Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., primero (1.º) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2014 00116 01 (2619-2016) Demandante: Nancy Fanny Bautista Tolosa Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reliquidación pensión de jubilación, régimen especial de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 8 de octubre de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Nancy Fanny Bautista Tolosa, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes 2 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00116 01 (2619-2016) Demandante: Nancy Fanny Bautista Tolosa Resoluciones: i) RDP 035996 del 6 de agosto de 2013, emitida por la subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP, a través de la que se dispuso negar la solicitud de reliquidación de la pensión; y ii) RDP 043125 del 17 de septiembre de 2013, por la cual confirmó la anterior decisión. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; ii) pagar las diferencias que resulten de comparar la orden anterior con las mesadas reconocidas; iii) ajustar los valores reconocidos conforme al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE; y iv) condenar al pago de intereses moratorios, costas y agencias en derecho. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Nancy Fanny Bautista Tolosa nació el 20 de septiembre de 1966 y laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) desde el 20 de enero de 1989 hasta el 31 de diciembre de 2011, en los empleos de detective alumno, agente y profesional en diferentes códigos y grados. ii) Como consecuencia de la supresión del DAS ordenada mediante el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, la demandante fue incorporada en la Fiscalía General de la Nación, a partir del 1.º de enero de 2012. iii) El 18 de enero de 2012, mediante la Resolución UGM 027309, CAJANAL ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 1.º de «enero de 2011, previa demostración del retiro del servicio».
Al respecto la entidad sólo tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. Además, aplicó el 75 % del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los 10 años, con fundamento en la Ley 100 de 1993. 3 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00116 01 (2619-2016) Demandante: Nancy Fanny Bautista Tolosa iv) El 26 de abril de 2013, la señora Bautista Tolosa solicitó la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Sin embargo, la entidad negó la petición a través de los actos demandados. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 13, 25, 48, 53, 58, 332 y 336 de la Constitución Política; 18 del Decreto 1933 de 1989; 11 y 36 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 333 de 1985 y 860 de 2003; y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 y 1045 de 1978, y 1835 de 1994.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) En el último año de servicios, la señora Bautista Tolosa devengó los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios, primas de servicios, de navidad, de vacaciones, de riesgo, de productividad y factores por vacaciones, los cuales debieron tenerse en cuenta al momento de establecer el promedio de la mesada pensional, en atención a lo dispuesto en los Decretos 1933 de 1989, 3135 de 1968, 1848 de 1969 y en la Ley 33 de 1985. ii) Se desconoció el derecho que le asiste a la actora, en su condición de detective al servicio del DAS y beneficiaria de un régimen especial de pensiones, a que su prestación se reconozca, de conformidad con los factores de salario que devengó en el último año de servicios; por esta razón el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 no rige el asunto en particular, como equivocadamente lo determinó la entidad demandada.
Al efecto, debe tenerse en cuenta la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010,2 proferida por el Consejo de Estado, y para el caso específico de 1 Folios 136 a 157. 2 Se refirió al expediente con radicado 7509-2006. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00116 01 (2619-2016) Demandante: Nancy Fanny Bautista Tolosa los empleos como el desempeñado por la actora, esta corporación se ha pronunciado, entre otras, en la sentencia del 7 de abril de 2011.3 1.2.
Contestación de la demanda La UGPP no contestó la demanda, tal y como se desprende de lo expuesto en el auto del 15 de julio de 2014.4 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 8 de octubre de 2015, declaró la nulidad de los actos demandados y, en consecuencia, ordenó i) reliquidar la pensión de jubilación de la actora teniendo en cuenta el 75 % del salario promedio mensual obtenido desde el 1.º de enero hasta el 31 de diciembre de 2011, con inclusión de, además de los factores ya reconocidos, las primas de servicios, de navidad, de vacaciones y de riesgo, a partir del 1.º de junio de 2012; ii) actualizar la primera mesada pensional; iii) realizar los reajustes anuales de ley; iv) indexar los valores resultantes; v) efectuar los descuentos por aportes a que haya lugar sobre los factores cuya inclusión se ordena; y vi) pagar la diferencia de las mesadas.
Para tal efecto, se pronunció en estos términos:5 i) La demandante cumple con las condiciones exigidas para ser beneficiaria del régimen de transición especial establecido en los artículos 2 y 4 del Decreto 1835 de 1994, por cuanto para la fecha en la cual entró a regir dicha norma (el 3 de agosto de 1994) ya se encontraba vinculada con el DAS, desde el 20 de enero de 1989 como detective profesional 207-10, por lo que su pensión debe ser reconocida de acuerdo con ese régimen, en cuanto a edad, tiempo de servicios y el monto. 3 Aludió al proceso con radicado 76001 23 31 000 2007 0024 01 (0953-2010), Actor: Edgar Osorio Rivas, M.P. Eduardo Gómez Aranguren. 4 Folios 172 y 173. 5 Folios 253 a 258. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00116 01 (2619-2016) Demandante: Nancy Fanny Bautista Tolosa ii) Conforme a lo dispuesto en la jurisprudencia del Consejo de Estado,6 debe incluirse la prima de riesgo como factor salarial para efectos de liquidar la pensión de jubilación de los servidores del DAS, cuando corresponda a una suma que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios y, en el expediente se encuentra demostrado que la demandante la devengó mes a mes durante su último año de servicio, razón por la cual es procedente su inclusión. ii) Sin embargo, no corresponde incluir los factores de vacaciones, en consideración a que estos no se encuentran dentro de los enumerados taxativamente en el referido artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 y, además, las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual no es posible computarlas para fines pensionales, tal y como lo dispuso el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. iii) Tampoco debe incluirse la prima de productividad ni los factores devengados por la demandante desde el 1.º de enero hasta el 31 de mayo de 2012.
La primera, porque no se encuentra dentro de los factores enumerados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 y, la segunda, porque durante dicho periodo se desempeñó como investigador criminal en la Fiscalía General de la Nación y, en los términos de los artículos 1 del decreto 1047 de 1978 y 10 del Decreto 1933 de 1989 solo pueden tenerse en cuenta los factores devengados durante el ejercicio de funciones como personal de detective del DAS, como beneficiario del régimen de transición especial establecido en los artículos 2 y 4 del Decreto 1835 de 1994. «La entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes a que haya lugar sobre los factores salariales cuya inclusión se ordena para efectos de conformar el ingreso base de liquidación». iv) Resulta procedente la actualización del promedio devengado en el último año de 6 Se refirió a las sentencias del 7 de abril de 2011, radicado 76001 23 31 000 2007 0024 01 (0953- 2010) M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y del 1.º de agosto de 2013, radicado 44001 23 31 000 2008 00150 01 (0070-11) M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00116 01 (2619-2016) Demandante: Nancy Fanny Bautista Tolosa servicios (1.º de enero hasta el 31 de diciembre de 2011) hasta la fecha en que se hizo efectiva la pensión (1.º de junio de 2012) en virtud del hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso. v) En el presente caso no operó el fenómeno de la prescripción trienal, de conformidad con lo establecido en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, toda vez que se le reconoció la pensión a partir del 1.º de junio de 2012, la solicitud de reliquidación la presentó el 26 de abril de 2013 y la demanda la radicó el 21 de enero de 2014, de manera que no alcanzó a transcurrir 3 años entre una y otra data. 1.4.
El recurso de apelación La UGPP, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación7 y lo sustentó así: i) De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 691 de 1994, todos los servidores públicos deben ingresar al Sistema General de la Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993. Para el caso de los empleados del DAS, su régimen de transición se incorporó mediante el Decreto 1835 de 1994, modificado por el Decreto 2091 de 2003. ii) En atención a la fecha en que ingresó la trabajadora, está inmersa en el régimen de transición previsto en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994 y, comoquiera que adquirió el estatus jurídico de pensionada el 1.º de enero de 2011, esto ocurrió en vigencia de la Ley 100 de 1993.
De esta manera, solamente tenía una mera expectativa de pensionarse y no los requisitos cumplidos ni consolidados bajo el régimen anterior. Así, mal podría sostenerse que no le es aplicable la norma vigente al momento de adquirir el estatus, la cual respetó la edad, tiempo de servicios y monto, pero modificó el ingreso base de liquidación. 7 Folios 265 a 267. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00116 01 (2619-2016) Demandante: Nancy Fanny Bautista Tolosa iii) En consecuencia, el IBL debe someterse a lo previsto en la normatividad general, esto es, la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, al Decreto 1158 de 1994, que establece expresamente los factores que deben ser tenidos en cuenta en la liquidación. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Nancy Fanny Bautista Tolosa, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y solicitó que se confirmara la sentencia apelada.8 1.5.2. La demandada La UGPP, por intermedio de su apoderado, pidió que se revocara lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en el recurso de alzada.9 1.6.
El ministerio público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones que se indican a continuación:10 i) La actora tiene derecho al reconocimiento de sus pretensiones en atención al régimen de transición del Decreto 1835 de 1994, que a su vez remite al Decreto 1933 de 1989, según el cual, los empleados del DAS tienen derecho a las prestaciones sociales previstas para el personal del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 451 de 1984, y sus beneficiarios pueden reclamar la pensión a cualquier edad y al cumplir 20 años de servicios. 8 Folios 306 a 310. 9 Folios 312 a 314. 10 Folios 316 a 324. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00116 01 (2619-2016) Demandante: Nancy Fanny Bautista Tolosa ii) En consecuencia, es acertada la decisión del a quo de ordenar la reliquidación con el último año de servicios y con la inclusión de las primas de navidad, de servicios y de riesgo, pues están contenidos en el Decreto 1045 de 1978.
Sin embargo, se deberá disponer que la entidad demandada efectúe los descuentos a que hubiere lugar, sobre los factores respecto de los cuales no se realizó y no dejarlo como una posibilidad. 1.7. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado El director de la Agencia intervino con fin de solicitar que se nieguen las pretensiones de reliquidación, con fundamento en que el IBL es un aspecto que se excluyó del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que esta situación se desprende del análisis de la norma y del criterio jurisprudencial de las altas cortes, en especial de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en cuyas reglas y subreglas se refirió al tiempo para calcular el IBL los factores salariales que se deben incluir, frente a lo cual especificó que serían únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.11 La demandante, a través de su apoderado se opuso a los argumentos expuestos por la Agencia, por cuanto esta se fundamentó en lo previsto en el artículo 182 A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 y que en el sub judice los recursos de apelación fueron interpuestos antes de la expedición y vigencia de esta norma, motivo por el cual, su resolución debe regularse por las leyes vigentes a la fecha en que fueron interpuestos.12 Además, mediante escrito presentado el 18 de agosto de 2022, solicitó dar aplicación a la Sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022.13 2.
Consideraciones 11 Índice 26, aplicativo Samai. 12 Índice 30, aplicativo Samai 13 Índice 32, aplicativo Samai. 9 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00116 01 (2619-2016) Demandante: Nancy Fanny Bautista Tolosa 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la señora Nancy Fanny Bautista Tolosa, quien se desempeñó como detective del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 1978,14 el cual en su artículo 115 dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad.
Adicionalmente, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, pueden acceder a la prestación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados. Posteriormente, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 198916 dispuso que los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales previstas para 14 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» 15 «Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.» 16 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» 10 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00116 01 (2619-2016) Demandante: Nancy Fanny Bautista Tolosa las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o modifiquen17 y, en el artículo 10,18 previó que los empleados del referido departamento se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación, al tiempo que quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978.19 2.2.2.
De las actividades de riesgo en el sector público en vigencia del Sistema General de Seguridad Social El artículo 14020 de la Ley 100 de 199321 previó, en un principio, lo siguiente: Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. 17 «Artículo 1º Norma General.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.» 18 «Artículo 10.
Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» 19 «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» 20 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996. 21 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 11 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00116 01 (2619-2016) Demandante: Nancy Fanny Bautista Tolosa Posteriormente, se expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, y del que cabe resaltar su artículo 5, pues a través de este, extendió el régimen general a los servidores que laboren en actividades de alto riesgo para su salud.
No obstante, en atención a esta preceptiva y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno nacional profirió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que circunscribió a las siguientes: Artículo 2º. Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 1.
En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. (Resaltado fuera del texto) 2. En la Rama Judicial. Funcionarios de la jurisdicción penal: Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II. […].
De acuerdo con lo anterior, la labor de los detectives del DAS también se clasificó como de alto riesgo. Asimismo, la norma estableció un régimen de transición especial22 para aquellos que a su entrada en vigencia, esto es, el 4 de agosto de 1994, laboraran en dicha actividad con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. 22 «Artículo 4.
Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» 12 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00116 01 (2619-2016) Demandante: Nancy Fanny Bautista Tolosa Ahora bien, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 200323 derogó el Decreto 1835 de 1994 y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS.
Finalmente, la Ley 860 del 26 de diciembre de 200324 nuevamente se ocupó de regular la materia pensional para los servidores que desempeñan labores de alto riesgo en el DAS y, entre otras cosas, incluyó a la prima de riesgo en el ingreso base de cotización.25 2.2.3. La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen de transición. Postura unificada de la Sección En cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de noviembre de 2000,26 consideró que debía aplicarse en su integridad la normativa precedente.
Así las cosas, inicialmente estimó que debían atenderse aquellos factores salariales que estuvieran previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. No obstante lo anterior, en lo relativo a las actividades de alto riesgo, el Decreto 1137 del 2 de junio de 199427 creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30 % de la asignación básica, entre otros servidores, para los detectives del DAS, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 23 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» 24 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.». 25 Artículo 2.º, parágrafo 4. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de 2000.
Radicación 2004-2000. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 27 «Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 13 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00116 01 (2619-2016) Demandante: Nancy Fanny Bautista Tolosa 132 del 17 de enero de 1994.
Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199428 aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35 % y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con igual denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994, pero reiteró su exclusión como factor salarial. En ese escenario, el Consejo de Estado, en un primer momento, se abstuvo de ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó que aquella prima de riesgo no constituye factor salarial.29 Sin embargo, más adelante consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010,30 según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación.31 Lo anterior, en consideración a que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el valor de la pensión debe ser equivalente al 75 % del promedio de los salarios y primas de toda especie, recibidos durante el último año de servicio, lo cual sustentó la inclusión de la prima de riesgo y otras prestaciones que no estaban previstas por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS.
Bajo esta nueva perspectiva, en la sentencia del 1.º de agosto de 2013,32 la Sección Segunda acogió esta última posición. Al respecto, precisó que como la prima de riesgo se percibía en forma permanente y mensual, formaba parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía integrarse en el ingreso de cotización y en la liquidación de la pensión. 28 «Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 29 Entre otras se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: 250002325000200103086 01(4096-04), demandante: Norma Constanza Castro Quintero; sentencia del 4 de octubre de 2007, radicación: 25000232500020031688 01 (8439-2005), demandante: Nelson Tiberio Ortiz Zárate. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011);
C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 14 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00116 01 (2619-2016) Demandante: Nancy Fanny Bautista Tolosa Con base en el anterior recuento, la Sección Segunda del Consejo de Estado advirtió33 que se habían emitido diversidad de pronunciamientos dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y acciones de tutela, en los cuales se consideró que el cambio jurisprudencial que introdujo la sentencia del 28 de agosto de 2018,34 que modificó el criterio interpretativo frente al IBL en el régimen de transición y se alineó con el expuesto por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013, conllevaba a considerar que las reglas aplicables a la liquidación de las pensiones de los detectives del DAS se derivaban de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores que se deben incluir son los taxativamente previstos por el Decreto 1158 del 3 de junio de 1998.35 Aunado a que particularmente, en relación con la prima de riesgo, se había estimado que para quienes laboraron como detectives, su inclusión era viable como consecuencia de lo señalado por el artículo 3 de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003.
Sin embargo, únicamente podía ser computada cuando se acrediten los aportes que se efectuaron al sistema de seguridad social por dicho concepto. De lo contrario, no debía ser tenida en cuenta en el cálculo de la prestación.36 Bajo tal panorama, en reciente sentencia de unificación, la Sección Segunda del consejo de Estado fijó las siguientes reglas:37 i) Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 23 de septiembre de 2021, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014). 34 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 35 «Por el cual se modifica el artículo 6.º del Decreto 691 de 1994» 36 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de marzo de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-00342-00(AC); sentencia del 3 de junio de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-02097-00(AC);
Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de mayo de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-00342-01(AC). 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014). 15 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00116 01 (2619-2016) Demandante: Nancy Fanny Bautista Tolosa señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40 %, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50 %, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. 16 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00116 01 (2619-2016) Demandante: Nancy Fanny Bautista Tolosa Como fundamento de la decisión, se consideró que el criterio expuesto en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 1.º de agosto de 2013, para el caso particular del DAS, ha sido modificado con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y que ese es el referente que ha llevado a esta Corporación a replantear su posición en cuanto al IBL en diferentes regímenes especiales que cobijan a los servidores públicos, cuyo planteamiento atiende la competencia legal y constitucional tanto del legislador como del ejecutivo para definir el régimen prestacional de los empleados públicos.
Además, dispuso que las reglas jurisprudenciales que en esa providencia se fijaron se aplicarían a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación laboral de la demandante Desde el 20 de enero de 1989 hasta el 31 de diciembre de 2011, la señora Nancy Fanny Bautista Tolosa trabajó al servicio del DAS y desempeñó los cargos de detective alumno, agente y profesional, según hizo constar el coordinador del Grupo Administración de Personal de la entidad38 y se advierte de los certificados de información laboral.39 En el primer documento aludido, se indicó que aquella devengó una prima de riesgo del 35 % sobre la asignación básica mensual.40 38 Folio 7. 39 Folio 59 y 249 a 250 CD, documento denominado «26-Certificado de información laboral- Causante.PDF». 40 Folio 7. 17 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00116 01 (2619-2016) Demandante: Nancy Fanny Bautista Tolosa El 1.º de junio de 2012, la demandante se retiró del servicio, según se advierte en la Resolución 2-0800 del 8 de marzo de 2012, por la cual la secretaria general de la Fiscalía General de la Nación le aceptó la renuncia al empleo de investigador criminalístico II, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Cundinamarca.41 2.3.2.
Sobre los factores salariales y la cotización especial Al expediente se allegaron los siguientes documentos: i) El Formato 3 (B) Certificación de Salarios Mes a Mes expedido por el director seccional administrativo y financiero del DAS, entre enero de 2010 y enero de 2011, la entidad realizó cotizaciones sobre los factores de sueldo y bonificación por servicios.42 ii) Los comprobantes de nómina desde enero de 2010 hasta diciembre de 2011, en el que se describen los conceptos devengados mes a mes.43 iii) Los certificados de factores devengados mes a mes entre enero de 1994 y diciembre de 2011,44 según los cuales percibió asignación básica, auxilio de alimentación, bonificación por servicios, factores por vacaciones, y primas de navidad, de servicios, de vacaciones y de riesgo. iv) La constancia suscrita por la subdirectora de Talento Humano del DAS, según la cual la entidad «envió cotización a cargo del Patrono correspondiente al 8.5 % por Actividad de Alto Riesgo a la Caja Nacional de Previsión Social, desde el 01 de enero de 1996 al 31 de julio de 2003».45 41 Folio 6. 42 Folios 56 y 57. 43 Folios 10 a 34. 44 Folios 35 a 54. 45 Folios 249 a 250 CD, documento denominado «21-Certificado de información laboral- Causante.PDF». 18 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00116 01 (2619-2016) Demandante: Nancy Fanny Bautista Tolosa 2.3.2.
Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio El 18 de enero de 2012, el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, en liquidación expidió la Resolución UGM 027309, por la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a la señora Nancy Fanny Bautista Tolosa, efectiva a partir del 1.º de enero de 2011, pero con efectos fiscales una vez se demuestre el retiro definitivo del servicio.46 Al respecto tuvo en cuenta que i) nació el 20 de septiembre de 1966, ii) acreditó 7753 días laborados; iii) adquirió el estatus de pensionada el 19 de enero de 2009; y vi) la pensión se debía liquidar con el 75 % del promedio de la asignación básica y la bonificación por servicios devengados entre los años 2000 y 2010.
Además, señaló que las disposiciones aplicables eran la Ley 100 de 1993 y los Decretos 01 de 1984, y 1835 y 1158 de 1994. El 26 de abril de 2013, la demandante solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.47 El 6 de agosto de 2013, mediante la Resolución RDP 035996, la UGPP reliquidó la prestación pero en tanto tuvo como fecha de efectividad el 1.º de junio de 2012 y como periodo para liquidar los años 2002 a 2011; sin embargo, señaló que el Sistema General de Pensiones no hizo «ninguna excepción en relación con los factores base de liquidación de la pensión ni la forma de liquidar[la]» razón por la cual ambos aspectos se determinan de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y no con normas anteriores.48 El 17 de septiembre de 2013, la UGPP confirmó la anterior decisión a través de la Resolución RDP 043125, con fundamento en similares consideraciones a las expuestas en el acto recurrido.49 46 Folios 78 a 81. 47 Folios 82 a 89. 48 Folios 97 a 102. 49 Folios 110 a 112. 19 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00116 01 (2619-2016) Demandante: Nancy Fanny Bautista Tolosa 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75 % del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio.
No obstante, en aplicación de las reglas de unificación definidas por esta corporación, en las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición solo se mantienen las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, y en este caso, al Decreto 1835 de 1994, por lo tanto, el IBL y los factores salariales que se deben computar, son los previstos en esta última ley.
Así las cosas, en consideración a que la señora Nancy Fanny Bautista Tolosa se desempeñó como detective desde su vinculación al DAS, puede beneficiarse del régimen especial de pensiones, tal y como lo ha reconocido la entidad apelante. Sin embargo, la prestación debía liquidarse con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del estatus como efectivamente lo dispuso la UGPP en la resolución demandada.
No obstante, en cuanto a los factores salariales que han de tenerse en cuenta, tal y como se expuso en el marco normativo de esta decisión, estos corresponden a los previstos en el Decreto 1158 de 1994 y a la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la Ley 860 de 2003. De manera que de aquellos que la demandante percibió solo tiene derecho a que sean incluidos en el IBL, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo.
Al respecto, si bien se pudo constatar que a la demandante solo se le hicieron descuentos para pensión por los conceptos de asignación básica y bonificación por servicios prestados, y del certificado expedido por el subdirector de Talento Humano del DAS se advierte que se realizó la cotización especial por alto riesgo, la que estaba totalmente a cargo del empleador, pero no efectuó las correspondientes deducciones del salario de la trabajadora, lo cierto es que por virtud de lo dispuesto 20 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00116 01 (2619-2016) Demandante: Nancy Fanny Bautista Tolosa en la aludida Sentencia de Unificación SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022, el empleador estaba en la obligación de girar a la administradora de pensiones estas cotizaciones y su omisión no puede ser oponible a la pensionada para excluir de la liquidación un emolumento al que tenía derecho ni corresponde imponer orden de descuento alguna.
Valga precisar que en la UGPP recae la obligación de iniciar los mecanismos o acciones pertinentes para lograr el efectivo traslado de los aportes no realizados por concepto de la prima de riesgo, a cargo del empleador o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de la supresión del DAS. Como corolario de lo anterior, la Sala encuentra procedente ordenar la reliquidación de la pensión de la demandante, pero únicamente para incluir en el ingreso base de liquidación la prima de riesgo, en los términos señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, teniendo en cuenta que la entidad ya había tenido en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,50 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 21 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00116 01 (2619-2016) Demandante: Nancy Fanny Bautista Tolosa Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,51 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia en atención a que la decisión obedece a un cambio jurisprudencial que se produjo en el trámite del proceso. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios.
Lo anterior comoquiera que la liquidación de la prestación debe efectuarse sobre el 75 %, del promedio de los salarios o rentas que debían ser base de cotización durante los 10 años anteriores al disfrute efectivo de la pensión. Además, los factores salariales que deben incluirse son los siguientes: asignación básica, bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, en los porcentajes señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003; de forma que, en 51 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 22 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00116 01 (2619-2016) Demandante: Nancy Fanny Bautista Tolosa la liquidación se tendrá en cuenta, además de los ya reconocidos, la prima de riesgo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 8 de octubre de 2015, el cual quedará de la siguiente forma: 2.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social reliquidar la pensión mensual vitalicia de vejez reconocida a la señora Nancy Fanny Bautista Tolosa, identificada con la cédula de ciudadanía 39.539.320, teniendo en cuenta el 75 % del promedio de lo cotizado en los 10 años anteriores a su retiro definitivo del servicio, con la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, esta última en los porcentajes señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, a partir del 1.° de junio de 2012, con los reajustes legales correspondientes.
No habrá lugar a efectuar descuento alguno a cargo de la pensionada por concepto de los aportes no realizados por el empleador. A la UGPP le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 8 de octubre de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Nancy Fanny Bautista Tolosa, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 23 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00116 01 (2619-2016) Demandante: Nancy Fanny Bautista Tolosa Tercero. Sin costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.