11001031500020210549001 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05490-01 Demandante: Juan Fernando Torres Chaves 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-05490-01 Demandante: JUAN FERNANDO TORRES CHAVES Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Temas: Contra actos administrativos generales.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 14 de septiembre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. El 19 de agosto de 2021, en ejercicio de la acción de tutela y en nombre propio, el señor Juan Fernando Torres Chaves pidió la protección de los derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad, que estimó vulnerados por la Nación – Presidencia de la República. En consecuencia, la parte actora propuso, textualmente, las siguientes pretensiones: 2.1.

Que tutele los derechos constitucionales y lo acordado en el convenio 98 OIT vulnerados por las accionadas. 2.2. Se ordene a los accionados la modificación del art 2.2.6.1.10.2 y SU RESOLUCION 1405/2021 y, se incluya como beneficiarios los Sindicatos que desarrollen CONTRATOS SINDICALES y en especial los trabajadores bajo los cotizantes 53 y 55 pila. 2.3.

Se exhorte al gobierno nacional en especial Min Trabajo a incluir en su política de empleabilidad y formalización el modelo laboral colectivo. 2.4. Que el fallo que su despacho otorgue ordene se cumpla en el término de 48 horas, si ello no se diera, se ordene iniciar el incidente de desacato pertinente. 2. Hechos y argumentos de la demanda de tutela Del escrito de tutela y del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos y argumentos relevantes: 2.1.

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 688 del 24 de junio de 2021, mediate el cual se adicionó el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo y se creó el apoyo para la generación de empleo para jóvenes dentro de la “Estrategia Sacúdete”. 2.2. El artículo 2.2.6.1.10.2 del mencionado Decreto, estableció que “podrán ser beneficiarios del apoyo para la generación de empleo para jóvenes dentro de la Estrategia Sacúdete personas jurídicas, personas naturales, consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos y cooperativas, que demuestren su calidad de empleadores mediante la planilla integrada de liquidación de aportes- Pila (…);

Parágrafo 11. Se considerarán como empleados o asociados en el caso de las cooperativas de trabajo asociado, solamente las personas que en las planillas de PILA tipo: E Empleador, A Empleados Adicionales, X Empresas en liquidación o reorganización y S Trabajador Radicado: 11001-03-15-000-2021-05490-01 Demandante: Juan Fernando Torres Chaves 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co doméstico, tengan los siguientes tipos de cotizante: 1.

Dependiente, 2. Trabajador doméstico, 22. Profesor de establecimiento particular y 31. Cooperados o pre- cooperativas de trabajo asociado”. 2.3. El Ministerio de Trabajo, por Resolución 1405 del 29 de junio de 2021, definió las reglas de operación del apoyo para la generación de empleo para jóvenes, en el marco de la estrategia “sacúdete”. 2.4.

El Decreto 688 de 2021 y la Resolución 1405 del 29 de junio de 2021, exceptuaron de los beneficios del programa a los sindicatos. 2.5. El demandante pidió ante la Presidencia de la República que le informaran la razón de la exclusión y cómo se podía incluir a los sindicatos. Que la petición fue remitida al Ministerio del Trabajo, que, mediante Oficio 05EE2021210000000053119, le informó al actor que el Decreto 688 estuvo publicado en la página web del Ministerio del 20 de mayo hasta el 4 de junio del 2021 y, dado que ya había sido expedido, no era posible modificar los destinatarios o beneficiarios. 2.6.

A juicio del demandante, la decisión de exceptuar a los sindicatos de los beneficios que trajo el Decreto 688 y la Resolución 1405 de 2021, no solo vulnera los derechos fundamentales invocados sino lo establecido en el Convenio 98 de la OIT. 3. Intervenciones 3.1. La apoderada de la Presidencia de la República solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, porque no cumple el requisito de subsidiariedad. 3.1.1.

Que, en todo caso, la Presidencia no es la responsable de realizar la conducta cuya omisión genera presuntamente la violación, por lo que solicitó su desvinculación al considerar que hay falta de legitimación en la causa por pasiva por parte del Departamento Administrativo de la Presidencia y del Presidente de la República. 3.2. La asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo solicitó que se declarara improcedente las pretensiones de la demanda o, en su defecto, se denegaran.

Explicó que la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el demandante puede controvertir los actos administrativos generales a través de las acciones contencioso administrativas previstas en la Ley 1437 de 2011 y, en esa medida la acción de tutela es improcedente. 3.3. La delegada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó que se declare improcedente la acción de tutela.

Señaló que el demandante carece de legitimación en la causa por activa para buscar el amparo de los derechos fundamentales de los “trabajadores que desarrollan trabajo laboral colectivo”. 3.3.1. Indicó que la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el demandante cuenta con el mecanismo ordinario de simple nulidad del artículo 137 del CPACA a efectos de controvertir la legalidad o motivación de los actos administrativos generales expedidos y que hoy cuestiona.

Que, conforme el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. 3.3.2. Además, indicó que tampoco se demostró la concreción de un perjuicio irremediable, ni se evidenció vulneración a los derechos fundamentales individuales del demandante. 4.

Sentencia impugnada 4.1. Mediante sentencia del 14 de septiembre de 2021, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, declaró improcedente la tutela, en razón a que las pretensiones Radicado: 11001-03-15-000-2021-05490-01 Demandante: Juan Fernando Torres Chaves 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co están dirigidas contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por lo que existe otro medio de defensa judicial, que resulta ser eficaz e idóneo, tal como puede ser el medio de control de simple nulidad y de nulidad por inconstitucionalidad. 4.2.

De igual forma, explicó que el demandante “goza de la oportunidad para ejercer los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad o nulidad simple, establecidos en los artículos 1351 y 1372 del CPACA, contra el Decreto 688 y la Resolución 1405 de 2021, en cuyo trámite puede solicitar, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que según el afectan su situación particular”. 4.3.

Finalmente, concluyó que la tutela tampoco procede como mecanismo transitorio pues no se advirtió que el señor Juan Fernando Torres se encontrara en una situación de gravedad o peligro, que requiriera la adopción de medidas especiales y urgentes por parte del juez de tutela. 5. Impugnación 5.1. La parte actora impugnó la sentencia del 14 de septiembre de 2021 e indicó que no se ponderaron los derechos de quienes se ven afectados con la decisión de no incluir a los sindicatos como beneficiarios de los programas de la “Estrategia Sacúdete”, como es el caso del demandante, que hace parte de la junta directiva de Sintracol. 5.2.

Que si bien existen otros medios de defensa judicial, a su juicio, éstos no son efectivos para la protección de los derechos fundamentales, por cuanto los beneficios creados por las demandadas son temporales y las acciones ordinarias se tardan en resolver, a tal punto que los sindicatos perderían la oportunidad de ser beneficiarios de los programas.

CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela. Generalidades 1.1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 1.2.

La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. 2.

Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, la Sala tendría que verificar si el a quo acertó al declarar improcedente la acción de tutela. Para ello, la Sala estudiara la procedencia de la tutela contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, y luego, la falta de cumplimiento del requisito de subsidiaridad. 1 Cita original. « Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución”. 2 Cita Original « Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05490-01 Demandante: Juan Fernando Torres Chaves 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2. Sobre la improcedencia de la acción de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto 2.2.1. El numeral 5º del artículo 6º del decreto 2591 de 19913 establece que la acción de tutela no procederá «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto», pues existen otros mecanismos judiciales para cuestionarlos, como son la acción de inconstitucionalidad contra las leyes o las acciones de simple nulidad y de nulidad por inconstitucionalidad contra actos generales, según el caso. 2.2.1.1.

La acción de tutela no puede ejercerse para cuestionar ese tipo de actos, pues este mecanismo no está previsto para restablecer la juridicidad posiblemente quebrantada por un acto general, sino para «suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o.

Del decreto en mención»4. 2.2.1.2. En otras palabras, la acción de tutela se concibió como remedio excepcional ante acciones u omisiones que pudieran amenazar o vulnerar derechos subjetivos o personales de estirpe fundamental que se deriven de alguna situación concreta, mas no general. 2.3. Sobre la subsidiariedad 2.3.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.3.2.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó5: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales […]. 2.3.3.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.4.

En el caso concreto, el señor Juan Fernando Torres Chaves cuestiona el Decreto 688 de 2021, expedido por el Ministerio del Trabajo, que creó el apoyo para la generación de 3 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 4 Sentencia No. T-321 de 1993 5 Sentencia C-543 de 1992.

Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05490-01 Demandante: Juan Fernando Torres Chaves 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co empleo para jóvenes dentro de la Estrategia Sacúdete. Igualmente, cuestiona la Resolución 1405 de 2021, también expedida por el Ministerio del Trabajo, que definió las reglas de operación del apoyo para la generación de empleo para jóvenes dentro de la Estrategia Sacúdete. 2.4.1.

De entrada, la Sala advierte que el Decreto 688 de 2021 y la Resolución 1405 de 2021 son actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto. Esa circunstancia, per se, vuelve improcedente la acción de tutela, pues, como se dijo, el numeral 5º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela no procederá “cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. 2.4.2.

Adicionalmente, existen otros mecanismos judiciales para cuestionar actos administrativos generales. En efecto, en los términos del artículo 137 de la Ley 1437 de 20116, el demandante puede ejercer la acción de nulidad simple. Se trata de un mecanismo idóneo y eficaz, pues, junto con la respectiva demanda, puede pedirse el decreto de medidas cautelares, como lo sería la suspensión provisional parcial del Decreto 688 de 2021 y la Resolución 1405 de 2021. 2.4.3.

En efecto, las medidas cautelares del proceso contencioso administrativo permiten que el juez adopte las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales. Incluso, la Sala Plena de esta Corporación7 estableció que las medidas cautelares previstas en los procesos ordinarios resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales, así: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo.

(Resalta la Sala). 2.5. Por otro lado, la Sala advierte que la acción de tutela tampoco procede como mecanismo transitorio, puesto que el demandante no demostró la existencia de un verdadero perjuicio irremediable. Si bien el señor Torres Chaves insiste en la procedencia de la acción de tutela y que los mecanismos ordinarios existentes no son efectivos, lo cierto es que no aportó nuevos argumentos o situaciones especiales que demostraran la necesidad de la intervención urgente del juez de tutela.

En todo caso, debe decirse que, incluso, en el proceso ordinario puede solicitar el derecho de medida cautelares de urgencia, mecanismo que resulta idóneo y eficaz para la protección de los derechos invocados. 6 Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.

Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente. Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. 7 7 Consejo de Estado, Sala Plena.

Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23-42-000-2013-06871- 01. Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05490-01 Demandante: Juan Fernando Torres Chaves 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.1. En otras palabras, no basta con mencionar la existencia de un perjuicio irremediable, sino que se requiere exponer de manera clara en qué consiste la amenaza o vulneración de derecho fundamentales.

El demandante, sin embargo, no explicó razonadamente el perjuicio irremediable que se causaría ni aportó pruebas que soportaran la afectación a sus derechos. 2.5.2. El perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias nocivas, adversas, perjudiciales, que puede producir las decisiones de la administración. Esas decisiones pueden estar revestidas de legalidad y, por ende, las consecuencias perjudiciales de quienes las sufren no son ilegítimas o ilícitas.

No porque una decisión de la administración resulte desfavorable a los intereses de los administrados debe asumirse que existe un perjuicio irremediable que deba evitarse mediante la acción de tutela. De lo contrario, todos los actos administrativos que establecen situaciones desfavorables a los destinatarios tendrían que ser suspendidos por vía de tutela. 2.5.3.

El perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, a tal punto de ser atentados contra los derechos fundamentales.

Esas circunstancias, sin embargo, no se advierten en el presente caso y, por lo tanto, la acción de tutela no procede como mecanismo transitorio. 2.6. Las anteriores razones son suficientes para confirmar la sentencia de primera instancia, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado