CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202200840 00 Accionante: MARÍA HAYDEÉ MORENO SALAZAR Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se pretende reabrir el debate probatorio y jurídico en su integridad.
Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora María Haydeé Moreno Salazar, de conformidad con el Decreto 333 de 2021. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda La señora María Haydeé Moreno Salazar, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y el Juzgado 30 Administrativo de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de buena fe.
La tutelante elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos):
PRIMERO: Dejar sin valor, ni efecto jurídico la sentencia proferida por el 1 Radicación número: 110010315000202200840 00 Accionante: María Haydeé Moreno Salazar Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) JUZGADO TREINTA (30) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ el nueve (9) de marzo de dos mil veinte (2020), por medio de la cual, resolvió negar las pretensiones invocadas en la demanda, argumentado que, como mi prohijada se encontraba pensionada, no había lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, pues consideró que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política, existía prohibición legal para percibir más de una asignación del tesoro público, desconociendo el mandato establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, dentro del medio de control de restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-3335-030-2018-00563-00.
SEGUNDO: Dejar sin valor, ni efecto jurídico la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C el diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual, resolvió confirmar la sentencia de primer grado, pese a que encontró acreditada la relación laboral al haberse acreditado los elementos de la misma –prestación de servicios personales, subordinación y remuneración-, desconociendo el mandato establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, dentro del medio de control de restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-3335-030-2018-00563-01.
TERCERO: Que se ordene al H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C que en un término no mayor a treinta (30) días, se sirva proferir una nueva decisión dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho proceso promovido por MARÍA HAYDEÉ MORENO SALAZAR contra SUBRED INTEGRADA DEL SERVICIOS DE SALUD SUR ESE, identificado con el radicado No. 11001-3335- 030-2018-00563-01, en el que se tenga en cuenta la totalidad del material probatorio incorporado en debida forma al proceso y se respete el precedente jurisprudencial decantado por el H. CONSEJO DE ESTADO en asuntos de primacía de la realidad. 2.
Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora María Haydeé Moreno Salazar demandó a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio mediante el cual se negó el reconocimiento de la relación laboral existente entre las partes del 2013 al 2016, así como el pago de todas las sumas a título de prestaciones sociales que le corresponden como contraprestación por la labor desempeñada.
A título de restablecimiento del derecho, se solicitó que se declarara que entre las partes existió una relación legal y reglamentaria y, como consecuencia, se ordenara a la entidad demandada a pagarle los salarios y prestaciones sociales derivados de la misma y 500 SMLMV por concepto de perjuicios morales. 2 Radicación número: 110010315000202200840 00 Accionante: María Haydeé Moreno Salazar Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) En audiencia del 9 de marzo de 2020, el Juzgado 30 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que como la ahora tutelante se encontraba pensionada, “no había lugar al reconocimiento de prestaciones sociales”.
La parte demandante apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el que, mediante sentencia de 10 de noviembre de 2021, confirmó el fallo de primera instancia. 3. Fundamentos de la demanda La accionante señaló que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto sustantivo, porque realizaron una interpretación desproporcionada del artículo 128 de la Constitución Política, toda vez que “extienden los efectos de la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público (…) a las indemnizaciones que se generan por suscribir contratos de prestación de servicios”.
Explicó que el concepto de “asignación” al que se refiere dicha norma (trascripción literal con posibles errores incluidos): … hace referencia a los emolumentos que reciben los empleados públicos, situación que difiere del personal vinculado a través de contratos de prestación de servicios, para ocultar una verdadera relación laboral, pues frente a estos últimos (contratistas) la misma jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sostenido que, es imposible que se declare que existió una relación legal y reglamentaria, como quiera que, no media resolución de nombramiento y acta de posesión, además, conforme al artículo 122 de la Constitución Política, no puede haber empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveerlo se requiere que esté contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Resaltó que se desconoció que el concepto “asignación” no puede equipararse a la indemnización solicitada en el proceso ordinario, pues esta se circunscribió a “los derechos prestacionales generados ante la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios” suscritos entre la tutelante y la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE.
Adujo que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se acreditaron todos los elementos exigidos por el artículo 2 del Decreto 2127 de 3 Radicación número: 110010315000202200840 00 Accionante: María Haydeé Moreno Salazar Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 1945 para considerar que existió un contrato de trabajo, esto es, actividad personal del trabajador, subordinación o dependencia y salario como retribución del servicio.
Agregó (trascripción literal con posibles errores incluidos): … en el sub lite, la administración en claro abuso de su posición dominante trasgrede en forma palmaria y reiterada la normatividad laboral, imponiendo (aprovechándose de la necesidad de trabajar de la actora) a la persona natural la carga de desempeñar las labores de un empleado ocultando la verdadera realidad, diseñando ladinamente documentos anexos a los contratos de prestación de servicios tales, todo esto pretendiendo ocultar la verdadera realidad, colocando al trabajador en condiciones realmente desventajosas frente al propio ordenamiento jurídico, por lo que lo mínimo que puede ocurrir, es que la jurisdicción laboral administrativa imponga a la demandada las consecuencias de ese funcionamiento irregular, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, proclamando para ello el artículo 53 de la Carta Política.
Lo ha dicho la reiterada jurisprudencia en aplicación de los más elementales principios que gobiernan las relaciones laborales, que si la administración pública desconociendo y burlando la ‘primacía de la realidad’, en el más grosero ejemplo del abuso de posición dominante, impone a las personas naturales que se encuentran en estado de necesidad como lo es la urgencia de tener un empleo para poder ganar el sustento diario y el de su familia, como ha ocurrido en el presente caso, la carga de desempeñar de facto atribuciones de trabador oficial o empleado público, ocultando su verdadera condición tras de un contrato de prestación de servicios, omitiendo por lo mismo el deber constitucional de efectuar las formalidades de la vinculación, no tiene porque el particular que cumple de hecho funciones de trabajador oficial o empleado público sufrir las consecuencias de ese proceder perverso de la administración. Concluyó que las autoridades judiciales accionadas “… incurren en una la interpretación irracional y claramente perjudicial para los intereses legítimos de mi prohijada, toda vez que, aunque se demostraron los elementos constitutivos de la relación laboral, se abstienen de ordenar el pago de la indemnización”. 4.
La oposición 4.1. Mediante providencia de 4 de febrero de 2022, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó, como tercero con interés, a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., los que se pronunciaron en los siguientes términos: 4.1.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, señaló que comparte de tesis de procedencia de acción de tutela contra 4 Radicación número: 110010315000202200840 00 Accionante: María Haydeé Moreno Salazar Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) providencias judiciales e invocó, como medio de prueba, la sentencia cuestionada, “… en la que se puede verificar que no existe vulneración alguna los derechos fundamentales del accionante, con la decisión tomada bajo el análisis fáctico y jurídico que se hizo en esa oportunidad”.
Con todo, refirió que “me someto al juicio de valoración de nuestro superior para que aborde el estudio de fondo de la sentencia proferida dentro del expediente con radicado (…) y decida en consecuencia”. 4.1.3. El Juzgado 30 Administrativo de Bogotá solicitó que “a fin de tomar la decisión que corresponda, se sirva tener en cuenta los razonamientos de hecho y de derecho que se expusieron tanto de primera como de segunda instancia”. 4.1.4.
La Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE se opuso al amparo solicitado, tras considerar que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, dado que el debate se centra en un asunto meramente legal; se busca convertir el mecanismo constitucional en una tercera instancia y no se encuentra una relación directa con la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de la tutelante.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 5 Radicación número: 110010315000202200840 00 Accionante: María Haydeé Moreno Salazar Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características2.
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son3: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Radicación número: 110010315000202200840 00 Accionante: María Haydeé Moreno Salazar Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. 7 Radicación número: 110010315000202200840 00 Accionante: María Haydeé Moreno Salazar Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado4. 2.
Caso concreto La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, tal como pasa a explicarse. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
En ese sentido, ese alto tribunal expuso (trascripción literal): Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.
De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’5 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que 5 Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 8 Radicación número: 110010315000202200840 00 Accionante: María Haydeé Moreno Salazar Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.
En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’6. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’7.
Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’8.
Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios9 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber10: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.
Revisada la demanda se evidencia que la señora María Haydeé Moreno Salazar acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir el debate suscitado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, a partir de allí, obtener que se declare la nulidad del acto mediante el cual se negó el 10 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Sentencia T–422 de 2018. 8 Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. 7 Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. 6 Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. 9 Radicación número: 110010315000202200840 00 Accionante: María Haydeé Moreno Salazar Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) reconocimiento de la relación laboral existente entre las partes del 2013 al 2016 y el pago de todas las sumas que le habrían de corresponder como contraprestación por la labor desempeñada, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. Tan evidente resulta que la parte actora busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, que en la presente acción se plantearon los mismos argumentos que dieron lugar al recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada por el Juzgado 30 Administrativo de Bogotá en audiencia del 9 de marzo de 2020, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.
Lo anterior se evidencia si se tiene en cuenta que en el recurso de apelación –al igual que se hizo en la demanda de tutela– se alegó: Como argumentos de la impugnación señaló que, es absolutamente indubitable que, en la relación de la actora con la demandada se presentaron todos los elementos de una relación de trabajo del sector público, como aparece probado en el expediente, dándole plena aplicación a los principios constitucionales laborales que tienen vigencia luego de la Carta de 1991.
(…) Finalmente, comoquiera que el juez de primera instancia centró sus argumentos en el hecho de que la demandante devenga pensión, debe señalarse que, tal reconocimiento fue posterior a la labor prestada como contratista de la ESE, por lo tanto, queda descartada de plano la simultaneidad de la que habla11. Estos aspectos fueron analizados y definidos de manera razonable mediante providencia de 10 de noviembre de 2021, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, confirmó la decisión de primera instancia, tras considerar que (transcripción literal): (…) Dado que se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante, al igual que la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, bien se puede concluirse que están probados los elementos de la relación laboral y que el Hospital de Meissen II Nivel ESE, ahora Subred integrada de Servicios de Salud Sur ESE, vinculó a la demandante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, para encubrir la naturaleza real de la labor que desempeñó.
Por todo lo anterior, al dar aplicación al principio de primacía de la realidad 11 Extractado del fallo de segunda instancia. 10 Radicación número: 110010315000202200840 00 Accionante: María Haydeé Moreno Salazar Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) sobre las formalidades, regulado en el artículo 53 de la Constitución Política, es indiscutible que fueron acreditados los elementos que tipifican una verdadera relación de tipo laboral, al encontrarse desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la contraprestación y la continuada subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad.
Es de advertir que no puede prosperar la pretensión de que se declare que existió una relación legal y reglamentaria, porque, conforme a lo establecido en el artículo 122 de la Carta Política no puede haber empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveerlo se requiere que esté contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, es regla de la función pública que no se puede soslayar.
De antaño y en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, el Consejo de Estado ha sido enfático al señalar que, la desnaturalización del contrato de prestación de servicios conllevaría el derecho de las prerrogativas prestacionales de orden laboral en igualdad de condiciones al personal de planta que cumplía idénticas funciones o asimilables, sin que por ello adquiera la calidad de empleado público como tal.
Pese a lo anterior, en este caso, muy particular, verifica la Sala, que la demandante demostró que por estar jubilada no estaba obligada a hacer aportes a pensiones, salud y riesgos laborales como se verifica en el expediente digital. A pensiones no realizaba aportes por cuanto mediante resolución 15136 de 17 de abril de 2009 el ISS le reconoció pensión de jubilación a partir del 1o de mayo de 2009 y la salud es un derecho de la persona pensionada para la que aporta con descuento directo de su mesada pensional.
Este hecho, tal como lo analizó el a quo, en su decisión única que abordó este punto, lleva a la Sala a analizar y hacer lectura del caso en lo que sería el restablecimiento del derecho laboral que pide, para determinar: ¿qué ocurre si una persona jubilada se vincula mediante contrato de prestación de servicios y esa relación contractual resulta simulada o desnaturalizada? El asunto obliga a verificar si existe incompatibilidad entre la pensión de jubilación y prestaciones sociales derivadas de un contrato de prestación de servicios que en la práctica resultó simulado. 5.2.
Incompatibilidad entre la pensión de jubilación y las prestaciones derivadas de un contrato de prestación de servicios simulado. El Tribunal parte de la premisa legal según la cual, de conformidad con el literal e) del artículo 19 de la ley 4a. de 1992, los honorarios que de manera formal se establecieron en los contratos de prestación de servicios, por esa regla general, no resultaban incompatibles con la prestación social (pensión) que percibía la pensionada.
O lo que es lo mismo, cualquier persona con pensión de jubilación está plenamente autorizada para contratar y percibir honorarios como contratista independiente. Pero solo honorarios, no para fungir como empleada pública o deprecar montos equivalentes a prestaciones sociales, si su contrato fue desnaturalizado, que es la deducción lógica a partir de la misma regla legal.
Y en este punto específico, bien lo abordó el a quo, cuando analizó la figura, a partir de la sentencia C-133 de 1993 de la Corte Constitucional que estudió el 11 Radicación número: 110010315000202200840 00 Accionante: María Haydeé Moreno Salazar Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) artículo 128 de la Constitución Política respecto a la incompatibilidad en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de percibir más de una asignación del tesoro público.
En efecto, el desarrollo legal de la ley 4a. de 1992, en su artículo 19 dice lo siguiente: (…) Estas excepciones ratifican, que el sueldo de empleado público que se percibe en servicio activo es incompatible con la pensión que se recibe del tesoro público; si en cambio, el mismo sueldo y pensión son compatibles con los honorarios del personal de la salud, pero no abarca este concepto, las prestaciones derivadas de un contrato de prestación de servicios desnaturalizado, que permite pago de prestaciones sociales iguales al del personal de planta.
Se conoce en el ordenamiento el decreto 1083 de 2015 que señala que la persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio. De ello se deduce que el pago de prestaciones por la prestación material del servicio en un contrato desnaturalizado que hace presumir una relación laboral tiene idénticas connotaciones de servicio activo, por ello tales emolumentos resultan incompatibles con la asignación de pensión de vejez o jubilación. Claro es, que, en similar sentido a lo dicho por el a quo: i) los recursos que destina la ESE para pagar salarios y prestaciones son de origen público; ii) en los procesos en los que se concluye con declaratoria de desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la orden de restablecimiento es de naturaleza laboral; iii) los empleados públicos que reciban pensión de jubilación o vejez, pueden ser contratados para percibir honorarios más no pueden fungir formal o materialmente como servidores regidos por una relación laboral, sea la legal o reglamentaria, o materialmente con derecho al pago de prestaciones sociales por desnaturalización de un contrato de prestación de servicios.
Como viene de estudiarse, materialmente la demandante fue tratada bajo las exigencias del personal subordinado de planta, y eventualmente, si no estuviera jubilada y recibiendo la pensión de jubilación, tendría derecho a percibir prestaciones sociales iguales a dicho personal porque como contratista demostró que su contrato en la práctica fue simulado.
En efecto, cuando se tuvo que abordar la orden de restablecimiento, nos encontramos con el hecho que la actora estaba pensionada. La pensión a no dudarlo, es compatible con el pago de honorarios, pero no lo es con las prestaciones que reclama, derivadas de la desnaturalización del contrato de prestación de servicios. Acceder al pago de prestaciones sociales o su equivalente, en las circunstancias analizadas de la demandante pensionada, basado en que en la práctica su contrato fue desnaturalizado, es tanto como permitir, el recibo de doble asignación del tesoro, que está prohibido por el artículo 128 constitucional; su caso no se subsume en las excepciones legales.
Bajo las anteriores consideraciones, se debe confirmar la decisión de negar las pretensiones que esencialmente se dirigen al restablecimiento del derecho laboral, pese a que se demostró la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios, por las razones ampliamente explicadas de la incompatibilidad que se funda en la condición de pensionada que estuvo percibiendo en el mismo tiempo de los contratos de prestación de servicios, mesadas pensionales de naturaleza pública. 12 Radicación número: 110010315000202200840 00 Accionante: María Haydeé Moreno Salazar Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Valga concluir que no puede declararse la relación laboral entre el 1o de marzo de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2016, como se solicita en la demanda con restablecimiento del derecho, porque la actora era persona con derecho de mesada pensional de naturaleza pública, que la excluye del derecho a percibir prestaciones sociales si materialmente el vínculo contractual que tuvo fue desnaturalizado.
Bien recibidos fueron sus honorarios, para lo cual estaba autorizada según la norma legal de la ley 4a. de 1992. Recuérdese que la función pública es plenamente reglada, por una parte, en virtud del artículo 122 constitucional, no puede declararse a su favor la relación legal y reglamentaria, y si bien es cierto por la desnaturalización eventualmente podía percibir prestaciones sociales, la misma regla de la función pública lleva a concluir que, si como pensionada no podía tener derecho al servicio activo en el sector público devengando pensión y salario, tampoco puede deprecar el equivalente a prestaciones por la contratación simulada.
De allí que no se hace necesario entrar a determinar cada una de las prestaciones que solicita en la demanda, debido a su incompatibilidad como se ha explicado. En ese contexto, la Subsección considera que lo pretendido por la parte accionante es que se realice un nuevo estudio frente a lo definido razonablemente por el juez natural, lo que se conlleva a la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por el incumplimiento del requisito de la relevancia constitucional, tal y como lo ha establecido esta Corporación. De conformidad con lo anterior, se declarará la improcedencia del amparo solicitado por la señora María Haydeé Moreno Salazar, por no cumplirse con el requisito de la relevancia constitucional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: Declarar improcedente la acción de tutela promovida por la señora María Haydeé Moreno Salazar, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 13 Radicación número: 110010315000202200840 00 Accionante: María Haydeé Moreno Salazar Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia)
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 14