76001233300020160091601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 76001-23-33-000-2016-00916-01 Número interno: 3148-2020 Actor: Julián de Jesús Hernández Cifuentes Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reliquidación de pensión de jubilación beneficiario del régimen de transición. IBL de la Ley 100 de 1993- Decreto 546 de 1971- Régimen especial de la Rama Judicial La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 28 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Julián de Jesús Hernández Cifuentes, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes declaraciones y condenas: i) La nulidad parcial de la Resolución No. 900687 del 14 de septiembre de 2012[1], proferida por el ISS que reconoció una pensión de jubilación a favor de la parte actora. ii) La nulidad de la Resolución GNR 305081 de 16 de noviembre de 2013[2], expedida por la entidad demandada que negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la parte accionante. iii) La nulidad de la Resolución GNR 985 de 5 de enero de 2015[3], proferida por la entidad accionada que resolvió un recurso de reposición, en el sentido de confirmar el anterior acto administrativo. iv) La nulidad de la Resolución VPB 73341 de 4 de diciembre de 2015[4], por la cual se resolvió el recurso de apelación, que confirmó la decisión de 16 de noviembre de 2013.

Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez, con el 75% “de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio (…) más el 6% que atribuye del Decreto 1835 de 1994”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. Asimismo, solicitó que se condene a la entidad accionada pagar el retroactivo desde el 20 de enero de 2012, correspondiente a la diferencia que resulte entre la pensión reconocida y el valor que se ordene en la sentencia por concepto de reliquidación, con fundamento en el IPC.

Exigió que se condene a la entidad accionada a dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA y al pago de las costas y agencias en derecho. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[5]: El señor Julián Jesús Hernández Cifuentes laboró al servicio de la Rama Judicial desde el 19 de mayo de 1995 al 20 de enero de 2012, desempeñando el último empleo como Fiscal 41 Seccional Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Buenaventura (Valle), en encargo.

El 14 de enero de 2011, la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez. Mediante Resolución No. 900687 de 14 de septiembre de 2012, el ISS reconoció a favor del señor Julián de Jesús Hernández Cifuentes una pensión de vejez por valor de $2.467.815, con el 75% de la asignación mensual más elevada en el último año de servicio, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en consonancia con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, con efectividad del 20 de enero de 2012.

El 4 de enero de 2013[6], el actor solicitó la reliquidación pensional con el 90% de la asignación más alta devengada en el último año de servicio y con la totalidad de factores salariales devengados, conforme con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, en consonancia con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, exigió incluir el 6% por concepto de prima de riesgo, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1835 de 1994.

A través de Resolución GNR 305081 de 16 de noviembre de 2013, la entidad accionada negó la solicitud de reliquidación presentada por la parte demandante. El 17 de julio de 2014[7], el señor Julián de Jesús Hernández Cifuentes interpuso recursos de reposición en subsidio de apelación, reiterando los mismos argumentos de la solicitud de 4 de enero de 2013.

Mediante Resoluciones GNR 985 de 5 de enero de 2015 y VPB 73341 de 4 de diciembre de 2015, la entidad accionada resolvió los recursos de reposición y apelación interpuestos por el actor, respectivamente, en el sentido de confirmar el anterior acto administrativo. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, artículos 2,5,11,13,29,42,48 y 53 Ley 33 de 1985, artículo 1 Ley 100 de 1993, inciso 2º del artículo 36 Decreto 546 de 1971, artículo 6 Decreto 717 de 1978, artículo 12 Decreto 911 de 1978, artículo 4 Decreto 247 de 1997, artículo 1º Decreto 1251 de 2009 Al explicar el concepto de violación la parte accionante señaló que tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con el 75% del promedio de los factores salariales devengados y la asignación mensual más elevada en el último año de servicio, conforme con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, en consonancia con lo previsto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978.

Asimismo, precisó que se le debe incluir el 6% previsto en el Decreto 1835 de 1994, “por ser funcionario de alto riesgo”. 2. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones, mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, así[8]: Indicó que si bien la parte accionante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que éste solo conserva la edad, tiempo y monto del régimen anterior (Decreto 546 de 1971), de modo que el IBL aplicable es el contenido en el artículo 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Como excepciones propuso las que denominó como inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 28 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas)[9]. Señaló que el régimen pensional aplicable al actor es el contenido en el Decreto 546 de 1971, pero solo en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, toda vez que el IBL de la pensión de vejez no hace parte del régimen de transición, razón por la que se aplica lo contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en consonancia con el Decreto 1158 de 1994.

Por tanto, consideró que la entidad acertó al liquidar la pensión sobre los factores cotizados en los últimos 10 años de servicios. 4. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, argumentando que no le asiste razón al Tribunal al considerar que únicamente el régimen de transición pensional comprende los conceptos de edad, semanas de cotización y tasa de reemplazo, excluyendo el IBL y los factores salariales devengados[10].

Indicó que el señor Julián Hernández, en virtud de los principios de favorabilidad e inescindibilidad, tiene derecho a la reliquidación de su pensión con el 75% de la asignación mensual más elevada en el último año de servicio (01 de enero de 2011 al 31 de enero de 2012), “más el 6% que atribuye del Decreto 1835 de 1994, por ser funcionario de alto riesgo”, conforme con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, en consonancia con los factores previstos en los Decretos 717 de 1978, 1045 de 1978 y 1251 de 2009. 5.

Alegatos de conclusión La parte actora guardó silencio La entidad demandada[11] precisó que la jurisprudencia vinculante sobre la aplicación del régimen de transición estableció que el IBL debe entenderse conforme a las reglas señaladas por la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, por lo que no le asiste razón a la parte accionante. 6.

El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará, si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del accionante, reconocida conforme el Decreto Ley 546 de 1971, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, incluye la asignación más elevada del último año de servicio, con la totalidad de los factores salariales devengados, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.

Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos: 2.1. Ingreso base de liquidación de los servidores o ex servidores de la Rama Judicial beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 2.2. Lo probado en el proceso; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público. Sentencia de unificación del 11 de junio de 2020. La Sección Segunda de esta Corporación, en providencia del 11 de junio de 2020, fijó las reglas sobre el ingreso base de liquidación, en el régimen especial de jubilación de la Rama Judicial y el Ministerio Público, beneficiarios de transición normativa de la Ley 100 de 1993[12].

Así, el servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión, siempre que: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si hombre, 35 años de edad si es mujer o; b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento la edad de 50 años si es mujer o 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;[13] c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.

En cuyo caso, el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.

El fallo de unificación del 11 de junio de 2020 se remitió a las reglas y subreglas fijadas en la providencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que trató el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que se pensionaron según la Ley 33 de 1985.

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. […] 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”[14]. 2.2.

Lo probado en el proceso El señor Julián de Jesús Hernández Cifuentes nació el 10 de octubre de 1954[15]. El Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución No. 900687 de 14 de septiembre de 2012, reconoció al señor Julián de Jesús Hernández Cifuentes una pensión de vejez por valor de $2.467.815, efectiva a partir del 20 de enero de 2012.

Para lo cual se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. El señor Julián de Jesús Hernández Cifuentes a 1º de abril de 1994, contaba con 821 semanas de cotización, es decir, más de 15 años. 2. Que el accionante cotizó interrumpidamente al ISS para pensiones del 22 de enero de 1973 al 19 de enero de 2012 y prestó sus servicios por más de 10 años en la Rama Judicial. 3.

Que el actor reúne los requisitos del Decreto 546 de 1971, al cumplir 55 años de edad y más de 10 años de servicio exclusivos a la rama judicial. 4. Para los efectos del periodo de liquidación y el porcentaje de la prestación se toma lo establecido en la mencionada norma, es decir, con el 75% de la asignación mensual más elevada durante el último año de servicio con los factores salariales devengados en ese mismo periodo. 5.

En el IBL incluyó los factores salariales establecidos en artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en consonancia con el artículo 45 de Decreto 1045 de 1978, tales como las primas de navidad, de servicio y de vacaciones, bonificación por servicios prestados y bonificación por actividad judicial. El 4 de enero de 2013[16], el actor solicitó la reliquidación de su pensión con el 90% de la asignación más alta devengada en el último año de servicio y con la totalidad de factores salariales devengados, conforme con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, en consonancia con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, exigió incluir un 6% por concepto de prima de riesgo de conformidad con lo establecido en el Decreto 1835 de 1994. A través de Resolución GNR 305081 de 16 de noviembre de 2013, la entidad accionada negó la solicitud de reliquidación presentada por la parte demandante, al considerar que es improcedente fraccionar los elementos de edad, tiempo de servicios y porcentaje de liquidación del régimen anterior con el IBL del “nuevo régimen”, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en consonancia con el Decreto 546 de 1971.

En relación con la prima de riesgo, indicó que no es viable computar tal prestación en tanto que el acto administrativo de reconocimiento incluyó la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme con el Decreto 717 de 1978 y dentro de esa normativa dicha prestación no se encuentra prevista como factor para liquidar del IBL.

El 17 de julio de 2014[17], el señor Julián de Jesús Hernández Cifuentes interpuso recursos de reposición en subsidio de apelación, reiterando que tiene derecho a la reliquidación de su pensión con el 90% de la asignación más alta devengada en el último año de servicio y con la totalidad de factores salariales devengados, conforme con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 en consonancia con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, exigió incluir un 6% por concepto de prima de riesgo de conformidad con lo establecido en el Decreto 1835 de 1994. Mediante Resoluciones GNR 985 de 5 de enero de 2015 y VPB 73341 de 4 de diciembre de 2015, la entidad accionada resolvió los recursos de reposición y apelación interpuestos por el actor, respectivamente, en el sentido de confirmar el anterior acto administrativo.

Por medio de Resolución 2-3979 de 20 de diciembre de 2011[18], la Secretaría de la Fiscalía General de la Nación aceptó la renuncia del demandante, a partir del 20 de enero de 2012, en el cargo de Asistente de Fiscal II en provisionalidad de la Dirección Seccional de Fiscalías de Buga. El último empleo desempeñado por el actor fue como Fiscal 41 Seccional Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Buenaventura (2011-2012) en encargo, según los hechos probados en la demanda y confirmados en la contestación, junto con los actos administrativos expedidos por la Fiscalía General de la Nación de 1 de enero a 31 de julio de 2011 y el reporte de cotización en pensiones de 26 de abril de 2016[19].

Acorde con Certificado de devengados y deducciones de 27 de agosto de 2012[20], expedido por la Fiscalía General de la Nación, el señor Julián de Jesús Hernández recibió por concepto de factores salariales de enero a diciembre de 2011, los siguientes emolumentos: (i) sueldo; (ii) vacaciones; (iii) diferencia del sueldo, en encargo; (iv) diferencia de gastos de representación, en encargo;

(v) prima de navidad; (vi) prima de servicios; (vii) prima de vacaciones; (viii) bonificación por servicios; (iv) prima de productividad; (x) diferencia de prima de productividad; (xi) diferencia de prima de servicios, en encargo; (xii) diferencia prima de navidad en encargo; (xiii) bonificación por actividad judicial; (xiv) diferencia del Decreto 1251 de 2009, en encargo.

Caso concreto La Sala observa que en el sub judice la entidad accionada reconoció al actor una pensión de jubilación, conforme con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, y con los factores salariales del artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en concordancia con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Sin embargo, la parte demandante en sede judicial solicita que dicha prestación sea liquidada con fundamento en el 75% del promedio todos los factores salariales devengados y la asignación más alta durante el último año de servicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

Adicionalmente, exige incluir un 6% por concepto de prima de riesgo de conformidad con lo establecido en el Decreto 1835 de 1994, al ser funcionario de alto riesgo. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda al considerar que el régimen pensional aplicable al actor es el contenido en el Decreto 546 de 1971, pero solo en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, toda vez que el IBL de la pensión de vejez no hace parte del régimen de transición, razón por la que se aplica lo contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en consonancia con el Decreto 1158 de 1994.

Inconforme con esta decisión, la parte demandante alega que el señor Julián Hernández, en virtud de los principios de favorabilidad e inescindibilidad en materia laboral, tiene derecho a la reliquidación de su pensión con el 75% de la asignación mensual más elevada en el último año de servicio (01 de enero de 2011 al 31 de enero de 2012), “más el 6% que atribuye del Decreto 1835 de 1994, por ser funcionario de alto riesgo”, conforme con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, en consonancia con los factores establecidos en los Decretos 717 de 1978, 1045 de 1978 y 1251 de 2009.

Visto lo anterior, la Sala precisa que en el marco del recurso de apelación, no está en discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ni la aplicación de la normativa especial de la Rama Judicial (Decreto Ley 546 de 1971) Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección acudirá a la regla jurisprudencial fijada por la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 11 de junio de 2020, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[21].

La misma Sección precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado”. Se colige entonces, que el demandante como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, preserva de su régimen anterior (Decreto 546 de 1971) los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (tasa de reemplazo).

Sin embargo, en cuanto al ingreso base de liquidación (periodo de liquidación) se aplican las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Y, los factores son los contemplados en “el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas” [22].

Por lo tanto, el señor Julián de Jesús Hernández Cifuentes no tiene derecho a la liquidación de la mesada pensional con la asignación más elevada del último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados, en la medida que el IBL de su pensión es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y los factores para liquidar la pensión solo pueden ser sobre los que realizó las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en aplicación del inciso sexto del Acto Legislativo 01 de 2005.

De modo que la Sala no puede censurar la legalidad de los actos demandados en lo favorable al interesado, razón por la que se abstendrá de emitir un pronunciamiento al respecto. De la prima de riesgo y el Decreto 1835 de 1994 El demandante en el recurso de apelación insiste en que se incluya en la liquidación pensional “el 6% que atribuye el Decreto 1835 de 1994, por ser funcionario de alto riesgo”.

Sobre el particular se precisa que en sede administrativa el pronunciamiento versó sobre el cómputo de la prima de riesgo para efectos pensionales. Sin embargo, en la demanda y el recurso, la parte interesada invoca un incremento del 6% presuntamente ordenado por el Decreto 1835 de 1994. Ahora bien, se destaca prima facie que la pretendida prima no fue devengada por el accionante, comoquiera que no se encuentra relacionada en el certificado, devengados y deducciones de 27 de agosto de 2012[24], expedido por la Fiscalía General de la Nación. Lo cual está en consonancia con el Formato de salarios 3B de 10 de noviembre de 2010[25], donde no obran cotizaciones sobre dicho factor salarial.

En este orden de ideas, visto que en el sub judice el accionante no acreditó que la prima de riesgo haya sido devengada, se incumplió con la carga de la prueba de demostrar los supuestos de hecho que soportan lo reclamado. En todo caso, la Sala precisa que en el evento hipotético de estudiarse la inclusión de la referida prima como factor salarial, lo cierto es que el valor de la pensión disminuiría, en tanto el análisis de legalidad de los actos administrativos demandados debe hacerse atendiendo las reglas previstas en el IBL de la Ley 100 de 1993, lo que incidiría en el monto de su pensión, haciendo más gravosa la situación en que se encontraba el actor antes de acudir a la administración de Justicia. Por otra parte, se destaca que el interesado invoca el Decreto 1835 de 1994, empero este regula una pensión de vejez especial por actividades de alto riesgo (artículo 5), para determinadas labores que se relacionan en el artículo 2, norma que se aplica en virtud de la transición dispuesta en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.

Mientras que, en el caso bajo estudio, el señor Julián de Jesús Hernández tiene reconocida una pensión de jubilación regulada por el régimen especial de la rama judicial, y no está acreditado que lo pretendido sea que se varie el régimen pensional. Por el contrario, lo pedido por el actor es un incremento del 6% que supuestamente regula el citado decreto.

Pues bien, en lo que concierne al porcentaje del 6%, en el marco de las actividades de alto riesgo, lo que se observa es que el Decreto 1281 de 1994, sí preveía 6 puntos adicionales por concepto de cotización especial a cargo de empleador (art. 5), que fue aumentada por el Decreto 2090 de 2003 a 10 puntos (art. 5). Previsiones que en todo caso no conciernen al objeto del litigio en el presente proceso donde lo reclamado es una reliquidación pensional bajo el régimen especial de la rama judicial.

Visto lo anterior, para la Sala se impone la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de junio de 2019, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: Se reconoce personería a la señora Stella Marcela Álvarez Montes para actuar como apoderada sustituta de la entidad demandada, de conformidad con el memorial visible a índice 21 SAMAI.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

QUINTO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA ----------------------- [1] Folios 7-11 [2] Folios 26-28 [3] Folios 38-41 [4] Folios 43-46 [5] Folios 58-76 [6] Folios 12-24 [7] Folios 29-36 [8] Folios 98-109 [9] Folios 158-163 [10] Folios 113-150 [11] Índice 13 Aplicativo SAMAI [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-S2- 021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001233300020160063001 (4083-2017). [13] Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. [14] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012- 00143-01 [15] Folio 38 reverso [16] Folios 12-24 [17] Folios 29-36 [18] Folio 57 [19] Folios 52-56; 47-50 [20] CD a folio 1 bis [21] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2- 021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017) [23] Sentencia de tutela del 7 de marzo de 2019, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado AC 11001-03-15-000-2018-03765-01, actor José del Carmen Herrera Urrego [24] CD a folio 1 bis [25] Ibídem