1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-04948-01 (1313-2023) Demandante: Héctor Hermógenes Guerrero Ortega Demandada: Nación- Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Temas: Ascenso en la fuerzas militares SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se declara la ineptitud sustantiva de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Héctor Hermógenes Guerrero, instauró demanda en contra de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial del Decreto No.0635 del 9 de abril de 2015, por medio del cual se ordena el reintegro al servicio activo de las fuerzas militares del señor Guerrero Ortega en cumplimiento de un fallo judicial1.

A título de restablecimiento del derecho2, se ordenen los ascensos a los grados 1Folio 222-224. 2 Folio 222-224. 2 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04948-01 (1313-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co militares correspondientes al demandante, así mismo ordenar el pago de todos los salarios, primas técnicas, bonificaciones por servicios, vacaciones, prima de vacaciones, subsidio familiar, prima de actividad y cesantías correspondientes al grado de Brigadier General del Ejército Nacional.

Se solicitó también, que se condene al pago de perjuicios morales en cuantía de 200 SMLMV.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera3: Que el demandante prestó sus servicios personales al Ejército Nacional y por medio de la Resolución No. 0028 de 16 de enero de 2002, fue retirado del servicio en forma temporal. Que, acudiendo al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó el acto administrativo por el cual fue retirado del servicio, y el Tribunal Administrativo de Caquetá, denegó las pretensiones mediante sentencia del 1 de junio de 2012, decisión que fue revocada por el Consejo de Estado en sentencia de 13 de febrero de 2014, ordenando el reintegro.

Que, por medio de Decreto del 9 de abril de 2015, se ordenó el reintegro en calidad de Teniente Coronel y, mediante convocatoria a ascenso de coronel presentó valoración médica en la que fue calificado como apto, pero nunca se dio respuesta sobre esta convocatoria. Que, ante el silencio, se presentó petición 035278 el 7 de mayo de 2015, la que fue contestada con el radicado No. 20155530446081:MDN-CGF-COEJC-CEJEM- JEDEH-DIPER-ASC-OFI- 1.10 del 19 de mayo de 2015 informando que, si bien la sentencia había ordenado el reintegro sin solución de continuidad, no ha ordenado realizar ascensos en el escalafón militar.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida por auto del 3 de junio de 20164 y notificada a la entidad 3 Folio 224-237 4 Folio 250-251 3 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04948-01 (1313-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandada, quien se opuso a las pretensiones, argumentando que efectivamente se dio cumplimiento al fallo del Consejo de Estado que ordenó el reintegro del ahora demandante por lo que en las actuaciones realizadas no hubo desviación ni abuso del poder en detrimento del actor.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de sentencia del 16 de junio de 2022, declaró de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda, bajo la consideración de que el acto administrativo es de ejecucción y que por lo tanto no es susceptible de control judicial debido a que se limitó a dar cumplimiento a la orden del Consejo de Estado en la sentencia del 13 de febrero de 2014.

RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación5 en el que expresó que el fallo desconoce los pronunciamientos del Consejo de Estado respecto a la posibilidad de demandar la nulidad de los actos de ejecución siempre y cuando estos excedan, parcial o totalmente, lo dispuesto en la sentencia o en otro acto administrativo.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 7 de marzo de 20236 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar de conformidad con lo establecido en la Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. El Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver la Sala, es el de determinar si el acto administrativo demandado es un acto de ejecución y por lo tanto no susceptible de 5 Folio 340 6 Folio 349 4 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04948-01 (1313-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co control en nulidad y restablecimiento del derecho o si por el contrario cumple las condiciones que ha desarrollado la jurisprudencia de la Corporación para excepcionalmente poderse ejercer el control por dicho medio.

Para resolver el problema planteado, se debe precisar, cuáles son los actos administrativos susceptibles del control de legalidad, teniendo en cuenta el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011 que define los actos administrativos definitivos: “ARTÍCULO 43. ACTOS DEFINITIVOS. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.” Por su parte el artículo 74 y 75 de la misma ley respectivamente consagra cuales son los recursos procedentes contra dichos actos y expresamente dice que no habrá recursos contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa.

Los actos administrativos de ejecución, se han definido como aquellos por medio de los cuales la administración da cumplimiento a las decisiones judiciales y administrativas. Estos actos pueden llegar a ser objeto de control de legalidad cuando crean situaciones definitivas que no son contempladas en la decisión que es objeto de cumplimiento.

El Tribunal en su marco jurisprudencial hace referencia a la sentencia del 1 de febrero de 2018, proferida por el C.P. William Hernández Gómez que ha señalado lo siguiente: “Los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un procedimiento administrativo. En ese sentido, el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo señala que son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación, es decir, aquellos que producen efectos jurídicos al crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas.

Por su parte, los actos de trámite o preparatorios son aquellos que dicta la administración para decidir posteriormente el fondo del asunto, los cuáles en principio no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo. Finalmente, los actos de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado.

Empero, sobre este punto es importante señalar que la jurisprudencia ha dicho que es procedente el estudio de los actos de ejecución de sentencias de forma excepcional cuando: i) la decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez, y ii) crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial.

De lo anterior se colige que son objeto de control judicial: 1) los actos administrativos definitivos, es decir, aquellos que crean, modifican o extinguen una situación 5 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04948-01 (1313-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídica determinada, 2) aquellos actos administrativos que sin ser definitivos hacen imposible continuar con la actuación y 3) los actos administrativos de ejecución cuando se cumpla con los requisitos señalados anteriormente.” De la misma forma como fue referenciada por la parte apelante mediante la sentencia con rad. 1300123330002019002640120190809 del 9 de agosto de 2019 proferida por la C.P. Roció Araujo, se hacen las respectivas precisiones en consideración a que es posible demandar la nulidad de los actos de ejecución bajo la idea de que este exceda parcial o totalmente, lo dispuesto en la sentencia o en otro acto administrativo.

Resolución del caso concreto Teniendo en cuenta lo anterior, remitiéndonos al caso concreto, se tiene que el acto administrativo demandado es el Decreto No. 0635 de 9 de abril de 2015, por medio del cual se reintegra al servicio activo de las fuerzas militares al señor Héctor Hermógenes Guerrero, en calidad de Teniente Coronel. En el Decreto demandado se ordenó7: Este Decreto se expidió en cumplimiento del fallo del Consejo de Estado del 13 de febrero de 20148 que resolvió: 7 Folio 32-33 8 Folio 79-92. 6 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04948-01 (1313-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala advierte tal como lo hizo el Tribunal, que el acto administrativo sobre el que se pretende la nulidad, es de ejecución, genera como consecuencia que este no sea susceptible de control de legalidad, pues no se advierte que en él se hayan decido asuntos adicionales o ajenos a la sentencia que se estaba cumpliendo.

En conclusión, no se encuentra evidenciado que el acto administrativo demandando se enmarque en las excepciones que han sido descritas en las jurisprudencias citadas, pues no se excedió parcial ni totalmente a lo impuesto en la sentencia proferida por el Consejo de Estado. Ahora el actor reclama que fue reintegrado sin ser ascendido, pero es claro que el ascenso no fue ordenado en la sentencia; y aún si lo hubiera hecho, no sería tampoco este medio de control el idóneo para buscar del cumplimiento de ese aspecto.

De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo 7 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04948-01 (1313-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 201, según el cual en toda sentencia el Juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obro con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que de lugar a la condena en costa. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 16 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el portal SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 8 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04948-01 (1313-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente