CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE (e): JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-03432-00 Demandante: Eliana Natalia Merchán Carvajal Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Temas: Tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho para reclamar el reconocimiento y pago de sanción moratoria por la no consignación de cesantías anualizadas en favor de docente / Condena en costas SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la solicitud formulada por Eliana Natalia Merchán Carvajal, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada en los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 333 de 2021.

Antecedentes 1.1. La solicitud   Eliana Natalia Merchán Carvajal promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 26 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 05001-33-33-029-2022-00224-01.

Como fundamento de la solicitud expuso lo siguiente: i) Presentó, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda en contra de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías establecidas en la ley 50 de 1990, así como el derecho a la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías. ii) El Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Medellín en sentencia del 4 de agosto de 2023 negó las pretensiones de la demanda.

En contra de esta decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación. iii) El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 26 de febrero de 2024 confirmó la decisión del a quo, bajo el argumento que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación de las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento, tal y como se dispuso en la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ 032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023.

Asimismo, se abstuvo de imponer condena en costas en dicha instancia. iv) En relación con esa decisión, la parte actora consideró que la corporación judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el 47 de la Ley 2080 de 2021, que dispone la condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal», lo cual no ocurrió en el asunto contencioso-administrativo cuestionado, sin contar con que al tratarse de una controversia de puro derecho, no se acreditó que la entidad demanda hubiera sufragado gastos judiciales. 1.1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] Solicitó que se protejan los derechos al DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO DE GRATUIDAD, y conforme a esto se REVOQUE DE MANERA PARCIAL, la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINSITRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA MAGISTRADO PONENTE GLORIA GOMEZ MONTOYA radicado: 05001333302920220022401 el numeral segundo donde no conde en constas en esta instancia. […]» (sic). 1.2.

Informes rendidos en el proceso 1.2.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que la sentencia del 26 de febrero de 2024 se encuentra debidamente fundamentada. Frente a lo pretendido por la demandante, refirió que la decisión se ajusta a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en cuyo contenido se dispone no condenar en costas, al no evidenciarse que la demanda formulada se hubiera presentado con manifiesta carencia de fundamento legal.

Destacó que, en la providencia cuestionada, no se impuso condena en costas, al no evidenciarse un acto temerario o de mala fe de la parte vencida en el proceso ordinario. 1.2.2. El Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Medellín efectuó una descripción de las actuaciones procesales surtidas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, resaltó que la decisión de primera instancia se expidió dentro de todos los parámetros legales, con respeto del debido proceso y acceso a la administración de justicia de las partes, sin desconocer derecho alguno. Por otro lado, advirtió que la solicitud de amparo no puede convertirse en una tercera instancia para discutir situaciones jurídicas consolidades y definidas por los mecanismos ordinarios establecidos para ello. 1.2.3 El Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e innovación de Medellín, manifestó que la demanda de tutela carece de relevancia constitucional, por tratarse de un asunto meramente legal y económico, como son las costas procesales. 1.2.4 La Fiduciaria la Previsora S.A – FIDUPREVISORA S.A. pidió que se declare improcedente la solicitud de amparo y, se ordene su desvinculación del asunto, en razón a que la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegada se dirige contra el Tribunal Administrativo de Antioquia. 1.2.5 La Nación, Ministerio de Educación Nacional requirió que se declare improcedente la solicitud de tutela, al considerar que no se evidencia una actuación u omisión por parte de la entidad que constituya una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales de la demandante. 2.

Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) cuestión previa; iii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iv) determinación del problema jurídico; y v) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021, esta Sala es competente para conocer de la presente solicitud de amparo contra el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2.2 Cuestiones previas 2.2.1 De la solicitud de desvinculación de la institución Fiduprevisora S.A. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona tiene derecho a presentar solicitud de tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o por quién actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, tal como lo señala el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991: Artículo 13.

Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. La Corte Constitucional en relación con la legitimación en la causa por pasiva en los trámites de solicitudes de tutela ha considerado: «[…] La legitimación pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental.

En la medida que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”, la misma, en principio, no se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello.

Debe tenerse en cuenta que la acción de tutela está orientada, entre otros principios, por los de informalidad y efectividad del derecho, de manera que  el juez constitucional “debe dar primacía al derecho sustancial y recordar que toda exigencia que pretenda limitar o dificultar el uso de la acción de tutela, su trámite o su resolución, fuera de las simples condiciones plasmadas en la Constitución y en la ley, desconoce la Carta Fundamental.” Ello obliga, por tanto, a remover los obstáculos puramente formales (oficiosidad) y a interpretar la demanda de una forma tal que se favorezca la protección del derecho fundamental, sin perjuicio de las garantías procesales de quien es demandado. […]» La FIDUPRESIVORA S.A. solicitó su desvinculación al considerar que no es la llamada a responder por la presunta vulneración alegada por la parte demandante.

Al respecto, la Sala aclara que su vinculación al presente asunto fue en calidad de tercero con interés, en aras de garantizarle su derecho de defensa y contradicción, pues, la solicitud de amparo se dirige a cuestionar la decisión de segunda instancia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado en cuyo asunto fungió como parte demandada, por lo que se negará su solicitud. 2.2.2.

Delimitación del asunto a decidir Si bien es cierto la pretensión de amparo elevada por la demandante se dirige a cuestionar el numeral segundo de la sentencia del 26 de febrero de 2024 en cuanto resolvió no condenar en costas en esa instancia procesal; sin perjuicio de la forma en que se planteó, entiende la Sala que lo que realmente se objeta es la condena en costas ordenada en primera instancia, confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia; razón por la cual, bajo tal perspectiva se abordará el estudio del asunto. 2.3.

Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.

Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. […]» [Resalta la Sala] Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos, el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales. Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.4.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿la solicitud de tutela presentada por Eliana Natalia Merchán Carvajal es procedente, de conformidad con el requisito de la subsidiariedad? 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva – de la subsidiariedad El artículo 86 constitucional señala que: «[…] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]».

A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: «[…] 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]» Como se observa, la solicitud de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. 2.5.2 Sobre el caso concreto Eliana Natalia Merchán Carvajal acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efectos la sentencia del 26 de febrero de 2024, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la condena en costas impuesta en primera instancia. Lo anterior, al considerar que se incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el 47 de la Ley 2080 de 2021, que dispone la condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal», lo cual no ocurrió en el asunto contencioso-administrativo cuestionado, sin contar con que al tratarse de una controversia de puro derecho, no se acreditó que la entidad demandada hubiera sufragado gastos judiciales.

Para mayor claridad del asunto, la Sala recuerda las actuaciones adelantadas en el referido medio de control según consta en el aplicativo Samai, así: - Eliana Natalia Merchán Carvajal, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros, con el fin de cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2020. - El Juzgado Veintinueve del Circuito Judicial de Medellín en sentencia proferida el 4 de agosto de 2023 negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte vencida En contra de esta decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación, pero sin objetar lo pertinente a la condena en costas. - El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 26 de febrero de 2024 confirmó lo resuelto por el a quo, y se abstuvo de condenar en costas en esa instancia procesal.

Como se observa, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia del a quo, mecanismo que se encuentra regulado en los artículos 243 y 247 de la Ley 1437 de 2011; trámite en el cual, de cara a la discusión traída por Eliana Natalia Merchán Carvajal ante el juez de tutela, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la condena en costas proferida por el Juzgado Veintinueve del Circuito Judicial de Medellín. Al respecto, se encuentra que dicho punto de la litis no fue objeto de discusión a través del recurso de apelación interpuesto, por lo que, al ser vencida la demandante en juicio, la consecuencia lógica era que la decisión de primera instancia fuera confirmada en su integridad, sin realizar análisis alguno respecto de la condena en costas allí impuesta; pues, «el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley» A partir de lo expuesto, encuentra la Sala que la solicitud de tutela presentada por Eliana Natalia Merchán Carvajal no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la condena en constas impuesta en primera instancia no fue apelada, sin perjuicio del recurso que interpuso respecto de los demás aspectos resueltos, frente a lo cual se advierte que en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala declarará improcedente la solicitud de tutela presentada por Eliana Natalia Merchán Carvajal contra el Tribunal Administrativo de Antioquia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Negar la solicitud de desvinculación de la FIDUPREVISORA S.A., de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Declarar improcedente, por no superar el requisito de la subsidiariedad, la solicitud de tutela promovida por Eliana Natalia Merchán Carvajal contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión judicial Tercero. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo Samai, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador