los emolumentos pretendidos. 1.6.

Recursos de apelación 1.6.1 La parte demandada E.S.E. Salud Pereira5 interpuso recurso de apelación en contra de la decisión tomada en primera instancia, a efectos de que se desestimen las razones de la condena y se modifique la misma. Para tal fin, expone que, contrario a lo considerado en la decisión apelada, entre la demandante y la entidad existieron contratos de prestación de servicios y no una relación encubierta en la que se configuraran los elementos de prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Sostiene que la coordinación, incluyendo instrucciones y el cumplimiento de un horario, no es más que la organización y continuación en la prestación del servicio a los usuarios, situación que no conlleva concluir la existencia de dependencia y subordinación. Afirma que las órdenes de prestación de servicios suscritas por las partes se deben a la imposibilidad con la que contaba la entidad de prestar el servicio misional con su personal de planta, por lo que no era suficiente.

Expresa que del material probatorio no se desprende que la demandante estuviera sometida al cumplimiento de unos cuadros de turnos previamente establecidos, a llamados de atención y/o aperturas de procesos disciplinarios, lo 5 Fls 602 a 604 del expediente Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 que permite concluir, igualmente, que entre las partes no existió una relación laboral; y culmina señalando que la existencia del interventor o supervisor de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes se fundamentan en el principio de responsabilidad de los contratos estatales, en aras de la correcta ejecución de los mismos, circunstancia que, a su juicio, fue valorada negativamente por el a quo al determinar la subordinación. 1.6.2 La parte demandante6 interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando el reconocimiento de la totalidad de las prestaciones sociales pretendidas en el libelo inicial, por considerar que tiene derecho a ellas.

Señala, en síntesis, en cuanto al pago de la prima de servicios y de la bonificación de servicios prestados que, la entidad demandada siempre ha cancelado estos emolumentos a sus enfermeras profesionales de planta, situación que se encuentra acreditada en las probanzas adjuntas al expediente, puntalmente a folio No. 549. Sobre las cotizaciones a la caja de compensación familiar y riesgos profesionales (ARL), indicó que para el reconocimiento de dichos emolumentos solamente se debía probar la existencia de los requisitos de la ley 21 de 1982, y se afirma que de dicha norma es beneficiaria la actora.

Además, para acceder a estos beneficios se probó la existencia de una relación laboral-encubierta, en consecuencia, la demandante es acreedora de todas las prestaciones sociales y los beneficios que dejo de recibir en vista de la contratación que suscribió con la entidad. Para la bonificación por antigüedad y el subsidio de alimentación, afirma que dichos emolumentos son recibidos por las auxiliares de enfermería del personal de planta de la entidad, por lo cual, en virtud aplicar la ley laboral y el principio de igualdad, es menester que se le cancelen tales rubros.

Además, solicita el reconocimiento y pago de trabajo suplementario, pues de las pruebas allegadas al plenario se demuestra la extensión de las labores y los horarios extralaborales en los cuales prestó sus servicios. Afirma que la parte considerativa del fallo de primera instancia hace referencia al pago de las diferencias prestacionales a las que tiene derecho la demandante a cargo de la E.S.E Salud Pereira durante el tiempo en el cual laboró en Tempoeficaz, y que, sin embargo, dicho reconocimiento no se plasmó en la parte resolutiva de la providencia, por lo cual solicitó que sea integrado en segunda instancia. Sostiene que, del material probatorio allegado al expediente, se evidencian los cuadros de turnos que constatan el trabajo suplementario prestado por la actora 6 Fls. 618 a 626 expediente Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 en la ejecución de los contratos suscritos con la E.S.E demandada, los cuales, considera que no fueron analizados en primera instancia y que demuestran la existencia del derecho al pago a la actora de dichos emolumentos.

Por último, solicitó la verificación de las consideradas interrupciones entre la prestación de los servicios prestados por parte del Tribunal de primera instancia, el reconocimiento de la sanción moratoria, el pago de los tiempos efectivamente laborados y las costas procesales. 1.6.3 Ministerio Público7 presentó recurso de apelación refiriéndose, puntalmente, a la decisión del Tribunal de instancia de tomar como una sola relación contractual el periodo en el cual la demandante prestó sus servicios en la E.S.E Salud Pereira, directamente o a través de intermediaria de 2007 a 2015, pues considera que para efectos de analizar el computo de la prescripción, era necesario que se tomaran como periodos individuales los comprendidos entre cada relación contractual que sobrepasara el término de 15 días hábiles.

Lo anterior, en razón a lo establecido en el artículo 45 del decreto 1042 de 1978 y artículo 10 del decreto 1045 de 1978. 1.7. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.7.1. La parte demandante8 insistió en los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. 1.7.2. La entidad demandada E.S.E Salud Pereira9 reiteró las explicaciones dadas en la contestación y en el recurso de apelación. 1.7.3.

La empresa de servicios temporales TEMPOEFICAZ S.A.S 10 presentó alegatos solicitando que se confirmara en la sentencia en primera instancia en cuanto a su absolución de las pretensiones propuestas por la actora. 1.7.4. El Ministerio Público no realizó pronunciamiento en esta instancia. II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 2.1.

Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación 7 Fls 628 a 631 del expediente 8 Índice 18 SAMAI segunda instancia 9 Índice 09 SAMAI segunda instancia. 10 Índice 15 SAMAI segunda instancia Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11.

De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso12, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, apelaron ambas partes el Superior resolverá sin limitaciones. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver los siguientes interrogantes: ¿Entre la señora Doralba García Trejos y la ESE Salud Pereira existió una relación laboral encubierta o subyacente entre el 27 de junio de 2007 hasta el 30 de octubre de 2015? De probarse esa relación laboral encubierta, ¿hubo o no interrupciones en el término de su duración, asimismo, si esa relación se encuentra o no afectada por el fenómeno de la prescripción? Y, si como consecuencia, de la existencia de esa relación laboral encubierta ¿tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión a dicho vínculo, además de las reconocidas en primera instancia, las relacionadas con prima de servicios, bonificación de servicios prestados, bonificación por antigüedad, subsidio de alimento, trabajo suplementario así como las cotizaciones a caja de compensación familiar y riesgos profesionales, sanción moratoria por no consignación de cesantías?, ¿si se causaron costas en primera instancia a favor de la demandante y a cargo de la demandada? o si por el contrario existió una relación eminentemente contractual con la entidad demandada, sin derecho a prestación alguna. 2.3.

De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 Constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. 11 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 12 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Asimismo, esa norma establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral).

Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,13 constituye, junto con otros principios convencionales,14 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente. 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 14 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política15.

Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de 15 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201616, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización17, por lo que de no presentarse la reclamación en ese período, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término18.

En igual sentido, mediante providencia de 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 2.4.

Análisis de la Sala frente al primer problema jurídico. El material probatorio recaudado en el proceso relevante demuestra lo siguiente: 16 Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-025-CE-S2-2021. 17 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 18 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 - La ESE Salud Pereira suscribió los contratos de suministro 006 (4 de febrero de 2013)19 y 008 (el 5 de marzo de 2013) y 0011 de 2013, y 004, 00620, 00721, 01022, 01123, 01324, 01525 y 01626 de 2014 con la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS para el «suministro y administración del recurso humano administrativo y asistencial para todos los servicios de la ESE Salud Pereira»27, de los cuales igualmente se avizoran sus respectivas actas de liquidación y finalización. De acuerdo con las pruebas documentales aportadas al plenario, se colige que la señora Doralba García Trejos tuvo las siguientes vinculaciones con la E.S.E Salud Pereira y la empresa Tempoeficaz S.A.S: - Órdenes de prestación de servicios (OPS) y/o contrato de prestación de servicios (CPS), así como sus prorrogas suscritas entre la demandante y la E.S.E Salud Pereira: OPS No. 495-2007;

OPS No. 093-2008; OPS No.209-2008; OPS No.797-2008; OPS No. 998-2008; OPS No. 1448-2008; OPS No. 170-2009; OPS No. 668-2009; OPS No. 1158-2009; OPS No. 0067-2010; OPS No. 0689-2010 (Prorroga No.001); OPS No.071-2011; OPS No. 565-2011; OPS No. 851-2011; OPS No. 040-2012 (Prorroga No.001); OPS No. 570-2012; OPS No. 950-2012 (Prorroga No.001);

OPS No. 1417-2012; OPS No. 020-2013; CPS No. 111-2014 (Prorroga No.001); CPS No. 448-2014 (Prorroga No.001); CPS No. 188-2015; CPS No. 306-2015; CPS No. 827-2015 (Prorroga No.001)28. Así: No. De Contrato Plazo de ejecución Extremos temporales del contrato Objeto contractual Valor 1 495-2007 (fl 18) 5 meses 12 de junio – 11 de noviembre de 2007 “La contratista se compromete con la ESE Salud Pereira a prestar los servicios personales de tiempo completo como Auxiliar de Enfermería, asignada al área de hospitalización de la Unidad Intermedia de Salud del Centro, o en la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del $5.387.635.00 Interrupción 12 noviembre de 2007 a 2 de enero de 2008 2 093-2008 (fls 19- 20) 19 días 3 de enero – 22 de enero de 2008 $716.555.00 3 219-2008 (fl 21) 5 meses 25 de enero- 24 de junio de 2008 $5.657.015.00 4 797-2008 (fl 22) 3 meses 1 de julio - 30 de septiembre de 2008 $3.394.209.00 19 Fls 121-126 del expediente 20 Fls 127-133 del expediente 21 Fls 134-140 del expediente 22 Fls 141-147 del expediente 23 Fls 148-154 del expediente 24 Fls 155-161 del expediente 25 Fls 162-168 del expediente 26 Fls 169-175 del expediente 27 Fls 139-195 crd 1 del expediente 28 Fls 18 - 42 y 47 - 76 del expediente Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 5 998-2008 (fl 23) 2 meses 1 de octubre – 30 de noviembre de 2008 Estado Salud Pereira.

CONVENIENCIA DE LA CONTRATACIÓN: La presente contratación se requiere para garantizar la continuidad de la prestación de los servicios de salud a los pacientes que consultan en la Unidad Intermedia de Salud del Centro, actividades que redundan en la prestación de los servicios de salud en los diferentes organismos que hacen parte de la entidad de manera eficiente, eficaz y oportuna, dando con ello cumplimiento a las obligaciones contractuales surgidas de la celebración de los contratos de prestación de servicios de salud de baja complejidad con las EPS del Régimen Subsidiado CAFESALUD Y ASMETSALUD, con la Secretaria de Salud del Municipio de Pereira, el Municipio de Pereira y con las diferentes entidades que propenden por mejorar la calidad de vida de los habitantes del área de influencia del Municipio de Pereira, así también ante la apertura del nuevo hospital del Centro ubicado en la carrera 7º entre calles 40 y 41 de Pereira”. $2.262.806.00 6 1448-2008 (fl 24) 32 días 1 de diciembre de 2008 – 1 de enero de 2009 $1.206.803.00 7 170-2009 (fl 25) 6 meses 2 de enero – 1 de julio de 2009 $7.591.491.00 8 668-2009 (fl 26) 4 meses 2 de julio – 31 de octubre de 2009 $5.060.996.00 9 1158-2009 (fl 27) 64 días 1 de noviembre de 2009 – 3 de enero de 2010 $2.699.198.00 10 0067-2010 (fl 28) 7 meses 4 de enero – 2 de agosto de 2010 $9.122.422,00 11 0689-2010 (fl 29) 4 meses 3 de agosto – 1 de diciembre de 2010 $5.212.824.00 Adición y prorroga OP 0689-2010 (fl 30) 1 mes 2 de diciembre de 2010 – 1 de enero de 2011 $1.303.206.00 12 071-2011 (fl 31) 5 meses 3 de enero – 1 de junio 2011 $6.516.030.00 13 565-2011 (fl 32) 5 meses 2 de junio – 31 de octubre de 2011 $6.516.030.00 14 851-2011 (fl 33) 46 días 15 de noviembre de 2011 – 1 de enero de 2012 $1.998.249.00 15 040-2012 (fl 34) 4 meses 17 de enero de 2012 – 16 de mayo de 2012 $5.369.208.00 Adición y prorroga OP 040- 2012 (fls 35-36) 27 días 17 de mayo – 12 de junio de 2012 $1.208.072.00 16 570-2012 (fl 37) 2 meses 29 de junio – 29 de agosto de 2012 $2.684.604.00 17 950-2012 (fl 38) 2 meses 1 de septiembre – 31 de octubre de 2012 $2.684.604.00 Adición y prorroga OP 950- 2012 (fl 39) 8 días 1 de noviembre – 8 de noviembre de 2012 $357.947.00 18 1417-2012 (fl 40) 52 días 10 de noviembre – 31 de diciembre de 2012 “LA CONTRATISTA SE COMPROMETE CON LA ESE SALUD PEREIRA A PRESTAR LOS SERVICIOS DE TIEMPO COMPLETO COMO AUXILIAR DE ENFERMERIA, ASIGNADA AL AREA $2.326.657.00 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 DE HOSPITALIZACION DE LA UNIDAD INTERMEDIA DEL CENTRO, O EN LA UNIDAD INTERMEDIA DE SALUD DONDE SE REQUIERA DE ACUERDO A LA NECESIDAD DEL SERVICIO DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO SALUD PEREIRA” 19 020-2013 2 meses 6 de enero – 5 de marzo 2013 “La contratista se compromete con la ESE Salud Pereira a prestar los servicios personales de tiempo completo como Auxiliar de Enfermería, asignada al área de hospitalización de la Unidad Intermedia de Salud del Centro, o en la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado Salud Pereira.

CONVENIENCIA DE LA CONTRATACIÓN: La presente contratación se requiere para garantizar la continuidad de la prestación de los servicios de salud a los pacientes que consultan en la Unidad Intermedia de Salud del Centro, actividades que redundan en la prestación de los servicios de salud en los diferentes organismos que hacen parte de la entidad de manera eficiente, eficaz y oportuna, dando con ello cumplimiento a las obligaciones contractuales surgidas de la celebración de los contratos de prestación de servicios de salud de baja complejidad con las EPS del Régimen Subsidiado CAFESALUD Y ASMETSALUD, con la Secretaria de Salud del Municipio de Pereira, el Municipio de Pereira y con las diferentes $2.684.604.00 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 entidades que propenden por mejorar la calidad de vida de los habitantes del área de influencia del Municipio de Pereira, así también ante la apertura del nuevo hospital del Centro ubicado en la carrera 7º entre calles 40 y 41 de Pereira”. 20 Contrato individual de trabajo Tempoeficaz (fls 43-44) Término fijo 4 meses 5 de marzo – 4 de julio 2013 $870.000.00 (Salario mensual) Desde el 5 de julio de 2013 al 11 de octubre de 2013, se tiene el certificado emitido por la empresa Tempoeficaz (Fl 8) del cual se extrae que la demandante no laboró hasta el 4 de julio de 2013, sino hasta el 11 de octubre de 2013. 21 Contrato de trabajador en Misión (fls 45 – 46) 12 de octubre de 2013 – 22 de marzo de 2014 $870.000.00 (Salario mensual) 22 111-2014 (fls 47- 52) 2 meses 1 de abril – 31 de mayo de 2014 “prestación del servicio personal de apoyo a los servicios de salud en el área de urgencias de la Unidad Intermedia de Salud del Centro (…)” $3.101.577.00 23 Adición y prorroga CPS 111-2014 (fl 53- 54) 1 mes 1 de junio -31 de junio de 2014 $1.368.343.00 24 448-2014 (fl 56- 57) 4 meses 1 de julio – 31 de octubre de 2014 $5.473.372.00 25 Adición y prorroga CPS 448-2014 (fl 61) 2 meses 1 de noviembre – 31 de diciembre de 2014 $2.736.686.00 26 188-2015 (fl 63- 64) 2 meses 1 de enero – 28 febrero 2015 $2.736.686.00 27 306-2015 (fl 65- 70) 4 meses 1 marzo – 30 de junio de 2015 $5.473.372.00 28 827-2015 (fl 72- 74) 59 días 2 de julio – 30 de agosto de 2015 $4.495.780.00 29 Adición y prorroga CPS 827-2015 59 días 1 de septiembre – 30 de octubre de 2015 $4.495.780.00 - La demandante suscribió dos contratos de trabajo con la empresa Tempoeficaz.

El primero de con vigencia desde el 5 de marzo al 11 de octubre de 201329 y el segundo contrato, vigente desde el 12 de octubre de 2013 hasta el 22 de marzo 29 Folios 8; 43-44 y 421 y 422del expediente. Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 de 201430, teniendo en cuenta la certificación emitida por Tempoeficaz SAS el 27 de junio de 2016. - Desprendibles de nómina salarial de la demandante, contentivos a los períodos de 01/03/2013 a 31/03/2014 en los cuales laboraba en la empresa Tempoeficaz S.A.S31. - Liquidaciones y pagos de los emolumentos laborales y prestaciones sociales contentivas a cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones de los contratos la demandante y la empresa Tempoeficaz S.A.S correspondientes a los períodos de 11 marzo a octubre de 201332; 12 de octubre de 2013 a 22 de marzo de 201433.

De igual modo se aporta la constancia de pago de los salarios devengados por la actora durante el tiempo en que se encontraba en la empresa34 y los certificados de aportes a prestaciones sociales mes a mes35. - El asesor jurídico de la E.S.E Salud Pereira expidió certificado el 15 de junio de 2016 mediante el cual se da constancia que entre dicha entidad y la señora Doralba García Trejos se suscribieron 24 órdenes o contratos de prestación de servicios y 6 adiciones.

En dicha certificación se precisa la vigencia y el valor de cada una de ellas36. - Certificado emitido por jefa operativa de la empresa Tempoeficaz S.A.S en el cual se da constancia de la prestación de labores de la señora Doralba García Trejos bajo un contrato de obra labor en el cargo de auxiliar de enfermería en la E.S.E durante los períodos de 5 de marzo de 2013 a 10 de octubre de 2013 y de 12 de octubre de 2013 al 22 de marzo de 201437. - Documento que contiene el “CUADRO DE TURNOS AUXILIARES DE ENEFERMERIA SERVICIO GINECOBSTRETICA” y “Hospitalización y partos” en los cuales se evidencia la asignación de actividades a la señora Doralba García Trejos durante los períodos del mes de julio de 2008 hasta junio de 201538.

Sin embargo, de la lectura general dicha documentación, no se evidencia una secuencia cronológica entre ellos, dado que hacen falta meses o semanas durante el período referido. - Acuerdo No.001 de 14 de marzo de 2006, “POR EL CUAL SE ADOPTA Y APRUEBA NOMENCLATURA Y CLASIFICACIÓN, SE ADECUA EL MANUAL 30 De lo expuesto en los folios 8 y 45-46 del expediente 31 Fls 77 a 89 del expediente. 32 Fl 423 del expediente. 33 Fl 424 del expediente 34 Fl 535 del expediente 35 Fl 537-539 del expediente 36 Fls 6-7 expediente. 37 Fl 8 expediente. 38 Fls 253-314 del expediente; así como cuadernos DOS (2) y DOS – UNO (2-1) del expediente.

Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 DE FUNCIONES, Y SE ADOPTAN LAS COMPETENCIAS LABORALES PARA LOS EMPLEADOS DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO SALUD PEREIRA”39 - Solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

Mediante derecho de petición, a través de apoderada juridicial la actora el 10 de agosto de 201640 reclamó ante la E.S.E Salud Pereira el pago de su prima de vacaciones, vacaciones, cesantías, primas de navidad, auxilio de transporte, dotación, subsidio de alimentación, bonificación por recreación, por servicios prestados, antigüedad y las diferencias que como contratista debió recibir durante los períodos en los cuales realizó labores en la entidad demandada, esto es, desde el 12 de junio de 2007 hasta el 30 de octubre de 2015, en el cual fungió como auxiliar de enfermería41. - Acto administrativo demandado contenido en el Oficio D-217642 de 30 de agosto de 2016, por medio del cual la entidad E.S.E Salud Pereira responde de fondo y negativamente el derecho de petición presentado por la demandante indicando que “no hubo ningún tipo de relación legal y reglamentaria con usted, ya que todo el tiempo lo hizo por medio de ordenes de prestación de servicios y contrato de prestación de servicios, y por ende resulta ligera la pretensión de reclamar acreencias laborales frente a un vínculo inexistente, ya que sus actividades nunca implicaron subordinación o dependencia respecto del representante legal de la entidad o de los subgerentes de la unidad donde presto sus servicios”. - Testimonios.

Se escucharon en declaración jurada a las siguientes personas: Ismael Muñoz Rada Pregunta ¿Cuál es su profesión u oficio?. Contestó: Auxiliar de enfermería. Pregunta: ¿Dónde ha laborado usted actualmente y en qué cargo? Contestó: Actualmente en la ESE Salud Pereira. Pregunta: ¿Qué cargo? Contestó: Psicólogo. Pregunta: ¿Actualmente psicólogo? ¿Anteriormente qué cargo ocupaba? Contestó: Auxiliar de enfermería. Pregunta: ¿Conoció usted a la señora Doralba García Trejos? Contestó: Sí, señora.

Pregunta: ¿Hace cuánto tiempo? Contestó: Como desde el 2007. Pregunta: ¿Por qué motivo? Contestó: Porque trabajamos en la misma unidad. Más no en el mismo servicio, pero sí en la misma unidad. Pregunta: ¿Bajo qué modalidades se prestó ese servicio por parte de Doralba García cuando usted compartió escenario laboral con ella? Explíquele al despacho todo lo pertinente dado que ya usted ha sido testigo en este mismo estrado judicial.

Contestó: ¿Bajo qué modalidad? Pues me imagino que también bajo prestación de servicios como nosotros. Pero a diferencia mía, pues ella estaba en 39 Fls 180-252 del expediente 40 Fl 9 del expediente 41 Fls 9-12 Cdr 1 expediente 42 Fls 13-17 expediente Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 el servicio de ginecología y yo siempre pertenecía al servicio de urgencias.

Con respecto a los cuadros de turnos y todo eso, no sabría decirle bien porque es el servicio de hospitalización. El cuadro de turnos de nosotros, como lo mencioné que día, pues era por días, cada doce horas, noches, días, ¿verdad? Ella perteneció siempre al servicio de hospitalización, ginecología. Pregunta: Teniendo en cuenta que usted ya fue testigo dentro de estos asuntos y sabemos cuáles son los puntos concretos que se preguntan en esta diligencia, entonces le ruego por favor que dentro de su relato sea concreto y específico acerca de la relación laboral que usted le consta entre la señora Doralba García Trejos y la E.S.E Salud Pereira horarios, jefes, ¿cómo cumplía los turnos? Contestó: Bueno, en el servicio de ginecología siempre ha estado una jefe permanente que es la jefe Lina Perdomo y ella siempre ha sido la jefe inmediata de ellos.

Los turnos de ellos también son de doce horas. No, ellos también tienen mañanas, turnos partidos, en el segundo piso. En ese segundo piso las funciones, tanto de auxiliar de enfermería posesionados como de contratista son las mismas. Pregunta: ¿Pago a la seguridad social, pago de prestaciones? Contestó: El pago de prestaciones por parte de los contratistas lo asume el mismo contratista y por parte de los posesionados la empresa, por descuento de nómina.

Pregunta: ¿Estuvieron ustedes vinculados a Tempo Eficaz para el caso de Doralba García?. Contestó: También todos los servicios estivos vinculados, todos los servicios asistenciales. Pregunta: ¿En qué fecha? ¿2013?. Contestó: No, no, creo que en el 2013. Pregunta: ¿Más o menos por cuánto tiempo? Contestó: Aproximadamente un año. Pregunta: Cuando estuvieron por Tempoeficaz, ¿qué diferencia había que estar directo por la E.S.E Salud Pereira?.

Contestó: Ninguna, pues las funciones siguieron siendo las mismas. Pregunta: ¿Tiene usted conocimiento si la señora Doralba García tuvo interrupciones en la prestación de sus servicios? Contestó: No. Apoderada parte demandante: Pregunta: Usted le acabó de manifestar al despacho que con respecto a Tempoeficaz no hubo ninguna diferencia con respecto a las funciones.

Dígale al despacho si hubo alguna diferencia con respecto al sueldo y a las prestaciones sociales. Contestó: Con respecto a las funciones, pues básicamente eran las mismas. En cuanto al sueldo, sí, el sueldo del empleado de planta al contratista, pues es diferente, hay una diferencia salarial. Pregunta: ¿Por qué dice usted que hay una diferencia en el de planta y en el de prestación de servicios? Contestó: Pues por los hechos, por los reportes en las colillas, lo que manifiesta el personal.

Pregunta: ¿A ustedes la temporal les pagó algún recargo aparte del salario que recibieron? Contestó: Recargos nocturnos o dominicales, no. Pregunta: ¿Ustedes hicieron esos cuadros de turno con la temporal igual haciendo, como lo dijo ahora, noche, día, noches, igual? ¿Los cuadros de turno fueron iguales o no? Contestó: Sí, siguen siendo los mismos cuadros.

Pregunta apoderada Tempoeficaz: Ismael, manifiéstele al despacho si sabe si el contrato firmado entre Doralba García- Trejos y la temporal Tempoeficaz fue contrato laboral o de prestación de servicios. Contestó: No sé. Pregunta: Manifiéstele al despacho si sabe si Tempoeficaz le canceló a la señora Doralba Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 García-Trejos salarios.

Contestó: Salarios mensuales, no sé, a mí sí me cancelaron el salario mensual, puntual. Pregunta: Manifieste si conoce si a Doralba García-Trejos la temporal le pagó prestaciones sociales al terminar el contrato. Contestó: Tampoco sé. Pregunta: Manifieste si conoce si Doralba García-Trejos fue afiliada a todo el Sistema de Seguridad Social por la temporal TempoEficaz SAS.

Contestó: Si Doralba fue afiliada tampoco lo sé, sé que estábamos afiliados todos durante el año y por descuento de nómina. Pregunta: ¿o sea que desconoce todo lo que tiene que ver con el contrato laboral de Tempoeficaz y Doralba y la ejecución del mismo? Contestó: Sí señora, pues yo vengo aquí básicamente a testificarte que yo trabajé con ella, pero ya específicamente cómo fue el tipo de contratación de ella, si era igualito al mío, pues se me sale de las manos. Pregunta apoderado ESE Salud Pereira: ¿Usted tiene un proceso en contra de la ESE Salud Pereira por estas mismas circunstancias? Contestó: Sí señor.

Pregunta: ¿La señora Doralba funge como testigo suyo dentro de su proceso? Contestó: No lo recuerdo. Pregunta: ¿En el proceso suyo también usted fungió como testigo de la señora Joana López Ospina? Intervención apoderado ESE Salud Pereira: En ese mismo orden de ideas, su señoría, me permito tachar la credibilidad del testigo, toda vez que puedo encontrar que este testigo también funge como testigo dentro de otros procesos que han sido incubados en contra de la ESE Salud Pereira, e inclusive el mismo testigo también funge como demandante dentro de un proceso en contra de la ESE Salud Pereira, a razón a ello podría encontrarse sesgada la credibilidad de su testimonio.

Pregunta: En ese mismo orden de ideas, señor Ismael, manifiéstele al despacho, por favor, usted afirma que compartió escenario sede más no de servicio con la señora Doralba, ¿cierto? Contestó: Sí señor. Pregunta: ¿Eso significa que usted con qué frecuencia se reunía con la señora Doralba? Contestó: ¿Con qué frecuencia? Por ejemplo, si estábamos de turno en un día, uno sube a maternas constantemente, lo que uno se demora entregando a una paciente y volviendo a bajar, pues es como ese contacto laboral, y en semana de dos a tres veces.

Pregunta: Ok, perfecto. En ese mismo orden de ideas, señor Ismael, usted estuvo presente al momento cuando la señora Doralba firmó sus contratos con la ESE Salud Pereira. Contestó: No. Pregunta: ¿Eso significa que usted no sabe cuánto efectivamente fue lo pactado entre la ESE Salud Pereira y la señora Doralba en su prestación de servicios en la ESE Salud Pereira? Contestó: Lo que ella firmó, no, no, realmente no. En ese caso, por mí respondería, pero pues cuánto firmó ella, por cuánto tiempo, cuánto fue su salario, no. Pregunta: Entonces la declaración que usted ha dado acá es precisamente por la relación sustancial que tuvo usted con la ESE Salud Pereira bajo las mismas circunstancias.

Contestó. Bajo las mismas circunstancias. Pregunta: ¿Sabe usted por qué la señora Doralba no laboró un mes y 27 días en el año 2012-2013? Contestó: No, no tenía conocimiento de eso. Pregunta: ¿Sabe usted por qué ella no laboró un año y un mes en los años 2013 y 2014? Contestó: No. Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 Elba Ortiz Vélez Pregunta: Le manifiesta a este despacho, por favor, cuál es su profesión u oficio.

Contestó: Auxiliar de enfermería. Pregunta: ¿Dónde labora? Contestó: En este momento no estoy labrando. Pregunta: Estaba en el Hospital de Santa Mónica hasta hace 15 días. Contestó: ¿Laboró usted para la ESE Salud Pereira? Contestó: Sí, señora. Pregunta: ¿De qué periodo a qué período? Contestó: Yo trabajé allá No me acuerdo, o sea, que trabajé 10 años.

Pregunta: ¿De qué fecha a qué fecha? Contestó: Yo trabajé hasta el 4 de agosto del 2016. Y de atrás, 10 años. 10 años hacia atrás. Sí, señora. Pregunta: ¿Conoció usted a la señora Doralba García Trejos? Contestó: Sí, señora. Pregunta: ¿Cuál era su cargo, perdón? Contestó: Auxiliar de enfermería. Pregunta: Correcto. ¿Sabe usted cuál era el cargo de la señora Doralba García Trejos? Contestó: En el tiempo que yo trabajé con ella, ella también era auxiliar, pero ella estudiaba, empezó a estudiar para enfermera jefe.

Pregunta: ¿El vínculo de la señora Doralba García Trejos? ¿Sabe usted si era contratista o de planta de personal? Contestó: Éramos contratistas, porque yo también era contratista. Pregunta: ¿Durante los 10 años que laboró? Contestó: Sí, señora. Pregunta: Cuando habla de que son contratistas, ¿tiene alguna diferencia con el cargo de auxiliar de enfermería, pero de planta? Contestó: No. Pregunta: ¿Hacían distintas funciones las de planta y las contratistas? Contestó: No, las funciones eran como las mismas.

Las funciones eran las mismas, sino que éramos contratistas por prestación de servicio. Pregunta: ¿Y qué diferencia había entre una y otra? Contestó: El sueldo. Por ejemplo, las nombradas tienen más beneficios que nosotros. Pregunta: ¿Cuáles beneficios? Contestó: Por ejemplo, ellas a veces no trabajaban los festivos, a nosotros a veces nos tocaba trabajar festivos, nos programaban cosas que hubiera que hacer las contratistas, y a las nombradas no. Pregunta: ¿Tenían ustedes como contratistas el pago de la seguridad social, salud, pensión? ¿Se los pagaba la ESE Salud Pereira? Contestó: No, señora.

Éramos nosotros porque éramos prestación de servicio. Pregunta: ¿En cuanto al calzado y vestido de labor, ¿quién los suministraba? Contestó: Nosotros. Pregunta: ¿Tiene usted conocimiento de qué horario prestaba la señora Doralba García Trejos a la S. Salud Pereira? Contestó: Nosotros cumplíamos un horario, yo trabajé con ella en hospitalización, la jefe, Lina Perdomo, era la jefe de nosotros, ella organizaba el cuadro de turnos, y cumplíamos el cuadro de turnos, los quehaceres, si estábamos en el día, la jefe estaba con nosotros, y las de noche estábamos el grupo de trasnoche.

Pregunta. Cuando habla de jefe, ¿ella daba instrucciones de trabajo para el cargo que ustedes desempeñaban? Contestó: Claro, sí, por ejemplo, cuando yo estuve con la jefe Doralba, ella, por ejemplo, nos sacaba un cuadro de turnos, entonces cuando nos tocaba trasnoche, entonces, por ejemplo, a una le tocaba central de medicamentos, a otra, trabajo de parto, otra, piso, estar pendiente de los cuartos de los pacientes, así, entonces sí nos asignaban los sitios de trabajo a cada uno. Pregunta: ¿Recuerda usted de qué fecha a qué fecha estuvo vinculada la señora Doralba? Contestó: La verdad, no sé qué fecha, pero yo sé que ella lleva muchos años ahí, sí, porque yo con ella trabajamos muchos años.

Pregunta: Mientras usted compartió ese escenario laboral, ¿ella tuvo alguna interrupción en su prestación del servicio? Contestó: No, nosotros se nos sacaba, por ejemplo, nos daban un contrato, por ejemplo, de tres o cuatro meses, se nos sacaba el contrato Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 y nosotros seguíamos trabajando, pero en ese intervalo no nos sacaban, sino que nos dejaban trabajando y por ahí a los ocho o quince volvíamos a firmar contrato.

O sea, era como continuidad, pero no ahí mismo, no nos sacaban de una, no. No es como ahora último, que ya uno lo saca cuando termina el contrato y vuelven y esperan unos días y lo llaman. No, en esa época era seguido, era continuo, mientras llegaba el otro contrato. Pregunta: Mientras llegaba el otro contrato, ¿había el pago como tal así no hubiese este tipo de contrato firmado? Contestó: No, nosotros nos llegaba el contrato y nos pagaban de acuerdo al contrato.

Pregunta: Pero no había pago mientras ustedes estaban esos ocho días, que dice usted, sin contrato. Contestó: No, cuando nos quedamos ocho días, no, una época nos quedamos como quince o veinte días, esos no nos pagaban, sino como ocho días, porque el contrato lo empezaron a hacer de ocho días antes y los otros días no los pagaron. Pregunta: ¿Estuvieron ustedes vinculadas a Tempoeficaz? Contestó: Sí, señora.

Pregunta: ¿En qué periodo? Contestó: Estuvimos como un año. Yo sé que eso estuvo como de marzo a marzo, pero no me acuerdo de qué año. Pregunta: ¿Qué diferencia hay entre estar vinculados directamente a la ESE Salud Pereira y con Tempoeficaz ese año? Contestó: Bueno, la diferencia era que Tempoeficaz, sí nos pagaba la Seguridad Social y nos pagaba el sueldo Tempoeficaz.

No lo mismo como nos pagaba la ESE, nos pagaba menos, pero sí nos pagaba. Y nos dio prima, nos liquidó. ¿Qué más? Ah, nos dio uniformes. Tempoeficaz también nos dio el uniforme, eso sí nos dieron. Y la diferencia que no, pues ya pertenecíamos a una nómina y nos dieron una liquidación por el año del contrato y nos pagaron lo de ley, pero no igual a la ESE, más o menos, pero nos pagaron.

Pregunta: Como auxiliares de enfermería, ¿qué funciones desempeñaban para la ESE? Contestó: Yo estuve en la ESE con la jefe Doralba en hospitalización. Pregunta: ¿Y Doralba? Contestó: Por eso con la jefe Doralba. Pregunta: ¿Ella era jefe? Contestó: Ella en esa época era auxiliar, ahorita es jefe. Pregunta: Ah, correcto. Contestó: Entonces yo estaba con ella en hospitalización. Nos tocaba a veces, a mí me tocaba a veces trabajo de parto, a ella le tocaba a veces parto, a veces le tocaba medicamentos, así nos rotaban.

Depende cómo la jefe cuadrara los turnos. Pregunta apoderada Demandante: Sírvase decirle al despacho cómo se llamaba la jefe de ese servicio que usted dice donde trabajó con la señora Doralba, si sabe. Contestó: Ella es la jefe Lina Perdomo, Lina María Perdomo. Pregunta: ¿Usted cuánto tiempo trabajó en ese mismo lugar con la señora Doralba y si trabajó en otros servicios de la ESE Salud Pereira? Contestó: Yo trabajé con Lina en hospitalización de como cuatro meses, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, sí, cuatro meses.

Y de ahí me pasaron a vacunación. A consulta interna. Pregunta: ¿A ustedes las llamaban a hacer en ese tiempo reuniones, tenían que asistir a algunas reuniones aparte de los turnos que les cuadraban? Contestó: Ah, sí, sí, allá mensualmente hacen reuniones. Sí, nos tocaba ir a las reuniones. Pregunta: ¿En qué consistían esas reuniones? Contestó: Nos daban información sobre las cosas que había que hacer, las metas, cosas así. Pregunta apoderada Tempoeficaz: Pregunta: Manifieste al despacho si sabe qué horario mensual tenían ustedes, ustedes Doralba, cuando trabajaron con Tempoeficaz.

Contestó: Nosotros teníamos turnos de nueve horas. Pregunta: ¿Pero cuántas horas al mes? Contestó: pues, la verdad no sé cuántas horas, pero sí sé que trabajábamos nueve horas diarias y descansábamos un día a la semana. Pregunta: Tú no sabes si Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 el cálculo daba las 48 horas semanales o la sobrepasaba.

Contestó: No, yo creo que daba más. Pregunta apoderado ESE SALUD PEREIRA: ¿Usted ha instaurado un proceso de esta misma naturaleza en contra de la de ESE Salud Pereira. Contestó: Sí, claro. Pregunta: la señora Doralba funge como testigo dentro de su proceso. Contestó: No. Argumento apoderado. Su señoría, en iguales condiciones, solicito al despacho tener por tachado al testigo por encontrar, por posiblemente encontrar sesgado en su credibilidad.

Pregunta Doña Elba, usted le acaba de manifestar al despacho que mensualmente tenían unas metas, ¿sí?. Contestó: Sí. Pregunta: Manifiéstele al despacho si esas reuniones en donde se hablaba de metas eran de consulta externa o era de hospitalización. Contestó: No, era, lo que yo digo es que era consulta externa. En hospitalización eran los procedimientos que nosotros hacíamos diario.

O sea, en el turno teníamos que, por ejemplo, si a mí me tocaba trabajo de parto, me tocaba estar pendiente de todas las niñas que estaban ahí en el proceso de partos, hacer la nota, estar pendiente de lo que el médico me decía, cómo se iba a medicar o algo. Eso era el trabajo, el trabajo del parto. Si eran medicamentos, entonces, estar pendiente de suministrar los medicamentos a los pacientes que estuvieran hospitalizados ahí. Pregunta: ¿Eso significa que en el servicio de ginecobstetricia entonces no había metas? Contestó: Allá nos daban, eran capacitaciones, nos hablaban de los protocolos, de asepsia, cosas así. Las reuniones mensuales.

Pregunta: Doña Elba, ¿usted estuvo presente al momento de que la señora Doralba firmó su contrato con la ESE Salud Pereira? Contestó: Sí, nosotros muchas veces fuimos a firmar, porque es que casi siempre íbamos todas a firmar, por el que, como trabajábamos, entonces teníamos que sacar grupitos y nos íbamos a firmar el contrato. Pregunta: Y usted tiene pleno conocimiento efectivamente cuánto fue lo que se le pagaba a la señora Doralba por sus servicios.

Contestó: Ah, no, yo no sé. De eso no me acuerdo. Pregunta: Doña Elba, manifiéstele al despacho si usted tiene conocimiento por qué la señora Doralba no laboró un mes y 27 días durante los años 2012 y 2013. Contestó: La verdad, no sé. Puede ser que haya terminado un contrato, haya seguido, porque en la empresa hubo un tiempo en que nosotros seguíamos trabajando, pero empezaban los contratos tarde, pero seguíamos trabajando.

Pregunta: Usted le manifestó al despacho que lo que más se podía haber demorado la oficina jurídica o la persona cargada de hacer los contratos era 15 días. Contestó: Sí, a veces demoraba 15 días, claro. Eso significa entonces que no tiene plena certeza. Pero es que yo creo que esos 27 días no son seguidos, porque es que nosotros siempre nunca salimos a descansar por contratación. Pregunta: Doña Elba, tengo un periodo de un año y un mes durante el 2013-2014.

¿Tiene usted pleno conocimiento qué sucedió ahí? Contestó: No señor. Pregunta: Doña Elba, ¿alguna vez usted tuvo conocimiento si la señora Doralba se acercó a la supervisora o a la jefe Lina Perdomo aduciendo algún inconformismo respecto de un cuadro de turnos, un desarrollo de una actividad o respecto de la contratación? Contestó: No. No, de eso no me acuerdo.

Pregunta: ¿Sabe usted, doña Elba, si en efecto la señora Doralba estaba impedida para contratar con otra entidad distinta a la ESE Salud Pereira? Contestó: Estaba impedida ¿cómo así? Pregunta: Que si ella podía contratar con otra entidad distinta a la ESE Salud Pereira. Contestó: No, nosotros siempre estuvimos con la ESE, la única época que estuvimos con otra entidad fue un año que trabajamos con Tempoeficaz, pero siempre fue con la ESE.

Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 Interrogatorio de parte Doralba García Trejos. Pregunta: ¿Cuál es su profesión u oficio? Contestó: Soy enfermera profesional.

Pregunta: ¿Dónde labora actualmente? Contestó: Estoy trabajando en el hospital de Huática. Pregunta: ¿Ha trabajado usted para la ESE Salud Pereira? Contestó: Sí, señora. Pregunta: ¿De qué fecha a qué fecha? Contestó: Yo entré en el 2007 y me retiré en el 2016. Pregunta: ¿En qué modalidad estuvo vinculada a la ESE Salud Pereira? Contestó: Inicialmente como ser enfermería, porque yo inicié así. Ahí trabajé hasta el 2015 y luego como enfermera profesional en la unidad de San Joaquín. Pregunta:¿Estaba usted vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio o pertenecía a la planta de personal? Contestó: De prestación de servicios.

Pregunta: ¿Bajo esa modalidad de prestación de servicios quién le pagaba la seguridad social? Contestó: Nosotros mismos. Pregunta: ¿Le pagaron a usted en algún momento prestaciones sociales? Contestó: No, señora. Pregunta: ¿Cesantías, intereses a las cesantías? Contestó: No, nada. Pregunta: ¿Tuvo usted interrupciones en la prestación de su servicio? Contestó: No, señora.

Pregunta: ¿Lo trabajó de manera continua? Contestó: Ajá. Pregunta: ¿Hubo en algunas ocasiones interrupción frente a la firma del contrato o la legalización del contrato como tal? ¿En dónde ustedes prestaran el servicio, pero no estuviesen amparadas por el contrato? Contestó: Hubo contratos que sí. Nosotros terminamos con el contrato en el momento que hoy está en 30.

Muchas veces firmamos como el 4, el 5 firmamos el contrato. Pregunta: ¿Y durante esos días que no tenían contrato había pago del servicio o no les pagaba? Contestó: No, sí nos pagaban, pero igual nosotros trabajamos, pero no hemos firmado contratos todavía. Pregunta: Estando usted siendo la demandante dentro de este proceso, hay algunas preguntas que hace el abogado de la ESE Salud Pereira sobre unos periodos de un mes o más de un mes en donde usted no está vinculada con contratos.

¿Sabe usted por qué esa situación? Contestó: No, no lo sé. Pregunta: ¿Usted sí lo prestó? Contestó: Nunca, nosotros nunca nos dieron ni un permiso ni vacaciones, nada, nosotros trabajamos siempre de derecho (sic). Pregunta: ¿Ustedes tenían jefe inmediato? Contestó: Claro. Pregunta: ¿Por qué dice que es jefe inmediato? ¿Qué pasaba con esa relación? Contestó: Porque nosotros teníamos que cumplir horarios, teníamos reuniones mensuales con ella, si cualquier, de pronto alguien se incapacitaba nos llamaba que, si podíamos cumplir esa vacante mientras tanto, siempre ella nos asignaba servicios, nos asignaba funciones.

Pregunta: Los turnos, ¿cómo se manejaban esos cuadros de turnos? Contestó: Trabajábamos a la semana 48 horas semanales, al mes trabajábamos 192 horas y los turnos normalmente siempre eran de 12 horas, incluyendo dominicales, festivos, nocturnos. Pregunta: ¿Podía usted ausentarse de su sitio de trabajo sin autorización? Contestó: No señora.

Pregunta: ¿Podía usted mandar a otra persona en reemplazo para que ejerciera las funciones? Contestó: No señora. Pregunta: ¿Estuvo usted vinculada por Tempoeficaz? Sí señora. ¿De qué fecha a qué fecha? Contestó: El 2013. Pregunta: ¿Por cuánto tiempo? Contestó: Un año. Pregunta: ¿Durante ese año qué diferencia hubo de estar vinculada directamente por la ESE Salud Pereira? Contestó: Pues que allá nos pagaban el sueldo, nos pagaban las prestaciones sociales, nos pagaban la salud, la pensión con familiar.

Pregunta: ¿En cuanto al vestido de labor y los zapatos quién los suministraba la ESE Salud Pereira o ustedes Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 directamente? Contestó: Cuando estuvimos con Tempo Eficaz, Tempoeficaz nos daba los uniformes, pero durante el periodo que estuvimos con la ESE Nunca nos dieron uniformes.

Pregunta apoderada Tempoeficaz: Doralba, ¿sabe usted qué tipo de contrato firmó con Tempo Eficaz? Si fue laboral o de prestación de servicios. Contestó: Pues eso fue laboral. Pregunta apoderada ESE Salud Pereira le acaba de manifestar al despacho acerca de unas horas, que son 192 horas. ¿Eso significa que usted firmó contratos con la ESE Salud Pereira por unas horas contratadas? Contestó: No, señor, no. Pregunta: Entonces, ¿eso qué significa? Contestó: Eso significa que nosotros teníamos que elaborar unas horas a la semana, que teníamos que trabajar 48 horas a la semana y al mes teníamos que trabajar 192 horas.

Pero normalmente nosotros firmamos contratos con la ESE. Como si fuéramos de planta. Pregunta: ¿Eso significa que entonces en cada una de sus prestaciones de su O.P. o sus OPS se encuentra inmerso el manual de funciones? Contestó: Porque nosotros teníamos que cumplir todo el manual de nosotros teníamos todo el tiempo ocupado. Inclusive nos tocaba, nos delegaba funciones.

Por ejemplo, una semana nos tocaba lavar los patos, otra semana nos tocaba hacer aseo general de los servicios. Pregunta: Doña Doralba, al momento de usted firmar cada uno de sus contratos, ¿usted se mostró de acuerdo con el cumplimiento de actividades según horarios de necesidad de servicio y esas horas contratadas? Contestó: Pues porque allá decían, pues lo toman o lo dejan y usted sabe que uno sí, uno tiene una responsabilidad, tiene una familia, uno qué va a hacer, tiene que trabajar por eso, porque no como se acabe en la casa de los ríos aguantando hambre, no es lógico.

Pregunta: Y usted, al firmar cada una de esas prestaciones de servicio, ¿usted era plenamente consciente de que no tenía derecho a prestaciones sociales? Contestó: Pues porque allá nos decían ustedes verán si firman o no firman, ustedes deciden quieren trabajar o no quieren trabajar, trabajo hay. Y usted sabe que uno pues uno como si uno no tenía su profesión, a uno le gusta trabajar con la comunidad, ayudar para que la gente se recupere, más que nosotros trabajamos con la parte de, yo trabajaba en la parte de ginecología, ayudar a las mamitas a que tengan sus bebés, es una satisfacción muy hermosa.

Entonces uno pues, porque a uno le gustaba y pues porque las condiciones eran esas. Pregunta: ¿Y usted se encontró alguna vez impedido según cada uno de sus contratos de prestación de servicios en contratar con otra entidad distinta a la S Salud Pereira? Contestó: Pues porque uno firmaba con ellos y pues en ese momento no, pero al igual se tenía que cumplir su horario ahí. Pregunta: En ese mismo orden de ideas usted me manifiesta que siempre tuvo un inconformismo con la contratación suya, con la ESE Salud Pereira.

¿Usted le manifestó a su supervisor o su jefe inmediato ese inconformismo por actividades u horarios recibidos o asignados? Contestó: Pues uno lo que decía a la jefe, porque yo entiendo que cuando es prestación de servicios usted va a ir a prestar pues el tiempo que le, a la semana puede ser dos, tres horas porque usted está prestando un servicio.

Pues en ese momento nosotros teníamos un contrato, como un contrato de realidad, porque nosotros teníamos que cumplir horarios, teníamos que cumplir funciones. Pregunta: Doña Doralba, usted le manifestó al despacho hace un momento que ustedes no podían dejar el servicio, tampoco podían ceder el servicio. ¿Alguna vez usted trató o estuvo en la obligación o necesidad de solicitar algún permiso y así lo hizo? Contestó: No señor, pues yo en Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 ese momento cuando yo entré con la ESE, yo era estudiante de enfermería, yo cuando entré a la universidad yo necesitaba tiempo y ¿qué hacía para poder estudiar? Yo ¿qué hacía? Me tocaba doblarme, hacer dos, tres noches seguidas para poder ir a estudiar, porque no me dan el permiso para estudiar ni nada.

Pregunta: Ah ok, pero eso significa que usted nunca solicitó ese permiso. Contestó: Al inicio me lo dio, yo le solicité el permiso pues que solamente que me colocaran en semana a trabajar duro para poder tener descanso o fin de semana para ir a la universidad. Al inicio me tocaba trabajar en semana, yo trabajaba derecho en semana para poder descansar el viernes que iba a estudiar.

Ya lo último, mi jefe me dijo no, usted no le puede dar el permiso para estudiar, usted verá cómo estudia. Entonces a mí ¿qué me tocaba hacer? Con mis compañeras me cambiaban turnos, me tocaba hacer dos, tres noches seguidas, salir de la universidad, dejar a mis hijos solos para poder estudiar porque no me daban el permiso. Pregunta: ¿Y usted con quién hablaba de sus permisos? Contestó: Yo hablaba con la enfermera que me dio, con mi jefe.

Pregunta: ¿Y cuál era el jefe suyo? Contestó: La jefe de servicio se llamaba Lina Marcela Perdomo. Advierte la Sala que los testigos Ismael Muñoz y Elba Ortiz fueron objeto de tacha por la entidad demandada, el primero por ser “testigo dentro de otros procesos que han sido incubados en contra de la ESE Salud Pereira, e inclusive el mismo testigo también funge como demandante dentro de un proceso en contra de la ESE Salud Pereira, a razón a ello podría encontrarse sesgada la credibilidad de su testimonio”, y la segunda, por “…en iguales condiciones, solicito al despacho tener por tachado al testigo por encontrar, por posiblemente encontrar sesgado en su credibilidad”.

Frente a ello, debe la Sala precisar que la tacha por sospecha, no deja sin efecto las manifestaciones de los declarantes y tampoco invalida la prueba, lo que exige es una valoración rigurosa de las declaraciones, con la cual se admitirá o negará la credibilidad de los dichos de los testigos. Al respecto la Corte Suprema de Justicia43 recordando un criterio anterior sobre el tema sostuvo: “Empero, las reglas de la sana crítica no obligan a negarle credibilidad a un testigo por la sola circunstancia del interés que pueda en él existir, ya que difícilmente habrá un proceso laboral en el cual quienes declaran no tengan alguna relación o bien con el patrono, por ser empleados directivos o representantes del mismo frente a los demás trabajadores, o bien con el trabajador, por ser sus compañeros de labor o por la circunstancia de pertenecer al mismo sindicato.

En un proceso laboral lo usual es que quienes rinden testimonio son las personas que conviven en la empresa y que entre sí tienen tratos de diferente índole, unos jerárquicos, otros de amistad, o al menos de compañerismo, e incluso relaciones inamistosas, por ser también natural que la convivencia pueda generar discordias o desavenencias, e incluso celos profesionales’. 43 Sentencia SL3119-2023 de 26 de julio de 223.

M.P. FERNANDO CASTILLO CADENA. Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 Por todos estos especiales motivos la labor del juez laboral en ejercicio de las amplias facultades que le confiere el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo debe ser especialmente cuidadosa, y debe por ello el juzgador extremar su prudencia y su buen juicio para no caer en el facilismo de negar credibilidad a un testigo por circunstancias que en procesos de naturaleza diferente serían motivo fundado para admitir una tacha o poner en serias dudas la franqueza y veracidad de lo declarado por el deponente” (Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de Casación Laboral del 4 de octubre de 1995.

Radicado 7202). Así las cosas, con el acervo probatorio, se tiene demostrada la prestación personal del servicio de la demandante, comoquiera que fue vinculada como contratista a través de 24 órdenes o contratos de prestación de servicios suscritos con la E.S.E Salud Pereira, así como en sus 6 adiciones; y de los 2 contratos y sus 2 otrosí, celebrados por la actora con la empresa Tempoeficaz S.A.S., de cuyo texto se desprende la vocación personal e irremplazable que la ataba en relación con el cumplimiento de los objetos contractuales suscritos44; sumado a lo expresado al unísono por los testigos Ismael Muños Rada y Elba Ortiz Vélez, quienes afirmaron de manera espontánea y coherente que la aquí demandante ejecutó sus labores de auxiliar de enfermería de manera personal y cumplimiento con las indicaciones que al respecto le precisaban, dentro de las cuales se encontraba su lugar de trabajo y los horarios en los cuales se ejecutaba sus labores, lo que guarda correspondencia con las manifestaciones de la demandante en su interrogatorio de parte.

De la misma manera, con esos elementos de juicio y demás documentales aportados al plenario, se demuestra el segundo elemento de la relación laboral, esto es, la contraprestación o remuneración, que se refiere a las sumas de dinero recibidas por la demandante durante la ejecución de sus labores; montos que se encuentran taxativamente descritos en las distintas órdenes y contratos de prestación de servicios que se encuentran expuestos en el cuadro que antecede.

Igualmente, se encuentra acreditado que, mientras duró la vinculación con la empresa de servicios temporales Tempoeficaz S.A.S., la demandante recibió el pago de salarios de forma mensual y el reconocimiento de las prestaciones de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones. En cuanto al elemento esencial de la relación laboral esto es, el de la continuada subordinación y dependencia, se recuerda que, de conforme con lo previsto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo consiste en la facultad que le asiste al empleador para exigirle al trabajador «el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle 44 verbi gracia, la cláusula décima del CPS No. 188 -2015, cuyo objeto contractual fue “el contratista no podrá ceder en todo o en parte el presente contrato, sin la previa autorización escrita por parte de La Empresa Social del Estado”.

Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato». Elemento respecto del cual, la Sala ha afirmado que «implica una superioridad jerárquica en el esquema organizacional de quien se atribuye esta facultad sobre el subordinado», mientras que la coordinación «más que una facultad es una obligación que el estatuto de contratación estatal, por medio de las normas que lo rigen, impone a los entes públicos que desarrollen cualquier tipo de convenio con rubros oficiales, y que deben realizar para garantizar la correcta ejecución del objeto contractual.

Dicha obligación incluye facultades de carácter administrativo, que implican regularizar algunas funciones, el definir horarios en la prestación del servicio contratado e incluso el suministro de algunos elementos, que identifiquen al contratista con la comunidad; empero, coordinar de ningún modo lleva implícita la superioridad jerárquica contenida de la subordinación»45.

En el caso concreto, se tiene acreditado que la demandante estuvo vinculada por más de 8 años en la ESE demandada, ejerciendo labores de auxiliar de enfermería, cumpliendo un mismo objeto contractual46, por lo tanto, resulta necesario establecer indicios que determinen la existencia de subordinación en la ejecución de las labores ejecutadas en el presente asunto, atendiendo lo expuesto por esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-025-CES2- 2021 en la que precisó como tales los siguientes: “i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2021, expediente:3536-2018, magistrado ponente: William Hernández Gómez. 46 De la lectora generalizada de los contratos de prestación de servicios y de los contratos por obra labor y a término fijo suscrito por la actora tanto con la E.S.E Salud Pereira y la empresa Tempoeficaz respectivamente, se concluye que aquella tenía como funciones las de “prestar sus servicios de manera personal en la E.S.E Salud Pereira como auxiliar de enfermería”, Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” Así pues, siguiendo los criterios previamente expuestos, se procederá a determinar la existencia de la subordinación en el presente asunto a partir de los siguientes ítems: I) Lugar de trabajo: Del análisis en conjunto del acervo probatorio y bajo la sana crítica, se concluye que el lugar en el cual la actora desarrolló el objeto contractual pactado con la entidad demandada, fue en la sede de la E.S.E Salud Pereira.

II) La dirección y el control efectivo de las actividades a ejecutar: De la lectura de las obligaciones contractuales ejecutadas por la demandante, aunado al análisis realizado por la Sala de las pruebas encontradas en el plenario, entre ellas testimoniales y documentales, se desprende que las labores ejecutadas por la actora no fueron realizadas acorde al principio de autonomía y coordinación, por el contrario, se fundaron en la sujeción a las directrices otorgadas por sus Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 jefes inmediatos relacionadas con las funciones a ejecutar, el lugar de desempeño y horario para esos efectos.

Ello, se advierte de las manifestaciones dadas por los testigos, quienes fueron coherentes y pacíficos en señalar que, en la ejecución de las labores contratadas, era imperioso que la actora cumpliera las órdenes emitidas por la jefe de enfermería a su cargo, llamada esta Lina Perdomo. A su vez, se destaca que del testimonio rendido por la testigo Elba Ortiz Vélez, se extrae la existencia de reuniones mensuales al personal de auxiliar de enfermería a efectos de precisarse las maneras en cómo se realizarían los distintos protocolos propios de su labor.

Dichas reuniones las cuales, en efecto, son inherentes a la prestación social que el personal de salud y concretamente en la labor de enfermería. Además, la obligación con la que contaba la actora de asistir a dichas reuniones se corrobora de la lectura de las actividades que debía realizar en cumplimiento del objeto contratado47 y de las obligaciones concordantes que debía cumplir el personal laboral análogo vinculado a la planta de la entidad48.

Reuniones que también refirió la demandante en su interrogatorio de partes, al indicar que se hacían mensualmente. Al respecto, no sobra acotar que esta sección en decisiones previas ha reiterado que la labor de enfermería no puede desempeñarse de manera independiente y autónoma, pues quienes la ejercen no pueden, como se evidencia en el presente asunto, definir el lugar o el horario en que prestan sus servicios; ni tampoco suspender su ejecución sin que medie alguna justificación, pues, de hacerse, se pondría en riesgo la prestación del servicio de salud.

Aunado al hecho que, por regla general, la prestación de este servicio se encuentra regulado por las directrices que al respecto establezca el personal médico a cargo de los cuidados y tratamientos que requieran los pacientes a fin de garantizar de manera íntegra el servicio – derecho fundamental de la salud. De modo que, con todo, sobre la labor de enfermería recae, en principio, un indicio per se de subordinación, dirección y control en su ejecución49. 47 verbi gracia de la orden previa 1448 existían las siguientes obligaciones “cumplimiento al cronograma de actividades dado a conocer por su interventor, el cual desarrolla en forma estricta, con el fin de que la empresa social del Estado Salud Pereira ejecute en forma acorde los programas que lleva a cabo y que han sido previamente establecidos” orden previa 570 además, “aplicar los protocolos de manejo de atención que cumple la ESE para dar cumplimiento a los procesos diseñados según las necesidades de la población que at iende la empresa”; orden No. 111-14 “10.

Asistir a las capacitaciones y reuniones programadas” entre otras. 48 Del Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales se evidencia como obligaciones de los funcionarios auxiliares de la salud, entre otras, la de “Asistir a las capacitaciones y reuniones programadas”. Fl 232 del expediente. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de abril de 2016, expediente 2820-2014, magistrado ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Reiterado en sentencia de 16 de junio de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicado interno 4679-2019. Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: Al respecto, debe tenerse de presente que La Ley 100 de 1993, en su artículo 194 reguló que “La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo” y en su artículo 195 señaló el régimen jurídico indicando que “2.

El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.”. luego, en el Decreto 1876 de 1994 se estableció que el objeto de las empresas sociales del Estado “será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del sistema de seguridad social en salud”.

De tal manera que, teniendo la E.S.E. Salud Pereira la función de prestación del servicio público de salud, se puede afirmar que las funciones ejecutadas por la aquí demandante a su servicio, tienen una relación directa con el objeto de la ESE y no podían ejecutarse de manera esporádica y a criterio de la contratista, dado el carácter asistencial de la actividad ejecutada; aunado al dicho de las testigos que con grado de certeza adujeron que las labores ejecutadas por la demandante eran similares a las que debían desarrollar los auxiliares de enfermería de planta de la entidad.

Circunstancias anteriores que cobran mayor credibilidad al compararse el objeto misional que deben ejecutar los auxiliares de la salud vinculados a la ESE demandada, con los objetos contractuales realizados por la actora en razón a los distintos contratos de prestación de servicios que ejecutó en la mentada entidad. A manera de ilustración se expone la siguiente comparativa: Obligaciones contratista (Auxiliar de Enfermería) CPS No. 305-201550 Obligaciones del personal de planta (Auxiliar Área Salud)51 “Asistir al médico y a la enfermera en los procedimientos que lo requieran, siguiendo y verificando las órdenes médicas, cumpliendo con los procedimientos médicos establecidos para las patologías específicas, estableciendo las prioridades de atención” “Asistir (Acolitar) al médico y a la enfermera en los procedimientos que lo requieran siguiendo y verificando las órdenes médicas, cumpliendo con los procedimientos médicos establecidos para las patologías específicas, estableciendo las prioridades de atención”.

“Asear la estación de enfermería, desechando el material no reutilizable, verificando que el material y la ropa “Asear la estación de enfermería, desechando el material no reutilizable, verificando que el material y la ropa 50 Fls 65-71 y ss del expediente 51 Fls 232-239 del expediente Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 35 contaminada sea dispuesta correctamente, lavando el material y el equipo utilizado durante el turno o el procedimiento específico”. contaminada sea dispuesta correctamente, lavando e material y el equipo utilizado durante el turno o el procedimiento específico”.

"Registrar en Notas de Enfermería, el estado clínico del paciente y actividades realizadas”. “Elaborar notas de enfermería, registrando la evolución del paciente según las observaciones de la enfermera al recibir o entregar el turno; verificando el estado del paciente”. “Revisar las pertenencias del paciente en el momento del ingreso - egreso registrándolas y garantizando su custodia” “Revisar las pertenencias del paciente en el momento de ingreso – egreso registrándolas y garantizando su custodia”.

“Dar información y apoyo al paciente y a su familia, comunicándoles sobre su estado de salud y evolución, sobre sus posteriores controles, sobre la dieta recomendada, sobre las remisiones y vinculándolos a programas específicos de control y seguimiento.” “Dar información y apoyo al paciente y a su familia, comunicándoles sobre su estado de salud y evolución, sobre sus posteriores controles, sobre la dieta recomendada, sobre las remisiones y vinculándolos a programas específicos de control y seguimiento.” En ese orden de ideas, se evidencia el cumplimiento de los elementos de prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, propios de una relación laboral, sin que pueda predicarse la existencia de un vínculo de coordinación en las actividades ejecutadas por la demandante, como lo sostiene la entidad demandada en su recurso de apelación; pues de esos mismos medios de convicción se advierte con claridad meridiana que en realidad existió entre las partes una relación laboral subyacente, en donde la demandante ejecutó sus labores de manera subordinada a través de la imposición de horarios, labores y lugar de prestación del servicio; debiéndose en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia en este aspecto, dado que no prosperó el sustento de alzada de inexistencia de relación laboral en el sub examine. 2.5.

Análisis de la Sala frente al segundo problema jurídico. Una vez comprobada la existencia de la relación laboral encubierta entre la contratista y la entidad pública, corresponde determinar si esta fue objeto o no de interrupción. Para tal fin, se debe precisar que la Sala utilizará la regla de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CE-S2- 2021, referenciada ut supra, la cual establece el término de 30 días hábiles entre la finalización de un periodo y el comienzo del siguiente como limitante para determinar la no solución de continuidad, no siendo ello camisa de fuerza para la flexibilización de dicho interregno temporal cuando el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado de las probanzas del proceso la inexistencia de interrupción contractual entre las partes.

Así entonces, la apelación interpuesta por el Ministerio Público en el caso concreto, por la cual solicita una adecuación de las interrupciones de los Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 36 contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes a partir de una contabilización de 15 días hábiles entre cada relación contractual, no tiene correspondencia con la sentencia de unificación mencionada, razón por la cual, no prospera su alzada.

