Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 13001-23-33-000-2022-00182-01 Accionante: HÉCTOR FERNANDO ANAYA GÓMEZ Accionados: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOLÍVAR Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – SE REVOCA EL FALLO IMPUGNADO – se declara improcedente el amparo por incumplimiento del requisito de la subsidiariedad – el actor dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para obtener la salvaguarda de los derechos fundamentales que se aducen transgredidos con ocasión de su desvinculación laboral Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por el accionante en contra de la sentencia de 18 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión No. 6 y a través de la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1.
El ciudadano Héctor Fernando Anaya Gómez solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al «TRABAJO DIGNO, ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL, DIGNIDAD HUMANA, MÍNIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y DEBIDO PROCESO», cuya vulneración le atribuyó al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cartagena- Bolívar, al Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Cartagena y al Juzgado Séptimo Penal Municipal de Control de Garantías de Cartagena, con ocasión de su desvinculación del cargo que ocupaba en la Rama Judicial.
II.
HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de tutela, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2 Radicación: 13001-23-33-000-2022-00182-01 Accionante: Héctor Fernando Anaya Gómez 2.1. Manifestó que, desde el 12 de agosto de 2012, se venía desempeñando, en provisionalidad, en el cargo de citador, grado 3, adscrito al Juzgado Séptimo Penal Municipal de Control de Garantías de Cartagena, pero prestando sus servicios en el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Cartagena, de conformidad con los acuerdos expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura. 2.2.
Señaló que, «el día 29 de diciembre del 2021, el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cartagena, nombro en propiedad en el cargo de citador que desempeñaba al SR. ALEXY PACHECO PATERNINA, y por tanto, de forma automática y tacita generó mi Insubsistencia en el cargo que desempeñaba, pasando por alto tanto el Juzgado como la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Cartagena, que ostentó la calidad de Pre-pensionado». 2.3.
Indicó que nació el 27 de julio de 1960, por lo que actualmente cuenta con 61 años y con 1.524,25 semanas cotizadas ante Colpensiones. 2.4. Relató que: «durante todo el tiempo que me desempeñé como citador en el juzgado séptimo penal municipal de Cartagena y el Centro de Servicios Judiciales del S.P.A., nunca tuve ninguna amonestación o requerimiento por el incumplimiento de mis funciones, por el contrario, me caractericé por ser un trabajador ejemplar». 2.5.
Destacó que desde el año 2011 fue diagnosticado con pérdida de la sensibilidad auditiva de más del 50%. 2.6. Anotó que: «concursé en la CONVOCATORIA 4 para adquirir mi propiedad como Citador De Circuito de Centros de Servicios Judiciales, Centros de Servicios Administrativos Jurisdiccionales y Oficinas de Servicios y de Apoyo con código 260407, aprobé la misma y mediante RESOLUCION No. CSJBOR21-1108 del 06 de septiembre de 2021, resulté en la lista de elegibles en el puesto sexto. Sin embargo, había solo una vacante, pese a que opcioné sede no ocupe la misma». 2.7.
Afirmó que, pese a que es una persona de especial protección constitucional, en razón a su condición de prepensionado y a la discapacidad auditiva que padece, el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Control de Garantías de Cartagena nombró en el cargo que desempeñaba a otra persona, en cumplimiento de la lista de elegibles que le había sido remitida por parte del Consejo Seccional accionado. 2.8.
Indicó que las accionadas incumplieron el deber legal previsto en el artículo 8° de la Ley 2040 de 2020 y el artículo 3° del Decreto 1415 de 2021, en tanto que a partir de dichas disposiciones «existe una orden tanto del Legislador como del Gobierno Nacional a todas las entidades públicas, incluida la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de disponer la Reubicación de los Empleados Públicos nombrados en provisionalidad que deban ser separados del cargo por provisión definitiva del mismo y que les falten menos de Tres (3) años 3 Radicación: 13001-23-33-000-2022-00182-01 Accionante: Héctor Fernando Anaya Gómez para lograr el derecho a la pensión; en el caso de marras, al suscrito le hace falta menos de Un (1) año para lograr pensionarme, sin tener otra fuente de empleo, es decir, quedaré completamente desprotegido junto con mi esposa, pues a la fecha si bien tengo las semanas cotizadas no tengo la edad, por lo que no he podido ser incluido en la nómina de pensionados de COLPENSIONES». 2.9.
Informó «que la única fuente de ingresos y la de mi familia, es el salario que devengaba de mi trabajo como citador en el centro de servicios judiciales del S.P.A.». Asimismo, señaló que su esposa depende económicamente de él; circunstancias que, a su juicio, configuran un perjuicio irremediable. 2.10. Expuso que: «en razón a mi edad y a mi condición de discapacidad, es imposible reanudar mi vida laboral y poder completar el tiempo que me hace falta para acceder a mi derecho adquirido a la pensión de vejez sin que ello represente una afectación al mínimo vital y a mi vida digna y de mi familia». 2.11.
Añadió que: «el día 26 de noviembre del año 2021, radiqué un derecho de petición ante las entidades accionadas, informando sobre mi calidad de prepensionado y sobre mi condición de discapacidad, con el fin de que se me reubicara en provisionalidad en un cargo de igual categoría, ya que debido a los resultados de la convocatoria 4, era consciente de que iban a nombrar en propiedad en el cargo que venía ocupando». 2.12.
Comentó que: «el Consejo Seccional de la Judicatura respondió que esta entidad era la responsable del concurso, pero que ese asunto en particular debía ser manejado por el juez nominador, en este caso, el Juez Séptimo Penal Municipal Con Funciones De Control De Garantías, que posteriormente, estableció que la responsabilidad recaía en la coordinación del Centro de Servicios Judiciales del S.P.A., que remitió la solicitud nuevamente al juzgado en mención».
III. PRETENSIONES 3. El extremo accionante formuló las siguientes pretensiones: […]
PRIMERO: Se me tutelen los derechos fundamentales AL TRABAJO, AL MINIMO VITAL, A LA SEGURIDAD SOCIAL, LA VIDA DIGNA, A LA IGUALDAD, Y LA PROTECCION ESPECIAL DE LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR SER UN SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL que están siendo vulnerados por el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA, la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE CARTAGENA, el CENTRO DE SERVICIOS JUDICIALES DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO Y el JUZGADO SÉPTIMO PENAL MUNICIPAL DE CONTROL DE GARANTÍAS DE CARTAGENA.
SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE CARTAGENA y al CENTRO DE SERVICIOS JUDICIALES DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO, a que en un término de superior a 48 horas proceda a REUBICAR al hoy accionante, 4 Radicación: 13001-23-33-000-2022-00182-01 Accionante: Héctor Fernando Anaya Gómez HÉCTOR FERNANDO ANAYA GÓMEZ, en provisionalidad en un empleo de igual o superior categoría y asignaciones salariales al que venía desempeñando hasta que sea incluido en la nómina de pensionados de COLPENSIONES.
TERCERA: En caso de no poder acceder a la segunda pretensión, se me permita optar por el cargo vacante de CITADOR PARA JUZGADOS DEL CIRCUITO con código 260408 de la CONVOCATORIA 4 toda vez que los requisitos para acceder al cargo, funciones, categorías y asignación salarial son las mismas que las del cargo por el que concursé y pasé. Es decir, CITADOR DE CIRCUITO DE CENTROS DE SERVICIOS JUDICIALES, CENTROS DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS JURISDICCIONALES Y OFICINAS DE SERVICIOS Y DE APOYO con código 260407. […] IV.
TRÁMITE DE LA TUTELA 4. El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través del magistrado a cargo de la sustanciación y mediante auto de 29 de marzo de 2022, admitió el presente mecanismo de amparo en contra del «Consejo Seccional de la Judicatura, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena, el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio y el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Control de Garantías de Cartagena». 5.
En la misma providencia, vinculó como terceros con interés directo en los resultados del proceso al señor Alexy Pacheco Paternina, al Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y «a los participantes de la Convocatoria No.4 de empleados de tribunales, juzgados y centro de servicios inscritos en la seccional Bolívar que conforman el registro seccional de elegibles, en el cargo: CITADOR PARA JUZGADOS DEL CIRCUITO CON CÓDIGO 260408»; y requirió a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones para remitiera «certificación en la que se haga constar el número de semanas cotizadas a nombre del señor Héctor Fernando Anaya Gómez».
V. INTERVENCIONES 6. Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: 6.1. La directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura rindió informe en el que advirtió que carece de competencia funcional para atender la pretensión de amparo del accionante porque «la autoridad competente para determinar el nombramiento en el cargo de citador o la existencia de estabilidad laboral reforzada es el Juez Séptimo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cartagena». 6.2.
El Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, por intermedio del presidente de la Corporación, rindió informe en el que aseguró que: «no se encuentra legitimada para responder por las pretensiones sugeridas por el actor, 5 Radicación: 13001-23-33-000-2022-00182-01 Accionante: Héctor Fernando Anaya Gómez pues es claro que conforme a la Ley 270 de 1996 escapa de la órbita de competencia de los Consejos Seccionales de la Judicatura e disponer la provisión de cargos, así como la creación permanente o transitoria de cargos de carrera en la planta de personal de las despachos judiciales y dependencias administrativas de su circunscripción territorial, como tampoco la de asignar las partidas presupuestales que permitan la reubicación y permanencia en los cargos de aquellas personas que encontrándose ad portas de adquirir el disfrute de la pensión de jubilación o vejez, sean desvinculadas definitivamente del servicio por la provisión del empleo en propiedad». 6.3.
La Dirección Seccional de Administración Judicial de Cartagena - Bolívar, a través de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad del amparo deprecado por el accionante, dado que, conforme lo ha considera la Corte Constitucional, «la estabilidad laboral de la que gozan todos los funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad es una estabilidad laboral relativa o reforzada, en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo», por lo que la eventual desvinculación de un funcionario que se encuentra en estas condiciones no transgrede garantías fundamentales. 6.4.
El señor Alexy Pacheco Paternina rindió informe en que se pronunció respecto de cada uno de los hechos planteados por el accionante, a partir del cual indicó que, de conformidad con lo considerado en la sentencia de unificación SU- 446 de 2011, proferida por la Corte Constitucional, debe mantenerse la posesión del cargo que ostenta, ya que tiene un mejor derecho por haber superado las etapas del concurso de méritos.
VI. FALLO IMPUGNADO 7. El Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión No. 6, mediante sentencia de 18 de abril de 2022, resolvió negar el amparo deprecado por el accionante. 8. Como sustento de lo anterior, el a quo señaló, en primer lugar, que el argumento del actor asociado con que se encuentra en estado de debilidad manifiesta -en razón al estado de salud que padece-, carece de vocación de prosperidad por las siguientes razones: […] 51.
En el caso concreto, está demostrado que el actor padece una enfermedad denominada: “hipoacusia no especificada”, tal y como se verifica de la historia clínica obrante entre folios 36 a 46 del expediente digital; sin que obren incapacidades en tal sentido, de lo que se puede inferir que actualmente, los padecimientos del actor no le impiden realizar actividades laborales, ni le impiden que en el futuro siga desarrollando actividades propias de su profesión, de hecho, su pretensión tutelar lleva consigo la eventualidad de seguir desempeñando sus labores como citador al servicio de la Rama Judicial. 52.
Lo anterior, demuestra que en la actualidad, las afecciones de salud del actor no lo han puesto en una situación de debilidad manifiesta. 6 Radicación: 13001-23-33-000-2022-00182-01 Accionante: Héctor Fernando Anaya Gómez 53. De igual manera, se advierte que la citada enfermedad viene diagnosticada desde el año 2011, esto es, antes de su vínculo con la Rama Judicial como citador, usando como alternativa de tratamiento audífonos, lo que, en definitiva, no le ha impedido desempeñar sus labores judiciales, la cual ha sido debidamente tratada, según el dicho del propio accionante en la solicitud de tutela; así como en lo consignado en el historial clínico: “…refiere sentirse bien, niega signos de alarma…” 54.
Se aclara igualmente, que la desvinculación de su cargo no implica la interrupción del tratamiento de las patologías que sufre, pues para ello debe seguir contando con los servicios de salud que requiera hasta culminarlos, tal como lo ha dispuesto la Corte Constitucional en su jurisprudencia […] 9. Respecto de la condición de prepensionado alegada por el actor, el a quo sostuvo que no cumplía con los presupuestos para ser beneficiario de dicha figura, por las siguientes consideraciones: […] 56.
De la historia laboral expedida por COLPENSIONES, se advierte que el actor cuenta con 1524 semanas cotizadas, por lo que se infiere de acuerdo con la edad de 61 años igualmente acreditada, que le faltarían aproximadamente 3 meses para cumplir la edad de 62 años y hacerse beneficiario de la pensión de jubilación. 57. En lo que respecta a tal supuesto, la Corte Constitucional unificó su postura en Sentencia SU-003 de 2018, estableciendo que: “cuando el único requisito restante para ser beneficiario de la pensión de jubilación es el de edad ya que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no se puede establecer que una persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, teniendo en cuenta que el requisito de la edad se puede cumplir con o sin vinculación laboral vigente y en consecuencia no se frustra el acceso a la pensión de vejez”. 58.
Verificado entonces que el actor cuenta con 1524 semanas cotizadas, es decir, únicamente le hace falta cumplir el requisito de la edad para obtener la pensión de jubilación, no es beneficiario del fuero de estabilidad laboral reforzada por prepensionado, pues en este caso no es el empleador quien le estaría frustrando, su derecho a acceder a la pensión de vejez al impedir, con la terminación de su vinculación laboral. 59.
De igual manera, el actor hace referencia a la Ley 2040 de 2020 y el Decreto 1415 de 2021, que sobre la protección en caso de provisión definitiva de cargos no pareciera hacer distingo entre los presupuestos que deben cumplirse para ser beneficiario de la misma, esto es, que les falten tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez, sin diferencian entre el cumplimiento de número de semanas cotizadas o cumplimiento de la edad.
Sin embargo, lo cierto es que el análisis realizado por la H. Corte Constitucional en la sentencia SU-003 de 2018, hace referencia a que la “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez. […] 7 Radicación: 13001-23-33-000-2022-00182-01 Accionante: Héctor Fernando Anaya Gómez VII.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 10. El accionante presentó impugnación en contra de la sentencia de primera instancia, al considerar que sí tiene la condición de prepensionado, por lo que no debió ser desvinculado del cargo que ocupaba, sino reubicado. 11. Como sustento de su disenso con la decisión de primera instancia, se limitó a señalar lo siguiente: […] A continuación, relaciono los motivos por los cuales no estoy de acuerdo con dicho fallo.
No estoy de acuerdo con el fallo de esta tutela debido a que desde el día 26 de noviembre del 2021 se le informo a la entidades accionadas mediante derecho de petición sobre la protección especial que poseía amparado en la ley 2040 de 2020 y el decreto 1415 del 4 de noviembre del 2021 en las cuales habían disposiciones que establecieron el reconocimiento de PRE-PENSIONADO no solo a las personas que les faltaren las semanas de cotización a pensión, sino que dispuso la reubicación de personas que les faltaren o las semanas o la edad sin importarle si ya tuvieran las semanas cotizadas, pues taxativamente expuso el decreto en mención “los servidores públicos que les falten (3) tres años o menos para obtener la pensión de jubilación o vejez “.
Y cuya respuesta no fue satisfactoria para mi porque no me respondían de fondo sino que le trasladaron la responsabilidad al juez nominador. Este fallo esta desde el 18 de abril del 2022 y fue notificado por la entidad el dia de 26 de abril del 2022. Y esto afectaría mi calidad de vida debido a que mi trabajo es la única fuente de ingreso para mi y mi familia. 3.
Así mismo, tengo como apoyo mi solicitud los siguientes argumentos jurídicos: a) Decreto 1415 del 4 de noviembre del 2021 b) Ley 2040 de 2020 c) Sentencia SU-003/2018 […] 12. Con fundamento en la anterior premisa, el accionante solicitó revocar el fallo impugnado para que, en su lugar, se le «reconozca la calidad de prepensionado y se me permita reanudar mi trabajo debido a que es mi única fuente de ingreso para mi y mi familia y sin esto quedaríamos en una condición de desprotección de mi derecho de la vida digna».
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 13. Esta Sala de Decisión es competente para conocer la impugnación presentada por la accionante, en virtud de lo previsto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20172 y, en armonía, con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre 1 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 2 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 8 Radicación: 13001-23-33-000-2022-00182-01 Accionante: Héctor Fernando Anaya Gómez de 20183, respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.
VIII.2. Problemas jurídicos 14. De acuerdo con la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado debe ser confirmado o revocado, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. b) Si ello es así, determinar si las accionadas vulneraron los derechos fundamentales del extremo accionante, con ocasión de su desvinculación del cargo que ocupaba en la Rama Judicial. 15.
Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto: (i) de la estabilidad laboral reforzada; (ii) de la estabilidad laboral relativa de los funcionarios en provisionalidad; (iii) del marco jurisprudencial respecto de la condición de prepensionados; procediendo posteriormente a (iv) resolver el caso concreto.
VIII.3. La estabilidad laboral reforzada 16. Con fundamento en el artículo 13, inciso 2º, de la Constitución Política, el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, y adoptará medidas afirmativas en favor de los grupos discriminados. También dispensará protección a las personas en estado de debilidad manifiesta, entre las cuales se encuentran los sujetos que por su condición de salud están en situación desfavorable para el desarrollo de su trabajo. 17.
El artículo 46 de la Carta Política le impone al Estado el deber de adelantar una política de prevención, rehabilitación e integración social, en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 superior, los empleadores quedan integrados en la labor de ofrecerles capacitación a los trabajadores y les imponen el deber de propiciarles un trabajo acorde a quienes se encuentran en situación de discapacidad. 18.
La estabilidad laboral reforzada encuentra fundamento en el artículo 3º, numeral 1º, de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación, y en el numeral 1º del artículo 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos Fundamentales de las Personas con Discapacidad. También viene reconocida como garantía en el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo, incorporado a la legislación nacional mediante la Ley 82 de 1988. 3 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 9 Radicación: 13001-23-33-000-2022-00182-01 Accionante: Héctor Fernando Anaya Gómez 19.
En suma, la estabilidad laboral reforzada adquiere la connotación de derecho fundamental4 debido a diversas razones de índole constitucional, como son: i) la existencia de mandatos de protección especial vinculantes para todos los actores sociales y el Estado5; ii) el principio de solidaridad social y de eficacia de los derechos fundamentales6, y iii) el principio y derecho a la igualdad material, que comporta la adopción de medidas afirmativas en favor de grupos desfavorecidos, o de personas en condición de debilidad manifiesta7. 20.
Ahora bien, el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada ha sido definido por la jurisprudencia como: i) el derecho a conservar el empleo que tiene el trabajador; ii) a no ser despedido en razón a la vulnerabilidad que lo afecte o por presentar una afectación grave en su estado de salud, y iii) a permanecer en el cargo para el cual fue contratado.
VIII.4. La estabilidad laboral relativa de los funcionarios en provisionalidad 21. Sea lo primero indicar que el derecho al trabajo regulado en el artículo 25 superior lleva implícito el principio de estabilidad en el empleo; sin embargo, quienes ocupan cargos en provisionalidad, tienen una garantía de carácter relativo e intermedio, comoquiera que el constituyente en el artículo 125 ibidem establece que «los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera», por lo que las condiciones de ingreso y permanencia en cargos públicos están sujetas al mérito y no a la discrecionalidad del nominador8. 22.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente: […] cuando el principio de estabilidad en el empleo involucra cargos públicos, debe analizarse bajo la perspectiva de la carrera administrativa, que es el mecanismo preferente para la gestión de los empleos públicos. Esto quiere decir que cuando una persona es nombrada en provisionalidad, su permanencia en ese cargo depende de la implementación de ese mecanismo, justamente porque lo que se privilegia en la Carta es el ingreso al empleo público a través de los concursos de méritos […]9.
(negrillas por fuera del texto original) 23. De lo anterior se desprende que la terminación del vínculo laboral en provisionalidad como consecuencia del nombramiento de una persona que fue seleccionada en el concurso de méritos no comporta el desconocimiento de los derechos de esta clase de funcionarios, toda vez que dicha estabilidad relativa cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso de méritos, por lo que la estabilidad de los servidores en 4 Sentencias T-198 de 2006 y C-531 de 2000, reiteradas en la sentencia T-812 de 2008. 5 Estos mandatos se encuentran contenidos en los artículos 13,47, y 54 de la Constitución Política. 6 A partir de los artículos 1, 2 y 4 de la Constitución Política. 7 Artículo 13, inciso 2º.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará las medidas en favor de grupos discriminados o marginados. Inciso 4: El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 8 Texto tomado de la sentencia de 17 de marzo de 2021, proferida por esta Sección, C.P, Nubia Margoth Peña Garzón. 9 Sentencia T-342 de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 10 Radicación: 13001-23-33-000-2022-00182-01 Accionante: Héctor Fernando Anaya Gómez provisionalidad está condicionada al término de duración del proceso de selección y a las etapas del concurso de méritos10.
VIII.5. Marco jurisprudencial respecto de la condición de los prepensionados 24. La figura de “prepensionado” es de creación jurisprudencial y tiene como objeto proteger las expectativas del empleado que está próximo a causar su derecho de pensión de vejez o jubilación, en el sentido de no poder ser retirado o despedido de su empleo hasta tanto no se les haya reconocido dicha prestación económica. 25.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-897 de 2012, sostuvo que: […] las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez […].
(negrillas de la Sala) 26. En relación con los trabajadores que se encuentran vinculados en cargos de provisionalidad y tienen la calidad de prepensionados, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: […] De manera excepcional, la ley permite que los empleos de carrera puedan ser ocupados por servidores nombrados en provisionalidad cuando se presenten vacancias definitivas o temporales y, por razones del servicio, se requiera de personal suficiente para atender las necesidades de la administración, mientras estos se proveen en propiedad conforme a las formalidades legales o cesa la situación que originó la vacancia. En ese contexto, ha dicho la Corte, si bien es cierto el servidor no podrá permanecer indefinidamente en el cargo, tampoco se crea una equivalencia a un empleo de libre nombramiento y remoción, de ahí que no proceda su desvinculación por la simple voluntad discrecional del nominador. 5.4.
Bajo ese entendido, los servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, tal y como lo ha reconocido esta corporación en reiterados pronunciamiento, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que se traduce en que su retiro del servicio público solo tendrá lugar por causales objetivas previstas en la Constitución y en la ley, o para proveer el cargo que ocupan con una persona que haya superado satisfactoriamente el respectivo concurso de méritos, razones todas estas que deberán ser claramente expuestas en el acto de desvinculación, como garantía efectiva de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad a la función pública. 5.5.
De esta forma, “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor 10 Texto tomado de la sentencia de 17 de marzo de 2021, proferida por esta Sección, C.P, Nubia Margoth Peña Garzón. 11 Radicación: 13001-23-33-000-2022-00182-01 Accionante: Héctor Fernando Anaya Gómez derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”. 5.6.
Ahora bien, a pesar del carácter eminentemente transitorio de los nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera, la Corte ha sido enfática en señalar que el servidor que se encuentra en dicha situación administrativa y, además, es sujeto de especial protección constitucional, como es el caso, entre otros, de las personas en condición de discapacidad o que padecen grave enfermedad, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.
De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”. 5.7. En ese sentido, el ente nominador está en la obligación de brindarle a los servidores en las condiciones especiales anotadas, un trato preferencial, como acción afirmativa, antes de proceder a nombrar en sus cargos a quienes integraron la lista de elegibles una vez superadas todas las etapas del respectivo concurso de méritos.
Ello, con el fin de garantizar el goce real de sus derechos fundamentales (art. 2º Const.) y de llevar a efecto la cláusula constitucional que exige a las autoridades en un Estado Social de Derecho, prodigar una protección especial a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13, inciso 3º Const.). 5.8.
Así, respecto de las medidas que pueden adoptarse para no lesionar los derechos fundamentales de este grupo de servidores, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte Constitucional destacó la importancia de que los órganos del Estado y, en particular, la Fiscalía General de la Nación, (i) dispongan lo necesario para garantizar que sean los últimos en ser desvinculados y, (ii) de ser posible, procure su reubicación en empleos que aún se encuentren vacantes, iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando en provisionalidad, mientras estos son cubiertos en propiedad mediante el sistema de carrera. […]11 (Negrillas de la Sala) 27.
Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia SU-003 de 2018 procedió a «unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto al alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable», y al abordar el tema que nos ocupa, señaló lo siguiente: […] Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez […]12. (negrillas de la Sala) 28. De todo lo transcrito, se colige que, si bien es cierto que los empleados vinculados en provisionalidad no adquieren derecho indefinido a permanecer en 11 Sentencia T 096 de 20 de marzo de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 12 Corte Constitucional, Sentencia SU- 003 de 8 de febrero de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. 12 Radicación: 13001-23-33-000-2022-00182-01 Accionante: Héctor Fernando Anaya Gómez un empleo de carrera, la realidad es que, cuando ostentan la calidad de prepensionados son sujetos de especial protección constitucional, lo que obliga a la entidad empleadora adoptar medidas por medio del cual se logre garantizar sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y al trabajo hasta que les sea reconocido la pensión de vejez o jubilación; sin embargo, dicha protección únicamente resulta procedente cuando el trabajador le faltare el requisito atinente a las semanas de cotización. VIII.6.
El caso concreto 29. El ciudadano Héctor Fernando Anaya Gómez solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al «TRABAJO DIGNO, ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL, DIGNIDAD HUMANA, MÍNIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y DEBIDO PROCESO», cuya vulneración le atribuyó al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cartagena-Bolívar, al Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Cartagena y al Juzgado Séptimo Penal Municipal de Control de Garantías de Cartagena, con ocasión de su desvinculación del cargo que ocupaba en la Rama Judicial. 30.
El a quo negó el amparo pretendido por el accionante, luego de considerar que aunque ciertamente el actor se encuentra diagnosticado con una enfermedad, ello no ha sido impedimento para el ejercicio de sus funciones. Igualmente, expuso que no cumplía con la condición de prepensionado porque el único presupuesto que le faltaba por satisfacer era el asociado con la edad, el cual no es tenido en cuenta para ostentar dicha calidad, en virtud de lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-003 de 2018. 31.
En el escrito de impugnación, el accionante centra su inconformidad en que sí tiene la condición de prepensionado porque, de acuerdo con lo previsto en la Ley 2040 de 2020 y el Decreto 1415 de 2021, dicha figura aplica «no solo a las personas que les faltaren las semanas de cotización a pensión, sino que dispuso la reubicación de personas que les faltaren o las semanas o la edad sin importarle si ya tuvieran las semanas cotizadas, pues taxativamente expuso el decreto en mención “los servidores públicos que les falten (3) tres años o menos para obtener la pensión de jubilación o vejez”». 32.
En este contexto, sea lo primero en destacar que el presente análisis estará centrado en resolver únicamente los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, los cuales se encuentran asociados con que el accionante sí tiene la condición de preprensionado, por lo que el juez constitucional debe ordenar su reintegro laboral. 33.
Precisado lo anterior, es oportuno indicar que «la acción de tutela, por regla general, no procede para ordenar el reintegro de un funcionario público, debido a que existen otros mecanismos judiciales que permiten ejercer una apropiada 13 Radicación: 13001-23-33-000-2022-00182-01 Accionante: Héctor Fernando Anaya Gómez defensa, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción de lo contencioso administrativo13»14. 34.
En efecto, la Corte Constitucional ha explicado de manera reiterada que la acción de tutela deviene improcedente «cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, toda vez que los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos pueden controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que se evidencie la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues en estos eventos dicho medio de defensa no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados y, en consecuencia, el amparo constitucional procedería de forma excepcional»15. 35.
De allí que resulta oportuno recordar que, de conformidad con lo establecido por el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, el mecanismo de amparo, por regla general, no procede para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto, toda vez que el legislador previó como mecanismo de defensa judicial para desvirtuar su legalidad, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su defecto, la acción de nulidad. 36.
En consonancia con lo anterior, cabe destacar que la Corte Constitucional ha precisado que la condición de prepensionado resulta insuficiente para demostrar la ineficacia del medio judicial ordinario, porque, además de cumplir con los requisitos de dicha garantía de estabilidad, el extremo accionante debe acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable para que la tutela sea procedente16.
La sentencia de tutela T-554 de 2019, al respecto, señala lo siguiente: […] Si bien al momento de la terminación del contrato de trabajo, al actor le faltaban menos de tres años para adquirir la edad pensional de 62 años, y había cotizado un total de 1327,29 semanas al sistema de seguridad social en pensiones, ésta sola circunstancia, la de prepensionado, no hace procedente el amparo solicitado puesto que el actor, a más de contar con un mecanismo idóneo al cual debe acudir para que se defina su derecho, no acreditó la configuración del perjuicio irremediable. […]17 37.
Así las cosas, y teniendo en cuenta que lo pretendido por el actor es que se ordene su reintegro laboral, la Sala advierte que el mecanismo de amparo deviene improcedente porque el accionante cuenta con la posibilidad de promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA para solicitar la nulidad del acto administrativo que dispuso su desvinculación del cargo que ocupaba; asimismo, a manera de restablecimiento del derecho, puede deprecar el reintegro en un cargo de igual o superior jerarquía, 13 Corte Constitucional.
Sentencia T – 595 del 31 de octubre de 2016. M.P.: Alejandro Linares Cantillo. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de mayo de 2022, expediente número 11001-03-15-000-2021-05447-00, C.P. Oswaldo Giraldo López. 15 Sentencia T – 500 del 22 de octubre de 2019. M.P.: Alberto Rojas Ríos. 16 Corte Constitucional.
Sentencia T – 554 del 20 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. 17 Corte Constitucional. Sentencia T – 229 del 20 de abril de 2017. M.P.: María Victoria Calle Correa. 14 Radicación: 13001-23-33-000-2022-00182-01 Accionante: Héctor Fernando Anaya Gómez lo que sustentaría, entre otros aspectos, en su supuesta calidad de prepensionado. 38.
Significa lo anterior que el aquí accionante cuenta con un medio de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual puede discutir la legalidad del acto administrativo en cuestión, en el que, valga resaltarlo, podrá solicitar el decreto de medidas cautelares. 39. Cabe poner de relieve que el medio de control de nulidad y restablecimiento resulta ser un medio de defensa idóneo y eficaz puesto que, tal como lo ha sostenido esta Sección18, «con la expedición la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, ya no es aceptable el argumento según el cual los medios de control ordinarios no son eficaces ni oportunos para la protección de los derechos presuntamente conculcados en casos como el estudiado»19. 40.
En ese orden de ideas, y tal como se expuso en el acápite VIII.5. de esta providencia, la figura de “prepensionados” tiene como objeto proteger las expectativas del empleado que está próximo a causar su derecho de pensión de vejez o jubilación, de no ser retirado o despedido de su empleo hasta tanto no se le haya reconocido dicha prestación económica.
Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-003 de 201820, restringió el nivel de protección de las garantías fundamentales de los prepensionados, al excluir de ese grupo poblacional a aquellas personas que cumplen el requisito de densidad de semanas. 41. Con fundamento en la anterior premisa, la Sala advierte que el actor no ostenta la condición de prepensionado, porque actualmente cuenta con más de 1.300 semanas cotizadas al sistema general de seguridad social en pensión -tal como se advierte de la historial laboral aportada tanto por el accionante como por Colpensiones-, faltándole únicamente el cumplimiento de la edad mínima -62 años para hombres- exigida por la normatividad, la cual, valga resaltarlo, cumpliría el próximo 27 de julio de la presente anualidad. 42.
Sumado a lo anterior y siguiendo esa misma línea argumentativa, es de resaltarse que la desvinculación laboral del aquí accionante tendría una justificación legal, la cual encuentra fundamento en la provisión del cargo por concurso de méritos. Es decir, su desvinculación no obedecería a su condición de prepensionado o de salud, sino que es consecuencia del nombramiento de una de las personas que superó el concurso de méritos y que conforma la lista de elegibles, quien, valga resaltarlo, tiene un mejor derecho de acuerdo con la jurisprudencia trazada tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, tal como se explicó ampliamente en los acápites precedentes. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1° de marzo de 2018, expediente número 52001-23-33-000-2017-00626-01, C.P. María Elizabeth García González, 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de junio de 2021, expediente número 110010315000202102428-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 20 Corte Constitucional, Sentencia SU- 003 de 8 de febrero de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. 15 Radicación: 13001-23-33-000-2022-00182-01 Accionante: Héctor Fernando Anaya Gómez 43.
Es por las anteriores razones que esta Sala de Decisión considera que, en el presente caso, no existe vulneración de los derechos fundamentales del actor. 44. En este contexto, resulta oportuno señalar que un evento de perjuicio irremediable debe suponer una hipotética afectación grave y significativa de los derechos fundamentales de la parte actora, y en ese sentido se justifica la intervención del juez de tutela en forma transitoria para adoptar medidas urgentes e impostergables que eviten la materialización del referido perjuicio, circunstancias que, como se expuso previamente, no se advierten en el sub judice. 45.
En este mismo sentido se pronunció recientemente esta Sección en sentencias de 7 de abril de 202221 y de 20 de mayo de 202222, oportunidades en las que se declaró improcedente los mecanismos de amparo, a través de los cuales la parte actora pretendía el reintegro laboral por haberse desconocido supuestamente la condición de prepensionado.
La primera de las citadas decisiones indica lo siguiente: […] Ahora bien, precisado lo anterior, la Sala advierte que la presente acción de tutela es improcedente, comoquiera que la actora no acreditó el cumplimiento de los supuestos fijados por la jurisprudencia para que pueda configurarse la estabilidad laboral reforzada. De acuerdo con lo relacionado por la actora en los hechos de la demanda, la Sala observa que la accionante manifiesta que las funciones a su cargo las ha desarrollado de manera ininterrumpida: […] Dentro del tiempo transcurrido hasta la fecha, he venido cumpliendo mis funciones de manera recta, íntegra, honesta, con eficiencia y eficacia, aun ante las contingencias presentadas por la emergencia sanitaria causada por el COVID-19 y sus variantes, los nuevos cambios en la ejecución de la administración de justicia y las distintas estrategias que se han implementado para los protocolos de bioseguridad, siempre de manera atenta y oportuna, para todos los asuntos puestos en mi conocimiento. […].23.
Por lo tanto, no se encuentra demostrado el primer supuesto, el cual indica que la condición de salud del trabajador le impida el desempeño de sus funciones. […] Asimismo, la Sala encuentra probada la causal objetiva de desvinculación, pues de acuerdo con lo probado en el expediente, la actora ocupa un cargo en provisionalidad el cual fue ofertado en concurso público de méritos y, como resultado de lo anterior, deberá ser provisto por el nominador de conformidad a la lista de elegibles conformada por el CONSEJO SECCIONAL, de conformidad con el Acuerdo CSJATA21-298 de 23 de diciembre de 2021.
Aunado a lo anterior, la Sala no advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela de la referencia como mecanismo transitorio, dado que, no es suficiente con que se alegue un supuesto de hecho del cual se pretenda derivar una consecuencia jurídica, sino que dicho supuesto debe estar suficientemente demostrado.
En efecto, era necesario evidenciar en el caso concreto que el vínculo laboral estaba a 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de abril de 2022, expediente número 08001-23-33-000-2022-00043-01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de mayo de 2022, expediente número 11001-03-15-000-2021-05447-00, C.P. Oswaldo Giraldo López. 23 Escrito de demanda obrante en el índice No. Xx aplicativo SAMAI. 16 Radicación: 13001-23-33-000-2022-00182-01 Accionante: Héctor Fernando Anaya Gómez punto de concluir o feneció sin justa causa, que puso en riesgo sus derechos fundamentales, y que desconoció la presunta condición de debilidad manifiesta y pre- pensión, sin embargo, tales circunstancias no se encuentran probadas.
Finalmente, es necesario precisar que, debido a que los cargos provisionales, son de carácter transitorio y excepcional, a los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el derecho de estabilidad típico de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos, ya que quienes se encuentran vinculados en provisionalidad no agotaron los requisitos que exige la Constitución y la ley para gozar de tales beneficios, es decir, superar exitosamente el concurso de méritos y el período de prueba, entre otros.
En las condiciones anotadas, la Sala concluye que es evidente que el asunto objeto de estudio en el presente caso carece del requisito general de la subsidiariedad, por lo que el fallo proferido en primera instancia será modificado y, en su lugar, se declarará improcedente el amparo solicitado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. [ ]24 46.
En conclusión, la Sala considera que la presente solicitud de amparo no satisface el requisito de la subsidiariedad, por cuanto el actor dispone de otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo para obtener la protección de los derechos fundamentales que alega vulnerados con ocasión de su desvinculación laboral del cargo que ocupaba en la Rama Judicial, máxime cuando lo pretendido por el actor es discutir la omisión en la aplicación de unas normas que a su juicio se desconocieron. 47.
Por lo anterior, la Sala revocará el fallo impugnado que negó las pretensiones de amparo, en su lugar, declarará improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 18 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión No. 6, en su lugar, DECLARAR improcedente la presente acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de abril de 2022, expediente número 08001-23-33-000-2022-00043-01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 17 Radicación: 13001-23-33-000-2022-00182-01 Accionante: Héctor Fernando Anaya Gómez TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.
Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado P (18) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.