11001032500020180137800 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional Tema: Nulidad del Decreto 490 del 28 de marzo de 2016 y de la Resolución 06312 del 7 de abril de 2016, expedidos por el Gobierno Nacional —Ministerio de Educación Nacional— FALLO En ejercicio de la competencia atribuida por el numeral 1.º del artículo 149 del CPACA, corresponde a la Sala decidir sobre la demanda de nulidad interpuesta contra el Decreto 490 del 28 de marzo de 2016 y contra la Resolución 6312 del 7 de abril de 2016, «[p]or la cual se dispone el funcionamiento del aplicativo para la provisión de vacantes definitivas de cargos docentes mediante nombramiento provisional». 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones La Federación Nacional de Departamentos, actuando por medio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad i) del Decreto 490 del 28 de marzo de 2016, proferido por Gobierno nacional, «Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 1278 de 2002 en materia tipos de empleos del Sistema Especial de Carrera Docente y su provisión, se dictan otras disposiciones y se adiciona el Decreto 1075 de 2015 - 2 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos Único Reglamentario del Sector Educación»; y, en subsidio, ii) de la Resolución 06312 del 7 de abril de 2016, proferida por el Ministerio de Educación, «Por la cual se dispone el funcionamiento del aplicativo para la provisión de vacantes definitivas de cargos docentes mediante nombramiento provisional». 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El Congreso de la República expidió la Ley 715 de 2001, «[p]or la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros». ii) El artículo 111 de la citada ley, concedió facultades extraordinarias al presidente de la República, por el término de seis meses contados a partir de la vigencia de la ley para expedir un nuevo régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos docentes, y administrativos.

En ejercicio de las citadas facultades extraordinarias, el presidente de la República, mediante Decreto Ley 1278 de 2002, expidió el Estatuto de Profesionalización Docente. Posteriormente, en ejercicio de la facultad reglamentaria otorgada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, expidió el Decreto 1075 de 2015,1 «[p]or medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación»; y luego, expidió el Decreto 490 de 2016, acusado, el cual adicionó «el Capítulo 3º al Título 6, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015».

Este capítulo, en el artículo 2.4.6.3.10, estableció un aplicativo para el nombramiento provisional de cargos docentes, en los siguientes términos: 1 Este decreto compiló toda la normatividad reglamentaria vigente del sector de la educación para la fecha de su expedición. 3 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos Artículo 2.4.6.3.10.

Nombramiento provisional. El nombramiento provisional se aplica para la provisión transitoria de cargos docentes que se hallen en vacancia temporal o definitiva y se hará mediante acto debidamente motivado expedido por la autoridad nominadora con personal que reúna los requisitos del cargo. Los elegibles de los listados territoriales, en su orden, tendrán el derecho preferente para el nombramiento provisional en vacantes temporales de docentes y su aceptación no los excluye del respectivo listado.

En caso de que los elegibles no acepten estos nombramientos, la entidad territorial certificada en educación podrá nombrar a una persona que cumpla con los requisitos del cargo, sin necesidad de acudir al aplicativo indicado en el inciso siguiente. Tratándose de vacancias definitivas, el cargo docente será ocupado por una de las personas inscritas en el aplicativo dispuesto por el Ministerio de Educación Nacional, que hace parte del sistema de información del sector educativo previsto en el artículo 5, numeral 5.4, de la Ley 715 de 2001.

Parágrafo. En caso de que no haya ningún aspirante inscrito para un determinado cargo en el aplicativo referido anteriormente, y con el fin de garantizar la prestación del servicio educativo, la autoridad nominadora podrá, mediante acto administrativo debidamente motivado, nombrar provisionalmente a un docente que cumpla con los requisitos del cargo. iii) El Ministerio de Educación Nacional profirió la Resolución 06312 del 7 de abril de 2016, con el fin de implementar el aplicativo y «regular los procedimientos para la inscripción de los aspirantes a ocupar en provisionalidad un cargo docente en vacancia definitiva, su uso por parte de las entidades territoriales certificadas en educación y las responsabilidades a cargo del Ministerio de Educación Nacional». 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 1.1.3.1. Respecto del Decreto 490 del 28 de marzo de 2016 se señalaron como normas infringidas los artículos 287 y 288 de la Constitución Política; 6 —numeral 2.3— y 7 —numeral 3—de la Ley 715 de 2001; y 3 de la Ley 1454 de 2011.2 Respecto de la Resolución 06312 del 7 de abril de 2016, se invocaron como trasgredidos los artículos 4.6.3.10 del Decreto 1075 de 2015, que introdujo el Decreto 490 de 2016; 13 del Decreto Ley 1278 de 2002; y 8 —numeral 8— de la Ley 1437 de 2011. 2 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones». 4 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos Al desarrollar el concepto de violación la demandante planteó los siguientes cargos: 1.1.3.2.

Frente al Decreto 490 de 2016 i) El esquema de provisión de cargos de carrera docente impuesto por el Ministerio de Educación Nacional en el Decreto 490 de 2016, es arbitrario y desconoce el principio de autonomía de los entes territoriales, consagrado en los artículos 287 de la Constitución Política y 3 de la Ley 1454 de 2011. Así mismo, viola los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, establecidos en el artículo 288 de la Carta para determinar la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales.

La Corte Constitucional,3 en relación con esos principios constitucionales, ha sostenido que el principio de la autonomía tiene que ver con la potestad de autogobierno de las entidades territoriales y con el manejo de sus asuntos propios. ii) Si bien el Gobierno Nacional ejerce un rol importante para determinar las políticas relacionadas con el sector de la educación, los cambios significativos en la reglamentación en esta materia deben ser consultados con los entes territoriales para el desarrollo de la política de educación a nivel territorial o, fundamentadas en un trabajo colaborativo entre todos los órganos de gobierno. iii) El esquema de provisión de cargos de carrera docente impuesto por el Ministerio de Educación Nacional en el Decreto 490 de 22016, que dio origen a la creación del Banco Nacional de la Excelencia4 para seleccionar a los candidatos interesados en aspirar a cargos de docencia pública, sin antes mantener un dialogo con las entidades territoriales, supone una violación al principio de coordinación. 3 Sentencias C-983 de 2005 y C-937 de 2010. 4 El Banco Nacional de Excelencia fue creado por la Resolución 06312 del 7 de abril de 2016, la cual reglamentó el funcionamiento del aplicativo, establecido por el Decreto 490 de 2016. 5 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos iv) Los artículos 62 (numeral 3) y 7 (numeral 3) de la Ley 715 de 2001 y 153 de la Ley 115 de 1994, señalan claramente que es facultad directa de los departamentos y municipios la administración de los planteles educativos de carácter público ubicados en sus territorios, y dentro de aquellas facultades de administración se encuentra la de realizar concursos para seleccionar a los docentes. 1.1.3.3.

Frente a la Resolución 6312 del 7 de abril de 2016 i) Tanto el Decreto Ley 1278 de 2002 como el Decreto Reglamentario 1075 de 2015 y el Decreto 490 de 2016, señalan que el Ministerio de Educación Nacional tiene la tarea de desarrollar e implementar un aplicativo para la inscripción de docentes que deseen aspirar a ocupar en provisionalidad un cargo docente en situación de vacancia temporal o definitiva. ii) La Resolución 06312 del 7 de abril de 2016 solamente desarrolla el aplicativo en función de los cargos en vacancia definitiva y, en consecuencia, se configura un vicio de nulidad por omisión directa de una norma superior, con respecto a los cargos con vacancia temporal. iii) La Resolución 06312 del 7 de abril de 2016 se expidió de forma irregular, en razón a que el Ministerio de Educación Nacional no publicó el proyecto de este acto administrativo con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas, tal como lo ordena el numeral 8 del artículo 8 del CPACA. 1.1.4.

Suspensión provisional La Federación Nacional de Departamentos solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 490 de 20161 y de la Resolución 06312 del 7 de abril de 2016, expedidos por el Ministerio de Educación Nacional. Para este efecto, la parte demandante reiteró el concepto de la violación expuesto en la demanda e indicó que la solicitud de suspensión era necesaria con 6 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos el fin de evitar la vulneración de los derechos de las entidades territoriales de desarrollar y administrar las políticas de educación dentro de sus territorios.

El Magistrado ponente, mediante providencia del 20 de febrero de 2020, denegó la medida cautelar, porque la parte demandante no acreditó la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que debe acompañar las solicitudes de medidas precautorias. En la citada decisión, el despacho puso de presente, frente a la supuesta violación del numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, que se verificó en la página web del Ministerio de Educación Nacional que, los proyectos de los actos acusados sí fueron publicados en la página web del Ministerio de Educación Nacional, por lo que el argumento de la parte demandante se quedó sin soporte. 1.2.

La contestación de la demanda La apoderada del Ministerio de Educación Nacional en el escrito de contestación de la demanda hizo referencia a las normas constitucionales y legales que permitieron la descentralización de la educación; hizo un análisis de las competencias del Ministerio de Educación Nacional en relación con la prestación del servicio de la educación; y relacionó alguna jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la autonomía de las entidades territoriales.

Con base en lo anterior, presentó los siguientes argumentos en defensa de la legalidad de los actos acusados: i) Las facultades otorgadas a los entes territoriales, en virtud de la descentralización de la educación, entre ellas las de nombrar, trasladar o remover a los docentes, directivos docentes y personal administrativo, deben desarrollarse dentro del marco establecido en las Leyes 115 de 1994 y 725 de 2001, y en el Decreto Ley 1278 de 2002.

Es decir, la administración de la educción a cargo de las entidades territoriales 7 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos está limitada al acatamiento y cumplimiento de lo que sobre la materia disponga la ley. ii) Por disposición de la misma normativa, a la Nación, por conducto del Ministerio de Educación Nacional, le corresponde velar por la calidad de la educación y también le compete diseñar las políticas generales de la prestación del servicio, definir los criterios respecto de la aprobación de las plantas de personal y los lineamientos con que se proveen los cargos docentes. iii) Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional5 y del Consejo de Estado,6 la autonomía de las entidades territoriales no es absoluta, sino limitada por las regulaciones de orden constitucional y legal, y no puede ser entendida de manera omnímoda, hasta el punto de hacer nugatorias las competencias del Gobierno nacional. iv) El ejercicio de la potestad reglamentaria atribuida al presidente de la República no está sujeto a la consulta previa con las entidades territoriales.

En ese sentido, la reglamentación para proveer los cargos del sector educativo está condicionada únicamente al cumplimiento de los parámetros fijados para esta materia por el legislador extraordinario en el Estatuto Docente, en armonía con las competencias de los entes territoriales atribuidas en la misma normativa. v) El Decreto 490 de 2016 y la Resolución 06312 de mismo año, expedidos por el Ministerio de Educación Nacional, respetaron y garantizaron el ejercicio de la facultad atribuida a las entidades territoriales para nombrar a los docentes y directivos docentes, de forma coherente con lo establecido en la Constitución y en la ley. 5 Cita las sentencias C-535 de 1996 y C-1187 de 2000. 6 Cita la sentencia del 26 de julio de 2012 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado con radicado núm. 25000- 23-27-000-2008-00228-02 (18380), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; y la sentencia del 6 de junio de 2018 de la misma sección con radicado núm. 11001-03-15-000-2008-01255-00, consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. 8 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos vi) El aplicativo denominado Banco Nacional de la Excelencia se creó con el fin de garantizar de forma objetiva y transparente el proceso de vinculación de los educadores de las instituciones educativas oficiales y de las entidades territoriales certificadas en los cargos en situación de vacancia definitiva, mediante el nombramiento en provisionalidad y solamente consolida la información de los aspirantes interesados.

No obstante, las entidades territoriales, conforme a las competencias atribuidas en la ley, son las que seleccionan a los candidatos y verifican el cumplimiento de los requisitos. vii) El Banco Nacional de la Excelencia se creó únicamente para la provisión de cargos docentes en situación de vacancia definitiva, bajo la figura de la provisionalidad, y no para la provisión de empleos en situación de vacancia temporal, porque para la provisión de cargos para esta clase de vacancia existe una regulación distinta en el artículo 13 del Decreto Ley 1278 de 2002 y en el Decreto 1075 de 2015, adicionado por el Decreto 490 de 2016, acusado. viii) Aquella normativa indica que, para proveer los cargos docentes con vacancia temporal, los nombramientos provisionales los realizan las entidades territoriales de la lista de elegibles vigente, sin necesidad de acudir al aplicativo del Banco de la Excelencia, y la aceptación del nombramiento no los excluye de la lista.

Por tanto, no existe ninguna falta de reglamentación por parte del Ministerio de Educación Nacional en relación con los cargos en situación de vacancia temporal. 1.3. La audiencia inicial Mediante auto interlocutorio del 22 de abril de 20217 se decidió prescindir de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA, por tratarse el litigio de un asunto de puro derecho, y se fijó el litigio en los siguientes términos: […] el objeto de la controversia que se presenta en el sub lite recae en determinar i) si el Decreto 490 de 2016 y la Resolución 06312 de 2016, se expidieron con 7 Folio 91 9 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos infracción de las normas en la que debían fundarse; en caso afirmativo, ii) si hay lugar a declarar su nulidad. 1.4.

Los alegatos de conclusión 1.4.1. La entidad demandada La apoderada del Ministerio de Educación Nacional reiteró todos los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda y agregó que con el auto que resolvió la medida cautelar de suspensión de los actos acusados, quedó demostrado que el texto de la Resolución 06312 del 7 de abril de 2016 sí fue publicado en la página web del Ministerio de Educación Nacional con anterioridad a su expedición, tal como lo ordena el numeral 8 del artículo 8 del CPACA y, en consecuencia, solicitó desestimar el cargo de nulidad propuesto por la Federación Nacional de Departamentos, respecto a la supuesta violación de esta norma legal. 1.4.2.

La entidad demandante El apoderado de la Federación Nacional de Departamentos presentó escrito de alegatos en los siguientes términos: i) El Ministerio de Educación Nacional durante el trámite de este proceso de nulidad contra el Decreto 490 de 2016 y la Resolución 6316 del 7 de abril de 2016, expidió las siguientes resoluciones: • Resolución 19135 del 30 de septiembre de 2016 «[p]or la cual se modifica (sic) los artículos 5 y 7 de la Resolución 6312 del 7 de abril de 2016» • Resolución 16297 de del 17 de agosto de 2017 «[p]or la cual se adiciona un artículo a la Resolución 6312 de 2016 (modificada por la Resolución 19135 de 2016) para el funcionamiento del aplicativo para la provisión de vacantes definitivas de cargos docentes mediante nombramiento provisional en la subregión del Catatumbo». 10 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos • Resolución 016720 del 27 de diciembre de 2019, mediante la cual derogó la Resolución acusada 6312 del 7 de abril de 2016 y las Resoluciones 19135 de 2016 y 16297 de 2017 que la modificaron, para disponer una nueva reglamentación para el funcionamiento del aplicativo para la provisión transitoria de vacantes definitivas de cargos docentes mediante nombramiento provisional. ii) La entidad demandada, con ocasión de los cargos que expuso en la demanda la Federación Nacional de Departamentos contra los actos acusados, modificó y ajustó, mediante la Resolución 016720 del 27 de diciembre de 2019, la plataforma del Banco Nacional de la Excelencia a la realidad propia de las entidades territoriales certificadas para la prestación del servicio de la educación. Por lo anterior, se legitiman las razones que le asistían a la Federación Nacional de Departamentos para controvertir la legalidad de los actos acusados y, en consecuencia, se debe declarar la nulidad del artículo 2.4.6.3.10 del Decreto 1075 de 2015, que adicionó el Decreto 490 de 2016, y los efectos que produjo la Resolución 6312 de 2016.

El Ministerio Público, guardó silencio.8 2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa Antes de plantear el problema jurídico, la Sala debe advertir que la Resolución 6316 del 7 de abril de 2016 fue derogada de manera expresa por la Resolución 016720 del 27 de diciembre de 2019, así: RESOLUCIÓN No. 8 Constancia secretarial obrante a folio 97 11 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos 016720 27 DIC 2019 «Por la cual se dispone el funcionamiento del aplicativo para la provisión transitoria de vacantes definitivas de cargos docentes mediante nombramiento provisional y se determinan otras disposiciones» (…) Artículo 16.

Derogatoria. La presente resolución deroga las Resoluciones 6312 de 2016, 19135 de 2016 y 16297 de 2017 expedidas por el Ministerio de Educación Nacional. (Negrillas de la Sala) Respecto de tal circunstancia, la jurisprudencia de la Corporación ha sostenido que cuando en el curso del proceso los actos de contenido general acusados son derogados, el juez debe pronunciarse sobre su legalidad o ilegalidad, pues solo así se logra el propósito de mantener el orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad, la que se recobra no con la derogatoria de la norma, sino con el pronunciamiento definitivo del juez contencioso, ya que es este quien declara su conformidad o no con la normatividad jurídica y es dicho pronunciamiento el que puede incidir sobre los efectos que produjo la norma mientras estuvo vigente.9 También ha dicho10 que tal pronunciamiento de mérito solo puede darse tratándose de actos de contenido general que existan al momento de presentarse la demanda, como quiera que la existencia del acto es presupuesto indispensable para demandar 9 Sobre este aspecto, la Sala Plena de esta Corporación en sentencia del 14 de enero de 1991, expediente No. S-157, consejero ponente Dr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla, sostuvo: «Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pues no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal.

Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho, ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento.

La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad. Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares, por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podía controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo». 10 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia del 19 de septiembre de 2002. Radicado 255-00. Consejero ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. 12 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos su nulidad. Si falta ese presupuesto procesal de la demanda, como es la existencia del acto administrativo, la decisión no puede ser sino inhibitoria, por sustracción de materia, situación que no acontece en la litis, pues la norma acusada sí estaba vigente al momento de impetrarse la demanda.

En consecuencia, la Sala realizará el estudio de legalidad de los efectos de la Resolución 6316 del 7 de abril de 2016, expedida por el Ministerio de Educación Nacional y del Decreto 490 del 28 de marzo de 2016, expedido por el presidente de la República, en ejercicio de la facultad reglamentaria (Numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política), como se pidió en la demanda de simple nulidad.

Respecto del Decreto 490 de 2016 se advierte que si bien la Federación Nacional de Departamentos solicitó la nulidad de todo el decreto, en el concepto de la violación y en los alegatos de conclusión únicamente cuestionó por vicios de ilegalidad su artículo 2.4.6.3.10, que trata de los nombramientos provisionales en cargos con vacancia definitiva y temporal. 2.2.

Problemas jurídicos De conformidad con el concepto de violación de las normas acusadas, son tres los problemas jurídicos que debe resolver la Sala: i) Si el Decreto 490 de 2016 vulnera la autonomía de los entes territoriales, al ordenar la creación de un aplicativo de información nacional de docentes para la selección de los candidatos interesados en ocupar cargos en situación de vacancia definitiva, mediante nombramiento provisional.

Este aplicativo se creó posteriormente bajo la denominación de Banco Nacional de la Excelencia con el objeto de seleccionar los candidatos interesados en ocupar dichos cargos, como se explicará más adelante. ii) Si la Resolución 06312 del 7 de abril de 2016, que creó el aplicativo denominado Banco Nacional de la Excelencia, incurrió en algún vicio de nulidad al no 13 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos reglamentar el uso de este sistema de información para la selección de los candidatos interesados en ocupar cargos en situación de vacancia temporal. iii) Si la Resolución 6312 del 7 de abril de 2016 se expidió de forma irregular, por no haberse publicado el proyecto de este acto administrativo antes de su vigencia, como lo manda el numeral 8 del artículo 8 del CPACA. 2.3.

Las normas demandadas El artículo 2.4.6.3.10 del Decreto 490 de 2016, prescribe: Artículo 2.4.6.3.10. Nombramiento provisional. El nombramiento provisional se aplica para la provisión transitoria de cargos docentes que se hallen en vacancia temporal o definitiva y se hará mediante acto debidamente motivado expedido por la autoridad nominadora con personal que reúna los requisitos del cargo.

Los elegibles de los listados territoriales, en su orden, tendrán el derecho preferente para el nombramiento provisional en vacantes temporales de docentes y su aceptación no los excluye del respectivo listado. En caso de que los elegibles no acepten estos nombramientos, la entidad territorial certificada en educación podrá nombrar a una persona que cumpla con los requisitos del cargo, sin necesidad de acudir al aplicativo indicado en el inciso siguiente.

Tratándose de vacancias definitivas, el cargo docente será ocupado por una de las personas inscritas en el aplicativo dispuesto por el Ministerio de Educación Nacional, que hace parte del sistema de información del sector educativo previsto en el artículo 5, numeral 5.4, de la Ley 715 de 2001. Parágrafo. En caso de que no haya ningún aspirante inscrito para un determinado cargo en el aplicativo referido anteriormente, y con el fin de garantizar la prestación del servicio educativo, la autoridad nominadora podrá, mediante acto administrativo debidamente motivado, nombrar provisionalmente a un docente que cumpla con los requisitos del cargo.

La Resolución 6312 del 7 de abril de 2016 reglamentó el funcionamiento del aplicativo de que trata el inciso tercero del Decreto 490 de 2016, para proveer los cargos definitivos, mediante nombramiento en provisionalidad y, para este efecto, creó el aplicativo denominado Banco Nacional de la Excelencia. Se transcribe el texto completo de la citada resolución: Por la cual se dispone el funcionamiento del aplicativo para la provisión de 14 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos vacantes definitivas de cargos docentes mediante nombramiento provisional LA MINISTRA DE EDUCACIÓN NACIONAL En ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, en especial las conferidas por el artículo 32 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 2.3.6.5 del Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector Educación, y

CONSIDERANDO

Que el Decreto 490 de 2016 adicionó el Capítulo 3, al Título 6, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector Educación con el fin de reglamentar los tipos de cargos de los empleos de docente y directivo docente establecidos por el sistema especial de carrera docente, así como los criterios para su provisión por parte de las entidades territoriales certificadas en educación. Que el artículo 2.4.6.3.9 del Decreto 1075 de 2015 consagra el orden de prioridad que deben seguir las entidades territoriales certificadas en educación para la provisión de cargos docentes y directivos docentes que se encuentren en vacancia definitiva.

Que como último criterio para la provisión de vacantes definitivas se encuentra el nombramiento en provisionalidad, el cual es aplicable para los cargos de docentes de aula y los docentes líderes de apoyo, según lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 2.4.6.3.9 del Decreto 1075 de 2015. Que de conformidad con lo ordenado por el artículo 2.4.6.3.10 del Decreto 1075 de 2015, el nombramiento en provisionalidad indicado en el considerando anterior, solo procede con personas que se encuentren inscritas en el aplicativo dispuesto por el Ministerio de Educación Nacional, el cual hace parte del Sistema de Información Nacional de Educación Básica y Media de que trata el numeral 5.4 del artículo 5 de la Ley 715 de 2001.

Que por lo anterior, es necesario expedir la presente resolución, con el fin de implementar el referido aplicativo y regular los criterios y procedimientos para la inscripción de los aspirantes a ocupar en provisionalidad un cargo docente en vacancia definitiva, su uso por parte de las entidades territoriales certificadas en educación y las responsabilidades a cargo del Ministerio de Educación Nacional.

Que esta provisión de cargos que se efectúe para los docentes que resulten elegidos del "Banco Nacional de la Excelencia", no genera en ningún caso derechos de carrera. Que en mérito de lo expuesto, RESUELVE CAPÍTULO 1 Objeto y ámbito de aplicación Artículo 1. Objeto. La presente resolución implementa el aplicativo de que trata el 15 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos artículo 2.4.6.3.11 del Decreto 1075 de 2015, el cual se denomina "Banco Nacional de la Excelencia", que forma parte del Sistema de Información Nacional de Educación Básica y Media, y establece los procedimientos y criterios para que su uso permita la provisión de vacantes definitivas de cargos docentes mediante la modalidad de nombramiento provisional en los establecimientos educativos oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, de conformidad con lo establecido en el Capítulo 3, Título 6, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015.

Artículo 2. Ámbito de aplicación. Lo establecido en la presente resolución debe ser aplicado en lo que corresponda, por: i) los aspirantes a ocupar en provisionalidad un cargo docente en vacancia definitiva, ii) las entidades territoriales certificadas en educación en todos los eventos en que se deba dar cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 2.4.6.3.9 del Decreto 1075 de 2015 y iii) por el Ministerio de Educación Nacional.

CAPÍTULO 2 Procedimiento y criterios aplicables Artículo 3. Obligación de reportar vacantes. Cada vez que se presente una vacante definitiva de un cargo de docente de aula o docente líder de apoyo, la respectiva entidad territorial certificada en educación deberá incluir inmediatamente la novedad en el sistema de gestión de recursos humanos y nómina, implementado en el marco del proyecto de modernización de las Secretarías de Educación, para que la misma se incorpore en el aplicativo "Banco Nacional de la Excelencia".

Las entidades territoriales certificadas en educación que no utilicen el sistema de gestión de recursos humanos y nómina deberán reportar las novedades en su planta de personal a la Subdirección de Recursos Humanos del Sector Educativo del Ministerio de Educación Nacional, mediante la modalidad que defina el propio Ministerio. Artículo 4.

Inscripciones. Los aspirantes interesados en ser nombrados en provisionalidad como docentes en un establecimiento educativo oficial deberán inscribirse en el "Banco Nacional de la Excelencia", para lo cual diligenciarán toda la información que se establezca en el aplicativo para tal fin. El ingreso por parte de los aspirantes al "Banco Nacional de la Excelencia", deberá ser realizado a través de la dirección electrónica que disponga el Ministerio de Educación Nacional.

El "Banco Nacional de la Excelencia" permanecerá abierto para que los interesados realicen su inscripción en cualquier tiempo, sin perjuicio de que existan o no vacantes definitivas de cargos docentes en la entidad territorial certificada en educación a la cual aspire vincularse. Parágrafo. La exactitud y veracidad de la información consignada por el aspirante al momento de la inscripción, se entenderá suministrada bajo la gravedad de juramento y se encontrará sujeta a revisión por parte de la entidad territorial certificada en educación, en el evento en que proceda la expedición del acto administrativo de nombramiento en provisionalidad.

Artículo 5. Requisitos y criterios de ponderación. Al momento de realizar la 16 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos inscripción, los aspirantes deberán verificar que cumplen con los requisitos mínimos exigidos para el empleo de docente de aula o de docente líder de apoyo.

Hecho lo anterior, el "Banco Nacional de la Excelencia" procederá a clasificar a los aspirantes inscritos, de acuerdo con los siguientes criterios: Puntaje Criterios Mínimo Máximo Educación formal mínima 10 10 Programas acreditados en alta calidad 5 5 Una especialización 15 Una maestría o doctorado 40 40 Experiencia Docente (4 puntos por año) 4 20 Quintiles Superiores Saber Pro 25 25 Total calificación 100 Parágrafo.

Solo se otorgará puntaje por el criterio de "Quintiles Superiores Saber Pro", cuando el aspirante se encuentre ubicado en los niveles IV o V de los módulos Razonamiento cuantitativo o Lectura Crítica, correspondientes al resultado individual de resultados de las pruebas Saber Pro. Artículo 6. Proceso de selección. Cuando las entidades territoriales certificadas requieran hacer un nombramiento en provisionalidad de un cargo docente que se encuentre en vacancia definitiva, deberán ingresar al "Banco Nacional de la Excelencia" el cual arrojará el aspirante que tiene el mayor puntaje entre los inscritos, para ocupar dicho cargo.

Artículo 7. Nombramiento. Los aspirantes que resulten seleccionados a través del "Banco Nacional de la Excelencia" deberán presentarse a la respectiva secretaría de educación, o entidad que haga sus veces, dentro del término que establezca la propia entidad territorial certificada, a fin de adelantar los trámites correspondientes para el nombramiento en provisionalidad.

En el evento en el cual el aspirante seleccionado no se presente dentro del término establecido por la respectiva secretaría de educación para adelantar los trámites conducentes al nombramiento, o no acredite los documentos que permitieron la valoración de los criterios de selección, quedará suspendido del "Banco Nacional de la Excelencia" por el término de tres meses.

En estos casos la entidad territorial certificada deberá consultar nuevamente el aplicativo para determinar al nuevo aspirante. Parágrafo. El Ministerio de Educación Nacional realizará una verificación periódica de los nuevos nombramientos provisionales en cargos en vacancia definitiva reportados al SINEB y los procesos de vinculación adelantados a través del "Banco Nacional de la Excelencia", e implementará las medidas necesarias para asegurar el adecuado funcionamiento del aplicativo.

Artículo 8. Administración del Sistema. La administración del sistema será responsabilidad de las entidades territoriales certificadas en educación, para ello el Ministerio de Educación Nacional otorgará una clave de usuario del aplicativo "Banco Nacional de la Excelencia" a cada entidad para que en el marco de sus procesos organizacionales determinen la dependencia responsable del correcto 17 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos uso de la misma, y garantice la consistencia y calidad de los datos relacionados con las vacantes definitivas generadas para la realización de una provisión oportuna de los cargos docentes.

CAPÍTULO 3 Disposiciones Finales Artículo 9. Habilitación del aplicativo "Banco Nacional de la Excelencia". Dentro de los quince (15) días siguientes a la expedición de la presente resolución, el Ministerio de Educación Nacional informará a las entidades territoriales certificadas en educación sobre la fecha a partir de la cual quedará habilitado el aplicativo "Banco Nacional de la Excelencia".

A partir de la fecha de la habilitación del aplicativo, se establece un período de diez (10) días, dentro de los cuales las entidades territoriales certificadas en educación no podrán realizar nombramientos en provisionalidad mediante la modalidad de que trata la presente resolución, a fin de que se alimente el aplicativo con las inscripciones de los aspirantes interesados.

Artículo 10. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación. PUBLIQUESE Y CÚMPLASE 2.4. Marco normativo 2.4.1. Sobre la autonomía de los entes territoriales y sus competencias en el sector de la educación El principio de la autonomía territorial está consagrado en el artículo 287 de la Constitución Política en los siguientes términos: Artículo 287.

Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4.

Participar en las rentas nacionales. 18 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos Del artículo transcrito se infiere que la autonomía otorgada a los entes territoriales para gestionar sus propios intereses no es absoluta sino limitada, por cuanto el canon constitucional establece que dicha autonomía deberá ser ejercida dentro de los límites de la Constitución y la ley, y conforme a las competencias que les corresponden.

Bajo esa línea, el artículo 288 del mismo ordenamiento superior establece lo siguiente: Artículo 288. La ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales. Las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley.

En ese sentido, el principio de autonomía territorial corresponde a un parámetro constitucional que permite ordenar el sistema de distribución de competencias entre las entidades territoriales y la Nación, principalmente, con el objetivo de optimizar las estrategias adelantadas por las instituciones públicas y, por ende, potencializar la efectividad de los cometidos estatales.

Así mismo, la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (Ley 1454 de 2011), en relación con la autonomía territorial y la distribución de competencias, establece lo siguiente: Artículo 3. Principios rectores del ordenamiento territorial. Son principios del proceso de ordenamiento territorial entre otros los siguientes: (…) 2. Autonomía. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la Constitución y la ley. 3.

Descentralización. La distribución de competencias entre la Nación, entidades territoriales y demás esquemas asociativos se realizará trasladando el correspondiente poder de decisión de los órganos centrales del Estado hacia el nivel territorial pertinente, en lo que corresponda, de tal manera que se promueva una mayor capacidad de planeación, gestión y de 19 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos administración de sus propios intereses, garantizando por parte de la Nación los recursos necesarios para su cumplimiento. […] (Negritas de la Sala) A su turno, la Constitución Política, en su artículo 67, en relación con la descentralización del servicio público de la educación, señala que: «[l]a Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley».

Es así que, la Ley 715 de 2001,11 dentro del proceso de descentralización de la educación, estableció las competencias a cargo de la Nación y de las entidades territoriales. De las atribuciones enlistadas en esta ley se destacan las siguientes, que, a juicio de la Sala, se relacionan con la dirección y administración de los servicios educativos estatales y de las instituciones educativas: i) Competencias de la Nación: Artículo 5.

Competencias de la Nación en materia de educación. Sin perjuicio de las establecidas en otras normas legales, corresponde a la Nación ejercer las siguientes competencias relacionadas con la prestación del servicio público de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural: 5.1. Formular las políticas y objetivos de desarrollo para el sector educativo y dictar normas para la organización y prestación del servicio.

(…) 5.4. Definir, diseñar, reglamentar y mantener un sistema de información del sector educativo. (…) 5.6. Definir, diseñar y establecer instrumentos y mecanismos para la calidad de la educación. 5.7. Reglamentar los concursos que rigen para la carrera docente. 11 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros». 20 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos 5.14.

Fijar parámetros técnicos para la prestación del servicio educativo estatal, estándares y tasas de asignación de personal, teniendo en cuenta las particularidades de cada región; 5.16. Determinar los criterios a los cuales deben sujetarse las plantas docente y administrativa de los planteles educativos y los parámetros de asignación de personal correspondientes a: alumnos por docente; alumnos por directivo; y alumnos por administrativo, entre otros, teniendo en cuenta las particularidades de cada región. 5.18.

En caso de ser necesaria la creación, fusión, supresión o conversión de los empleos que demande la organización de las plantas de personal de la educación estatal, los gobernadores y alcaldes deberán seguir el procedimiento que señale el Gobierno Nacional para tal fin. Como se observa, son funciones de la Nación, además de formular las políticas generales para la prestación del servicio a la educación con calidad, determinar y definir los sistemas de información del sector educativo, crear instrumentos y mecanismos para la calidad de la educación, reglamentar lo relacionado con los concursos de la carrera docente y los criterios sobre los cuales deben sujetarse las plantas del personal docente y administrativo del orden territorial. ii) Competencias de los departamentos: Artículo 6.

Competencias de los departamentos. Sin perjuicio de lo establecido en otras normas, corresponde a los departamentos en el sector de educación las siguientes competencias: (…) 6.2.1. Dirigir, planificar; y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica, media en sus distintas modalidades, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley.

(…) 6.2.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas y el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos disponibles en el Sistema General de Participaciones y trasladará docentes entre los municipios, preferiblemente entre los limítrofes, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados.

(Negritas de la Sala). 21 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos (…) 6.2.12. Organizar la prestación y administración del servicio educativo en su jurisdicción. Competencias de los distritos y los municipios certificados: Artículo 7.

Competencias de los distritos y los municipios certificados. 7.1. Dirigir, planificar y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley. (…) 7.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley.

Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones asignado a la respectiva entidad territorial y trasladará docentes entre instituciones educativas, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados.

(Negritas de la Sala). (…) 7.12. Organizar la prestación del servicio educativo en su jurisdicción. Entonces, los entes territoriales tienen a cargo la prestación del servicio de la educación y, por ende, la administración del personal docente y administrativo de las instituciones educativas de su jurisdicción. Para este efecto, tienen las siguientes facultades que menciona el artículo 153 de la Ley 115 de 1994:12 ejecutar, vigilar y evaluar el servicio educativo; nombrar, remover, trasladar, sancionar y estimular a los docentes, directivos docentes y personal administrativo; y conceder licencias y permisos. 12 Artículo 153.- Administración municipal de la educación. Administrar la educación en los municipios es organizar, ejecutar, vigilar y evaluar el servicio educativo; nombrar, remover, trasladar, sancionar, estimular, dar licencias y permisos a los docentes, directivos docentes y personal administrativo; orientar, asesorar y en general dirigir la educación en el municipio; todo ello de acuerdo con lo establecido en la presente Ley, el Estatuto Docente y en la Ley 60 de 1993. 22 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos 2.4.2.

Sobre los nombramientos en provisionalidad en cargos docentes en situación de vacancia temporal y definitiva Como ya se expuso, la Ley 715 de 2001 facultó a las entidades territoriales certificadas para nombrar al personal docente y administrativo de las instituciones educativas «sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados».

En relación con los nombramientos en provisionalidad el Decreto Ley 1278 de 2002 dispone lo siguiente: Artículo 13. Nombramientos provisionales. Cuando se trate de proveer transitoriamente empleos docentes, los nombramientos deben realizarse en provisionalidad con personal que reúna los requisitos del cargo, en los siguientes casos: a. En vacantes de docentes cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal, el nombramiento provisional será por el tiempo que dure la respectiva situación administrativa.

En este caso deberá hacerse uso del listado de elegibles vigente y su no aceptación no implica la exclusión del mismo. b. En vacantes definitivas, el nombramiento provisional será hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso. (Negritas de la Sala).

De lo anterior se infiere que, por mandato legal, se exige el uso de la lista de elegibles, tanto para los nombramientos en propiedad como para los nombramientos en provisionalidad, en las vacantes temporales; igualmente, si no existe lista de elegibles vigente para suplir las vacantes definitivas, procedería el nombramiento en provisionalidad.

Ahora bien, el Decreto acusado 490 de 2016 reglamentó la provisión de empleos del sistema especial de carrera docente, y en su artículo 2.4.6.3.10 dispuso sobre los nombramientos provisionales lo siguiente: Artículo 2.4.6.3.10. Nombramiento provisional. El nombramiento provisional se aplica para la provisión transitoria de cargos docentes que se hallen en 23 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos vacancia temporal o definitiva y se hará mediante acto debidamente motivado expedido por la autoridad nominadora con personal que reúna los requisitos del cargo.

(Negritas de la Sala) Como se observa, el primer inciso del artículo transcrito concuerda con la Ley 715 de 2001, respecto a la motivación del acto de los nombramientos de los docentes en provisionalidad. Por otro lado, el inciso tercero obliga, para los nombramientos en provisionalidad de los cargos en situación de vacancia definitiva, el uso del aplicativo, como parte del sistema de información del sector educativo que previó el artículo 5 (numeral 5.4) de la Ley 715 de 2001, a cargo del Ministerio de Educación Nacional, en este caso, para seleccionar a los candidatos que reúnan los requisitos del cargo a proveer.

Sin embargo, si no hay candidato inscrito con los requisitos que exige el cargo, la autoridad nominadora podrá prescindir del aplicativo y nombrar a quien cumpla con los requisitos, según se deduce del parágrafo único del mismo artículo. El inciso segundo, por su parte, repite la previsión del Decreto Ley 1278 de 2002, en relación con el nombramiento en provisionalidad de los cargos en situación de vacancia temporal, en el sentido de que para esta situación administrativa el 24 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos nombramiento debe hacerse teniendo en cuenta la lista de elegibles vigente y que su aceptación no implica la exclusión de esta, pero si la persona de la lista de elegibles no acepta el nombramiento, la autoridad nominadora podrá prescindir del aplicativo dispuesto para las vacantes definitivas y nombrar a quien cumpla con los requisitos del cargo.

Pues bien, la Resolución 06312 del 7 de abril de 2016 reglamentó los procedimientos y criterios para la provisión de vacantes definitivas de cargos docentes, mediante la modalidad de nombramiento provisional, en los establecimientos educativos oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación y, para este efecto, conforme lo dispuso el Decreto 490 de 2016, creó el aplicativo denominado Banco Nacional de la Excelencia. Dicha reglamentación, en síntesis, i) obliga a las entidades territoriales a reportar las vacantes definitivas para incluir las novedades en el Banco Nacional de la Excelencia y permite, en cualquier tiempo, la inscripción de los aspirantes interesados en ser nombrados en provisionalidad; ii) autoriza al Ministerio de Educación Nacional para clasificar a los aspirantes inscritos y asignar puntajes por estudios de postgrado y experiencia docente, entre otros criterios; iii) establece que para hacer un nombramiento en provisionalidad de un cargo docente que se encuentre en situación de vacancia definitiva, las entidades territoriales deben ingresar al Banco Nacional de la Excelencia, «el cual arrojará el aspirante que tiene el mayor puntaje entre los inscritos, para ocupar dicho cargo»; y iv) dispone que la entidad territorial certificada puede revisar toda la información registrada en el Banco Nacional de la Excelencia, en el evento en que proceda la expedición del acto administrativo de nombramiento en provisionalidad. 2.5.

Análisis de la Sala 2.5.1. Primer cargo. De la autonomía de las entidades territoriales Para la Sala, la reglamentación expedida por el Decreto 490 de 2016 y desarrollada 25 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos mediante Resolución 06312 del 7 de abril de 2016, no vulnera el principio de la autonomía territorial consagrada en el artículo 287 de la Constitución Política.

En efecto, cabe recordar que, de conformidad con el artículo 287 superior, la autonomía otorgada a los entes territoriales no es absoluta, sino limitada, por cuanto debe ser ejercida dentro de los límites de la ley y conforme a las competencias que esta les asigna. En este sentido, si bien, por disposición de la ley, las autoridades territoriales son las competentes para seleccionar y nombrar a los funcionarios docentes y administrativos de las instituciones educativas, bajo la modalidad del nombramiento provisional, para suplir las vacancias temporales y definitivas, al Gobierno nacional, igualmente por virtud de la ley, le corresponde definir los mecanismos e instrumentos que garanticen la calidad del servicio de la educación, y por ello la ley le otorgó facultades como la de crear sistemas de información del sector educativo o como la de reglamentar todo lo relacionado con los concursos de la carrera docente y los criterios a los cuales deben sujetarse las plantas del personal docente y administrativo del orden territorial.

De manera que el Gobierno nacional al crear un aplicativo de información de docentes, como parte del sistema de información del sector educativo, previsto en el artículo 5, numeral 5.4, de la Ley 715 de 2001, con el objeto de seleccionar a los docentes con mayor preparación académica y experiencia, interesados en ocupar cargos en provisionalidad hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso, no viola ninguna norma legal o constitucional invocada en la demanda.

Por el contrario, el Banco Nacional de la Excelencia, según la Resolución 06312 del 7 de abril de 2016, se constituyó con sujeción al principio de mérito consagrado en la Constitución Política, porque garantiza la igualdad de oportunidades, al permitir la inscripción de todos los docentes interesados para ocupar los cargos en 26 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos provisionalidad (artículo 4) y clasifica a los aspirantes inscritos mediante criterios objetivos relacionados con la formación académica y la experiencia (artículo 5).

A juicio de la Sala, los parámetros fijados en la Resolución 06312 del 7 de abril de 2016, para proveer los cargos docentes y directivos docentes en situación de vacancia definitiva, no enerva ni anula la competencia de nombramiento atribuida a las autoridades territoriales, pues estas seleccionan los candidatos y tienen la facultad de revisión de la exactitud y veracidad de la información consignada en el Banco Nacional de la Excelencia, en caso de que proceda el nombramiento en provisionalidad (parágrafo del artículo 4).

Además, de conformidad con el Decreto 490 de 2016, las autoridades territoriales nominadoras, mediante acto motivado, pueden designar a otras personas en caso de que los candidatos inscritos en el aplicativo no cumplan con los requisitos señalados para el ejercicio de los cargos a proveer. Por lo expuesto, no prospera el cargo de nulidad relacionado con la autonomía de las entidades territoriales. 2.5.2.

Segundo cargo. De la presunta omisión de la facultad reglamentaria sobre la provisión de los cargos en situación de vacancia temporal, mediante nombramiento provisional La parte demandante manifiesta que la Resolución 06312 del 7 de abril de 2016 solamente desarrolló el aplicativo en función de los cargos en situación de vacancia definitiva y, en consecuencia, se configura un vicio de nulidad por omisión directa de una norma superior, con respecto a los cargos en situación de vacancia temporal.

Para resolver este cargo, es necesario precisar que el artículo 13 del Decreto Ley 1278 de 2002, previó un orden de prioridad distinto para proveer los cargos docentes en situación de vacancia temporal, así: 27 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos Artículo 13.

Nombramientos provisionales. Cuando se trate de proveer transitoriamente empleos docentes, los nombramientos deben realizarse en provisionalidad con personal que reúna los requisitos del cargo, en los siguientes casos: a. En vacantes de docentes cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal, el nombramiento provisional será por el tiempo que dure la respectiva situación administrativa.

En este caso deberá hacerse uso del listado de elegibles vigente y su no aceptación no implica la exclusión del mismo. […] Es decir, por mandato legal, se exige de forma prioritaria el uso de la lista de elegibles para los nombramientos en provisionalidad en situación de vacancia temporal. Por esta razón, el artículo Decreto 490 de 2016 repitió esta disposición legal y agregó que solo en caso de que los elegibles no acepten los nombramientos, la entidad territorial puede nombrar a una persona que cumpla con los requisitos del cargo, sin necesidad de acudir al aplicativo.

La anterior regla no supone una omisión reglamentaria, por cuanto no hay una norma de carácter legal que obligue la creación de un aplicativo para proveer los cargos docentes en situación de vacancia temporal. Lo anterior, no obsta para que la entidad territorial ante la no aceptación del nombramiento por parte del elegible, acuda al Banco Nacional de la Excelencia para seleccionar un determinado candidato, pues la redacción del artículo 2.4.6.3.10 del Decreto 490 de 2016, permite inferir que la regla allí contenida no es prohibitiva, sino facultativa.

Por lo expuesto, no prospera el cargo de nulidad relacionado con la omisión reglamentaria. 2.5.3. Tercer cargo. De la expedición irregular de la Resolución 6312 del 7 de abril de 2016, por violación del numeral 8 del artículo 8 del CPACA. La Federación Nacional de Departamentos sostiene que la Resolución 06312 del 7 de abril de 2016 se expidió de forma irregular, en razón a que el Ministerio de Educación Nacional no publicó con anterioridad el proyecto de este acto 28 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos administrativo con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas, tal como lo ordena el numeral 8 del artículo 8 del CPACA.

Para resolver este cargo, se reitera lo dicho en el auto del 20 de febrero de 2020, mediante el cual se resolvió la solicitud de suspensión provisional, en el sentido de que el despacho sustanciador del proceso verificó que los proyectos de los actos acusados sí fueron publicados en la página web del Ministerio de Educación Nacional, por lo que el argumento de la parte demandante se queda sin soporte. 3.

Conclusión La Sala encuentra infundados los cargos expuestos en la demanda de nulidad contra el Decreto 490 de 2016 y contra la Resolución 06312 del 7 de abril de 2016, ambos expedidos por el gobierno Nacional —Ministerio de Educación Nacional—. 4. La condena en costas En consideración a que se trata de una demanda de nulidad, en la que se ventila un asunto de interés público, no se impondrá condena en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Denegar las pretensiones de nulidad del Decreto Nacional 490 del 28 de marzo de 2016 «[p]or el cual se reglamenta el Decreto Ley 1278 de 2002 en materia tipos de empleos del Sistema Especial de Carrera Docente y su provisión, se dictan otras disposiciones y se adiciona el Decreto 1075 de 2015 - Único Reglamentario del Sector Educación»; y de la Resolución 06312 del 7 de abril de 2016 «[p]or la 29 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01378-00 (4578-2018) Demandante: Federación Nacional de Departamentos cual se dispone el funcionamiento del aplicativo para la provisión de vacantes definitivas de cargos docentes mediante nombramiento provisional».

Segundo. Sin condena en costas. Tercero. En firme esta decisión, por Secretaría de la Sección Segunda, háganse las anotaciones correspondientes y archívese el expediente. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente en comisión Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.