Dicho lo anterior, el material probatorio revela que la actora inició labores desde el 12 de junio de 2007 hasta el 30 de octubre de 2015, lapso en el cual se dieron las siguientes interrupciones: • 12 de noviembre de 2007 al 2 de enero de 2008 (33 días hábiles) • 22 enero al 25 de enero de 2008 (2 días hábiles) • 24 de junio a 1 de julio de 2008 (4 días hábiles) • 31 de octubre a 15 de noviembre de 2011 (9 días hábiles) • 2 de enero al 16 de enero de 2012 (10 días hábiles) • 13 de junio a 29 de junio de 2012 (12 días hábiles) • 30 de agosto a 31 de agosto de 2012 (1 día hábil) • 8 de noviembre a 9 de noviembre de 2012 (1 día hábil) • 1 de enero a 6 de enero de 2013 (3 días hábiles) Siendo la primera superior a los 30 días que esta Corporación estableció jurisprudencialmente como lapso razonable para entender que no operó la solución de continuidad, empero haciendo el juicio de valor respecto a un tiempo mayor como se sugiere en la decisión de unificación, encuentra el Despacho que solo se extendió en 3 días, término ínfimo si se tiene en cuenta que hubo una suscripción de sucesivos contratos con posterioridad a ese lapso, lo cual es indicativo de la necesidad del servicio que personalmente prestaba la demandante, sumado a ello, existen otros documentos con los cuales se advierte que hubo prestación del servicio, tales como cuadros de turnos52 y copia del libro de asignaciones de turnos auxiliares de enfermería del período 13 de junio de 2007 a 30 noviembre de 2008, que acreditan el cumplimiento de los mismos; documentos que no fueron desconocidos ni tachados por la entidad demandada; razón por la cual, la Sala encuentra acreditada la configuración de una sola relación laboral comprendida desde el 12 de junio de 2007 hasta el 30 de octubre de 2015; período dentro del cual hubo contratación por conducto de empresa de servicios temporales.

Con ocasión a esa manera de contratación, en los artículos 71 a 94 de la Ley 50 de 1990, se regula lo atinente a las empresas de servicios temporales (EST), siendo autorizadas para ayudar de forma temporal en el desarrollo de actividades misionales a otras empresas, lo cual implica el suministro de trabajadores en misión únicamente en los eventos señalados en el artículo 77 íb, esto es: i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo, ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por 52 Fl 255 y ss Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 37 enfermedad o maternidad, iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis meses prorrogable hasta por seis meses más. En consecuencia, se tiene que el término legal permitido para contratar personal a través de empresas de servicios temporales en el presente caso se superó, y la labor para la cual se contrató a la demandante es la misma que venía desarrollando desde el año 2007 y la que continuó ejecutando a partir del 1 de abril de 2014 por contratos de prestación de servicios, es decir que, en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, se desvirtuó en este caso la teología de la empresa de servicios temporales y si bien hubo otra interrupción entre el contrato con la EST que terminó el 22 de marzo de 2014 y el que inició el 1 de abril de 2014, únicamente lo fue por 5 días hábiles.

Por lo tanto, atendiendo ese principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formas, la Sala estima que del análisis del acervo probatorio, se descubrió la verdadera esencia de la relación existente entre las partes, siendo la EST un empleador aparente y verdadero intermediario, y por ende el usuario ESE de Pereira un empleador ficticio, razón por la cual, debe tenérsele como verdadero empleador, dado que los servicios personales prestados eran de carácter permanente y por lo tanto, la contratación lo fue para ejercer labores propias y necesarias del demandado y la circunstancia de que se acudiera a las EST constituye la forma con la cual se pretendió disfrazar la necesidad de las funciones y desconocer el carácter que las funciones ejecutadas eran ordinarias de la ESE Salud Pereira y propias del personal de enfermería de planta.

Bajo estas premisas, tal como ha enfatizado esta Sala en diversas ocasiones, es evidente que la Ley 50 de 1990, en su artículo 71, permite la contratación con empresas de servicios temporales, pero dentro de los límites precisos establecidos en el artículo 77 ibidem. Por lo tanto, no es apropiado recurrir a la contratación de empresas de servicios temporales cuando se trata de llevar a cabo actividades permanentes o inherentes al propósito de la entidad, ya que esto implicaría un desconocimiento de los principios constitucionales que regulan la función pública, como ocurrió en este caso53.

Por lo cual, se atenderá la solicitud presentada por la parte demandante en el recurso de alzada, en cuanto al pago de las diferencias prestacionales, entre lo devengado por la señora Doralba García Trejos en el tiempo en que estuvo vinculada en la EST54, esto es, entre el 5 de marzo de 2013 y el 22 de marzo de 53 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2022, exp. 52001-23-33-000-2014-00412-01 (2388-2017) M. P. William Hernández Gómez 54 Para que proceda el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales pretendidas durante el período de tiempo en que el actor estuvo contratado como trabajador en misión o por convenio de asociación, debe probarse la afectación o desprotección en los derechos laborales del reclamante que haga necesaria la protección de los mismos por vía de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 38 2014, y lo percibido por el personal de planta que desempeñaba las mismas funciones (auxiliar de enfermería) teniendo como parámetro el salario base determinado en la respuesta de derecho de petición emitido por el asesor jurídico de la ESE demandada con consecutivo D-1896 de 2 de agosto de 201655.

Se advierte que esta pretensión fue acogida en primera instancia en la parte motiva de la providencia; sin embargo, no fue consignada en la resolutiva de la misma, por lo cual se complementa la decisión en tal sentido en esta instancia56. Por consiguiente, en el sub examine se presentó una relación laboral encubierta comprendida entre el 12 de junio de 2007 y el 30 de octubre de 2015, sin solución de continuidad y, por tanto, sin prescripciones eventuales contentiva a las acreencias laborales a las que tiene derecho la parte actora.

Por lo anterior, no le asiste razón a la entidad demandada ESE Salud Pereira y al Ministerio Público en lo ateniente a sus argumentos expuestos en sus recursos de alzada, por lo cual, la decisión de primera instancia en este aspecto será confirmada. 2.6. De la prescripción. Se itera que, al tenerse acreditado que la demandante presentó reclamación administrativa ante la ESE Salud Pereira el 10 de agosto de 201657 y al presentarse la demanda el 21 de noviembre de 2016, es decir, dentro de los 3 años siguientes a la finalización del vínculo contractual, las pretensiones se encuentran dentro de la oportunidad procesal para ser reclamadas judicialmente. 2.7.

Del reconocimiento de las prestaciones sociales adicionales que reclama la parte demandante en el recurso de alzada. Una vez constatada la relación laboral encubierta entre las partes, se genera el derecho a la reparación del daño, con el reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir por la auxiliar de enfermería con ocasión a los contratos u órdenes de prestación de servicios celebrados con la demandada.

Igualmente, es necesario observar las sentencias de unificación SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, en cuanto el restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de una relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad, que han señalado que deben tenerse en cuenta las prestaciones sociales del orden legal recibidas por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría, liquidadas no sobre el salario de ellos, si no conforme a los honorarios pactados en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Igualmente, el contratista no adquiere la calidad de empleado público con la declaratoria de la relación laboral subyacente y, por ende, no tiene derecho al 55 Fl 95 del expediente. 56 Ver en este sentido Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2016; radicado 41001-23-33-000-2012-00041- 00(3308-13) 57 Fls 9-12 Cdr 1 expediente Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 39 reconocimiento de prestaciones de carácter extralegal que devenguen los empleados de planta de la entidad hospitalaria.

Prima de servicios. Prima de servicios. Es oportuno señalar que los empleados vinculados al sistema de salud según la Ley 10 de 1990 tenían el mismo régimen salarial y prestacional de los empleados del orden nacional, reconocido por esta Corporación84 en los siguientes términos: “De esta manera, en lo que corresponde a los empleados públicos vinculados a las entidades prestadoras de los servicios de salud, el régimen de administración de su personal, salarial y prestacional que los rige es el mismo que se estableció para los empleados públicos del orden nacional.

Lo que implica que las entidades territoriales deben, para el efecto, sujetarse a las competencias explicadas en el acápite anterior”. Sin embargo, con la expedición de la Ley 443 de 199885 tales prerrogativas fueron derogadas, tal y como se advierte del contenido del artículo 87, que señaló:

ARTÍCULO 87. - Vigencia. Derogado por el Artículo 58 de la Ley 909 de 2004. Esta Ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto Ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los Títulos IV y V del Decreto Ley 2400 de 1968, el Decreto Ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos Leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 (Sic) en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias.

Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley ”.

Posteriormente, para el sector territorial se otorgó el derecho a su reconocimiento y pago a partir del año 2015 con la expedición del Decreto 2351 de 201486, motivo por el cual, se estima que como la demandante laboró en la E.S.E Salud Pereira hasta el 30 de octubre de 2015, tiene derecho a percibirla únicamente por el período laborado en ese año. Razón por la cual, prospera parcialmente la razón de la apelación, por lo que habrá de revocarse parcialmente la decisión de instancia, en cuanto negó esta prestación a la demandante.

Sobre el subsidio de alimentación, debe tenerse en cuenta que a partir del Decreto 627 de 200758, se reguló el derecho de los empleados territoriales a percibir tal emolumento así en el artículo 4°: El subsidio de alimentación de los empleados públicos de las entidades a que se refiere el presente decreto, que devenguen asignaciones 58 Por el cual se establece el límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 40 básicas mensuales no superiores a novecientos noventa y tres mil quinientos noventa y un pesos ($993.591) moneda corriente, será de treinta y cinco mil quinientos doce pesos ($35.512) moneda corriente mensuales o proporcional al tiempo servido, pagaderos por la respectiva entidad, sujeto a la disponibilidad presupuestal.

No se tendrá derecho a este subsidio cuando el respectivo empleado disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad suministre alimentación a los empleados que conforme a este artículo tengan derecho al subsidio. Esta Subsección precisó sobre su naturaleza y alcance lo siguiente: “(…) el subsidio de alimentación se encuentra previsto en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 como factor salarial.

Desde la expedición de dicha norma se sujetó el reconocimiento y pago del mencionado subsidio para aquellos empleados que tuvieran una asignación básica determinada en la ley, que en ningún caso ha superado la suma de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. Más exactamente, año a año, el presidente de la República, en desarrollo de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en la Ley 4ª de 1992, expide el decreto por el cual se fijan los límites máximos salariales de los empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional, entre estas, se define el monto del subsidio de alimentación para ese año, y el tope de las asignaciones básicas mensuales para determinar aquellos servidores que, en atención a su salario, se beneficiarán de tal prerrogativa59” (negrillas fuera de texto).

De lo expuesto se colige que, del reconocimiento y pago del subsidio de alimentación, serán acreedores, únicamente, aquellos empleados que no tuvieron una asignación básica que haya superado los dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. Así, teniendo en cuenta que la actora laboró bajo una relación laboral encubierta en la E.S.E Salud Pereira durante los períodos de 2007 a 2015, los límites con los cuales se cancelan el referido subsidio fue regulado a través de los siguientes decretos: Año Decreto Monto de las asignaciones básicas mensuales para beneficiarse del subsidio de alimentación 2007 600 de 2007 $993.591 2008 667 de 2008 $1.050.127 2009 732 de 2009 $1.133.355 2010 1397 de 2010 $1.156.023 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 28 de abril de 2022, expediente 3383-2019, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 41 2011 1048 de 2011 $1.192.669 2012 840 de 2012 $1.252.303 2013 1015 de 2013 $1.295.383 2014 185 de 2014 $1.333.468 2015 1096 de 2015 $1.395.608 Ahora bien, teniendo en cuenta los montos mínimos para establecer el subsidio de alimentación, se procede a exponer el valor de los honorarios percibidos como contraprestación por la demandante durante la vigencia de la relación laboral: Año Contraprestación recibida mensualmente por concepto de honorarios Monto de las asignaciones básicas mensuales para beneficiarse del subsidio de alimentación Monto de reconocimiento de subsidio de alimentación 2007 $1.077.527 $993.591 $35.512 2008 $1.131.403 $1.050.127 $37.533 2009 $1.265.249 $1.133.355 $40.412 2010 $1.303.206 $1.156.023 $41.221 2011 $1.303.206 $1.192.669 $42.528 2012 $1.342.302 $1.252.303 $44.655 2013 $1.342.302 $1.295.383 $46.192 2014 $1.550.78960 $1.333.468 $47.551 2015 $1.368.34361 $1.395.608 $49.767 Así, de la tabla expuesta es factible concluir que la actora solamente es acreedora al subsidio de alimentación por el período laborado en el año 2015, por ser inferior el valor de sus honorarios al salario establecido en el Decreto que determinó el monto hasta por el cual se adquiría el derecho a este emolumento.

En consecuencia, se reconocerá el pago del subsidio de alimentación por el período referido, en la cuantía precisada en el cuadro precedente. Bonificación por servicios prestados. Se expidió el Decreto 2418 de 201562, otorgando a los empleados públicos del nivel territorial el derecho a percibir tal emolumento a partir del año 2016 así: Artículo 1°.

Bonificación por servicios prestados para empleados del nivel territorial. A partir del 1° de enero del año 2016, los empleados públicos del nivel territorial actualmente vinculados o que se vinculen a las entidades y organismos de la administración territorial, del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a 60 Con valor de prórroga incluido 61 Ibídem. 62 Por el cual se regula la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos del nivel territorial Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 42 las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho a percibir la bonificación por servicios prestados en los términos y condiciones señalados en el presente decreto.

La bonificación será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica y los gastos de representación, que correspondan al empleado en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a un millón trescientos noventa y cinco mil seiscientos ocho pesos ($1.395.608) moneda corriente, este último valor se reajustará anualmente, en el mismo porcentaje que se incremente la asignación básica salarial del nivel nacional.

Para los demás empleados, la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los dos factores de salario señalados en el inciso anterior. Artículo 2°. Reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados se reconocerá y pagará al empleado público cada vez que cumpla un (1) año continuo de labor en una misma entidad pública.

Artículo 4°. Pago proporcional de la bonificación por servicios prestados. El empleado que al momento del retiro no haya cumplido el año continuo de servicios, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la bonificación por servicios prestados. Con fundamento en esa disposición, se estima que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de este emolumento puesto que su vinculación con la ESE demandada finalizó el 30 de octubre de 2015.

Bonificación por antigüedad. Se encuentra regulada en el artículo 49 del Decreto 1042 de 1978, como un incremento que constituye factor salarial a la luz de lo dispuesto en el artículo 42 ibídem, no siendo aplicable a los empleados del orden territorial, conforme a la citada sentencia C-402 de 2013. Por lo cual será negada esta pretensión igualmente en esta instancia. Si bien es cierto a folio 549 del expediente63, obra certificado expedido por el profesional universitario de gestión humana de la ESE Salud Pereira, en el cual da cuenta de que las auxiliares de enfermería de planta devengan las prestaciones sociales legales (auxilio de alimentación, prima semestral, prima navidad, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de vacaciones) 63 Cuaderno uno-dos.

Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 43 y extralegales (bonificación por servicios prestados, incentivo por antigüedad, incentivo por servicios prestados) no es menos cierto que no se clarifica desde qué época se otorgan esos emolumentos y si fueron con fundamento en el Decreto 1042 de 1978, razón por la cual, la Sala considera que con fundamento en la sentencia C-402 de 2013, sus disposiciones no tienen aplicación para los empleados del orden territorial.

En lo relativo al reconocimiento de las cotizaciones por concepto de la Caja de Compensación familiar, se estima que la aquí apelante no demostró teniendo la carga de hacerlo, que dichas cotizaciones fueron efectivamente efectuadas, y tampoco probó que satisfacía los requisitos exigidos en la Ley 21 de 198264 como tampoco que era beneficiaria de los programas otorgados por ese tipo de entidades.

Frente a los aportes del sistema de riesgos profesionales no procede, dado que ellos constituyen recaudos específicos del sistema de seguridad social que no constituyen crédito a favor del contratista, están previstos para eventuales riesgos que se presenten en la ejecución de la labor y por tanto, resulta improcedente su reconocimiento65.

Trabajo suplementario. Para la Sala los documentos relacionados con los cuadros de turnos no son prueba de que la demandante laboró horas extras, como tampoco es posible determinar con exactitud el número de horas laboradas, si estas fueron diurnas o nocturnas, en días dominicales o festivos con esas pruebas como tampoco con las manifestaciones efectuadas por los testigos, pues si bien estás refirieron el cumplimiento de horario por parte de la demandante, no fueron específicos en los días en que ello se daba, como tampoco en el número de horas consideradas extras a la jornada laboral.

En cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a favor de la actora, se considera que le asiste razón al a quo, en cuanto tal pretensión no fue objeto de reclamación administrativa66, y por ende en respeto de los principios de congruencia, defensa y debido proceso no puede estudiarse en sede judicial esa solicitud contenida en el recurso de apelación. 64 ARTÍCULO 1.

El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad. 65 En sentencia de 6 de mayo de 2021, radicado No. 50001-23-31-000-2011-00304-01 (2079- 2018), C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, se dijo “esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado”. 66 Folios 10-11 cdno ppal.

Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 44 2.8. Del pago de aportes de cotización en salud y pensión a la demandante En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, sobre la devolución de aportes a salud y pensión se dijo lo siguiente: “161.

Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: […]. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C-577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C- 179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

En definitiva, es claro que las anteriores sentencias se encuentran en armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,96. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 45 pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos.

Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164. Las anteriores razones han conducido a esta Sección97 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta.

Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,73 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».98 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,99 no es procedente ordenar su evolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

En ese orden de ideas, atendiendo la sentencia en cita, la Sala considera que la devolución de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones ordenada por el tribunal de instancia es improcedente en las relaciones laborales encubiertas, puesto que, solamente se puede ordenar en caso de la demostración de los elementos del contrato de trabajo, es el pago efectivo del porcentaje de cotización al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado el demandante por parte de la entidad pública, cuando hubiere diferencias en el porcentaje que le correspondía como empleador; razón por la cual se revocará el numeral 4 de la sentencia recurrida.

Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 46 2.9. De la condena en costas de primera instancia Finalmente, la parte demandante eleva su inconformidad también frente a la negativa del a quo de no condenar en costas, para lo cual este último sostuvo que no estaba acreditada la causación de las mismas, en la medida que no se demostraron los gastos en que incurrieron las partes para su defensa.

Al respecto, es importante señalar que esta Sección había sostenido la tesis de que el concepto de las costas del proceso comprendía todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y los denominados gastos o expensas del proceso, llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros, como son los indispensables para traslado de testigos y la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.

Tras la expedición del CPACA, la Subsección A, inicialmente sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», para quien resultara vencido en el litigio. Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el director del proceso evaluara las circunstancias para imponerla o no. Sin embargo, esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo-valorativo al concluir que no era necesario evaluar la conducta de las partes –temeridad o mala fe–, sino los aspectos previstos en el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.

No obstante, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, recientemente fue modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el sentido de precisar que «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Lo anterior, permite hacer extensiva dicha interpretación para efectos de analizar si la oposición presentada por la demandada puede considerarse que se presentó con carencia manifiesta de fundamento legal.

Con base en lo expuesto, se observa que en el presente caso el a quo sí efectuó dicho estudio y, además, verificada la contestación de la demandada presentada por la entidad demandada, no puede considerarse que la misma se presentó sin sustento legal. En ese orden, la Sala considera que deberá confirmar la decisión de no condenar Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 47 en costas a la demandada, pues ésta se sustentó debidamente y se ajusta a la modificación que introdujo la Ley 2080 de 2021 al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, tal como se expuso. 2.10.

De la condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del CPACA establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que, para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva, en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión del recurso de apelación, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, en el recurso se sustentaron las razones en defensa jurídica de sus intereses y, por ende, no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral 9 de la sentencia de 18 de octubre de 2019, proferida por la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso instaurado por la señora Doralba García Trejos contra la E.S.E Salud Pereira y la empresa de servicio temporal Tempoeficaz S.A.S. En ese sentido. la ESE demandada, deberá reconocer y pagar a la demandante también los siguientes emolumentos: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00083-01 Número interno: (2190-2020) Demandante: DORALBA GARCÍA TREJOS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 48 • Prima de servicios.

Por el período comprendido entre 1 de enero de 2015 al 30 de octubre de 2015, teniendo en cuenta los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. • Subsidio de alimentación. Por el año 2015 (1 de enero al 30 de octubre), en el monto legal, conforme la motivación.

SEGUNDO: ADICIONAR NUMERAL 13 de la sentencia apelada, el cual quedará así: 13. La ESE demandada DEBERÁ pagar las diferencias prestacionales y salariales en el período comprendido entre el 5 de marzo de 2013 y el 22 de marzo de 2014, entre lo devengando por la señora Doralba García Trejos mientras estuvo vinculada a la EST Tempoeficaz S.A.S y lo devengado por el personal de planta que desempeñaba las mismas funciones.

TERCERO: REVOCAR el numeral 4 de la sentencia apelada.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la decisión de instancia.

QUINTO: NO CONDENAR en costas en segunda instancia.

SEXTO: RECONOCER personería jurídica a la doctora MARIA CATALINA CORREA HERNÁNDEZ como apoderada de la ESE Salud Pereira, en los términos y para los efectos conferidos en el poder.

SÉPTIMO: EFECTÚENSE las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVAN DUQUE GUITÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado