Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D. C., 4 de mayo de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06461-01 Demandante: Manuel Fernández Díaz Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela.
Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela/ Subsidiariedad Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia por medio de la cual se remitieron copias de su actuación como apeorado judicial en un asunto de nulidad y restablecimiento a la las autoridades disciplinarias y penales, para lo de su competencia. De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandante contra la Sentencia de 26 de noviembre de 2021, mediante la cual la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la tutela de la referencia. Contenido: 1.
Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 21 de septiembre de 2021, Manuel Fernández Díaz presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cesar y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al (se trascribe) “debido proceso, acceso a la administración de justicia, derecho fundamental del apelante único, protección del estado contra imputaciones lesivas a la honra, al buen nombre de personas naturales y a la igualdad”, con ocasión de las Sentencias de 5 de noviembre de 2015 y 27 de agosto de 2020, así como el Auto de 27 de mayo de 2021, proferidos dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 20001-23-33-003-2014-00174-00/01. 2.
A título de amparo constitucional, solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06461-01 Demandante: Manuel Fernández Díaz Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela.
Segunda instancia Decisión: Confirma – Improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 7 “ORDENAR la protección de los derechos fundamentales DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, DERECHO FUNDAMENTAL DEL APELANTE UNICO, PROTECCION DEL ESTADO CONTRA IMPUTACIONES LESIVAS A LA HONRA, AL BUEN NOMBRE DE PERSONAS NATURALES Y A LA IGUALDAD, y como consecuencia de lo anterior, REVOCAR el numeral Tercero de la providencia de fecha 5 de noviembre de 2015, a través de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar decide compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo Seccional de la Judicatura.
REVOCAR la providencia de fecha 27 de agosto de 2020, a través de la cual la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado confirma la decisión de primera instancia y REVOCAR el Auto interlocutorio de sala fechado 27 de mayo de 2021, a través del cual la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, niega la solicitud de aclaración a ella elevada.” 3.
Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) Manuel Fernández Díaz representó a Rafael Francisco Pinto en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral instaurado contra el municipio de Valledupar, orientado a obtener el reconocimiento y pago de la “indemnización moratoria especial” por la diferencia entre las cesantías consignadas en el fondo privado y las que debía recibir por concepto de la homologación y nivelación salarial ordenada a través del Decreto No. 683 de 7 de diciembre de 2010, expedido en cumplimiento de la orden de tutela contenida en la Sentencia de 17 de noviembre de 2010 del Juzgado 2 Penal del Circuito con función de conocimiento de Valledupar. 5. 2) El Tribunal Administrativo de Cesar, a través de Sentencia de 5 de noviembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que las mismas tenían sustento en una orden de tutela dictada en un proceso inexistente2. 2 “Así las cosas, encuentra la Sala que las pruebas arrimadas al expediente, efectivamente dan cuenta que el proceso de homologación del señor RAFAEL FRANCISO PINTO, se produjo como consecuencia del fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, de fecha 17 de noviembre de 2010, providencia de la cual no da cuenta esa dependencia judicial, pues a folio 257, la Secretaria de dicho juzgado informa que el proceso del actor no ha sido tramitado ni en primera ni en segunda instancia.// Por lo anterior, como el título de imputación de lo que hoy se pretende, se fundamenta en un fallo de tutela inexistente, no es posible para la Sala entrar a reconocer un supuesto derecho obtenido por el proceso de homologación, máxime que a raíz de la denuncia presentada por el Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, mismo donde se profirió el supuesto fallo que ordenó la homologación del actor, resultó condenado el señor JOSÉ DE LOS SANTOS TURIZO DÍAZ por los delitos de FRAUDE PROCESAL FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO, FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PUBLICO y CONCIERTO PARA DELINQUIR, así lo certificó el Fiscal 5 Seccional de Valledupar.// Así las cosas, se declararan probadas las excepciones de '"Inexistencia de la obligación", "Falta de causa para pedir” y "cobro de lo no debido", propuestas por el apoderado del Municipio de Valledupar, y como consecuencia de ello, serán negadas las pretensiones de la demanda.// Finalmente, no puede pasar por alto esta Corporación, el hecho que el demandante y su apoderado, iniciaron el presente proceso, con el fin de obtener el pago de la indemnización moratoria especial, teniendo como fundamento el proceso de homologación que le fue ordenado al Municipio de Valledupar a través de un fallo de tutela inexistente, tal y como se evidenció en párrafos precedentes.// Por lo anterior, la Sala compulsará copias a la Fiscalía General de la Nación para que se investigue la conducta desplegada tanto por el señor RAFAEL FRANCISCO PINTO como de su apoderado MANUEL FERNÁNDEZ DÍAZ. así mismo, se compulsarán éstas a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar para que adelante las investigaciones, por presunta falta disciplinaria en que pudo haber incurrido el abogado MANUEL FERNÁNDEZ DÍAZ.
Para lo anterior, Secretaria remitirá a dichos organismos, copia de la demanda de su contestación, de las pruebas obrantes a folios 257 y 259 y de esta providencia.” Radicación: 11001-03-15-000-2021-06461-01 Demandante: Manuel Fernández Díaz Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela.
Segunda instancia Decisión: Confirma – Improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 7 6. 3) Mediante Sentencia de 27 de agosto de 2020, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó, en apelación3, la decisión de primera instancia, tras considerar (se trascribe) “Visto lo anterior, en lo que concierne a la consignación de las diferencias de las cesantías de los años 2002 a 2009 en Porvenir SA, la Sala advierte que no es procedente acceder a ella, habida cuenta de que al actor le es aplicable el régimen retroactivo de cesantías, como informa el municipio de Valledupar en cada uno de los retiros parciales que autorizó para los años 2003, 2005, 2009, 2010, 2011 y 2013, por la suma total de $47.490.254, y el ente territorial con Decreto 122 de 2 de marzo de 2011, liquidó y ordenó el pago de las diferencias de las cesantías que se generaron por la nivelación salarial, que le fueron sufragadas de manera directa junto con los demás salarios y prestaciones sociales.
Ahora bien, aunque en forma simultánea la accionada consignó cesantías durante los períodos 2004 a 2013 en Porvenir SA, esta circunstancia no le genera derecho a que se le reconozcan los beneficios del régimen de cesantías retroactivas y el de las anualizadas, pues, por un lado, es contrario a la ley que se sufraguen dos veces valores que provienen de una misma prestación; y, por el otro, resulta reprochable que el yerro en el que ha incurrido la Administración, sea aprovechado por el accionante, que ha reclamado cesantías parciales tanto de su empleador como del fondo privado.
En lo atañedero al pago de la sanción moratoria, esta Corporación colige que al no haber diferencias que el municipio de Valledupar adeude y comoquiera que no existe prueba de que haya solicitado el cambio del régimen de cesantías retroactivas al de anualizadas, carece de sustento jurídico ordenar el cumplimiento del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues (i) esta norma solo está prevista para las cesantías que se consignan anualmente en los fondos privados; y (ii) en cualquier caso, su aplicación no es procedente para obtener el pago de diferencias originadas por reajustes salariales, como del que fue objeto el demandante, pues ello no implica que la prestación se hubiese pagado en forma inoportuna, como tampoco se enmarca dentro de los presupuestos que la norma regula.
Por otra parte, evidenciado, como quedó, que el accionante no ostenta los derechos invocados, estudio que en su sentir omitió el Tribunal de instancia, cabe anotar que la demanda tiene como fundamento el reconocimiento de la nivelación salarial realizado en virtud del Decreto 683 de 7 de diciembre de 2010, que si bien no ha sido revocado por la autoridad competente, perdió fuerza ejecutoria por encuadrarse en la causal prevista en el numeral 2 de los artículos 66 del Código Contencioso Administrativo y 91 del CPACA.
Lo anterior, por cuanto la Administración cumplió un fallo de tutela revestido de aparente legalidad al haber sido tramitado por un juez de la República, sin embargo, con el discurrir del tiempo se logró constatar que en realidad la acción constitucional nunca existió, lo que conlleva colegir que los fundamentos de derecho que generaron aquel acto desaparecieron y, con ello, perdió su fuerza ejecutoria, sin perjuicio de la revocación de la que pueda ser objeto.
(…) De igual modo, no puede desconocer la Sala que las actuaciones que originaron el acto de ejecución son producto de hechos delictivos, en detrimento del erario, que si bien no fueron cometidos por el actor, lo favorecieron, circunstancia que conoció su ahora representante, quien en 3 La parte actora fundó su recurso de apelación en que (se trascribe) “La sentencia ignominada incurre en indebida valoración probatoria, para concluir erradamente que el título de imputación pretendido se fundamenta en un fallo de tutela inexistente (…) La sentencia denigrada, no toma en cuenta la legalidad de que goza el Decreto No. 000683 de 7 de diciembre de 2010” Radicación: 11001-03-15-000-2021-06461-01 Demandante: Manuel Fernández Díaz Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela.
Segunda instancia Decisión: Confirma – Improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 7 esas condiciones decidió continuar con el trámite de este proceso, lo que hace pertinente el envío de las copias de las respectivas piezas procesales tanto a la Fiscalía General de la Nación como al Consejo Superior de la Judicatura, para lo de su competencia, ordenado por el Tribunal de instancia.” 7. 4) El 27 de mayo de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó una solicitud de aclaración de sentencia presentada por el señor Pinto4. 8.
El fundamento de la vulneración radicó en la presunta configuración de los defectos fáctico, sustantivo y de violación directa de la Constitución. 9. Defecto fáctico porque, a juicio de la parte actora, las autoridades judiciales accionadas (1) fundaron sus decisiones en que las pretensiones de la demanda tuvieron sustento en un fallo de tutela inexistente, cuando esto se desvirtuó a partir del escrito de demanda misma;
(2) compulsaron copias a las autoridades penales y disciplinarias cuando no se probó que él hubiese participado en los hechos relacionados con la supuesta acción de tutela inexistente; (3) hubo una indebida valoración de la certificación expedida por el Juzgado 2 Penal del Circuito con función de conocimiento de Valledupar; y (4) no dieron el valor probatorio correspondiente a los hechos narrados en el escrito de demanda. 10.
Defecto sustantivo por la indebida interpretación y aplicación de los artículos 29 de la Constitución; 4, 110, 132, 167, 169, 170 y 173 del CGP, y 212 a 214 del CPACA, sobre el debido proceso, la igualdad procesal y las pruebas de oficio, su oportunidad y validez; así como los artículos 102 de la Ley 50 de 1990; 3, 6 y 7 del Decreto 2795 de 1991; 166 del Decreto 663 de 1993; 1, 5 y 6 del Decreto 1582 de 1998 y 1 de la Ley 1809 de 2016, sobre el pago de cesantías y la sanción por mora. 11.
Finalmente, frente a la violación directa de la Constitución no se desarrolló argumentación concreta. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación 12. Mediante Sentencia de 26 de noviembre de 2021, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por falta de legitimación activa en la causa, subsidiariedad e inmediatez. 4 “En consecuencia, se negará la solicitud de aclaración formulada por el accionante, toda vez que, se insiste, en ninguna de las partes de la sentencia se evidencian frases o conceptos que ofrezcan verdaderos motivos de duda, que impliquen confusión, máxime cuando el fallo de esta subsección confirmó el de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y el cual se basó en las pruebas legal y oportunamente recaudadas durante el curso del proceso, cuya legalidad no fue controvertida en el correspondiente momento procesal4 ni se pidió que fueran complementadas antes de que se clausura esa etapa.” Radicación: 11001-03-15-000-2021-06461-01 Demandante: Manuel Fernández Díaz Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela.
Segunda instancia Decisión: Confirma – Improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 7 13. En primer lugar, el juez de tutela de primera instancia precisó el alcance y objeto de su análisis en los siguientes términos (se trascribe) “Es preciso revisar si, en el caso sub iudice, se encuentran superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, respecto de cada una de las providencias contra las que el señor Fernández Díaz dirigió su acción. Para ello, la Sala estima pertinente resaltar que el accionante acudió ante el juez de tutela, actuando en nombre propio y buscando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la honra, al buen nombre y a la igualdad, con el fin de que el juez constitucional deje sin efectos la orden de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Cesar, contenida en la parte resolutiva de dos de las providencias objeto de la acción de tutela.
En este orden de ideas, la Sala realizará el análisis de procedibilidad de la acción respecto de cada uno de los cargos que Manuel Fernández Díaz elevó en contra de los fallos cuestionados en esta sede”. 14. Sobre esta base, señaló que no se cumplió el requisito de legitimación activa en la causa, pues los reparos probatorios relacionados con el sustento en un fallo de tutela inexistente, la valoración del certificado expedido por el juzgado penal y el valor probatorio de los hechos de la demanda, así como los sustantivos, relativos al tema de las cesantías, incumben, concretamente, a los derechos del señor Pinto, los cuales debían haber sido formulados por él y no por quien fue su apoderado en el proceso ordinario, pero que en el presente caso de tutela, actuó en nombre propio5. 15.
Frente a la compulsa de copias, no se agotaron los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, pues contra las razones que sustentaron dicha decisión no se formuló reparo alguno en el recurso de apelación y entre la fecha de notificación de la decisión de segunda instancia y la presentación de la acción de tutela, no existió un plazo razonable. 16.
La parte actora impugnó la anterior decisión y solicitó su revocatoria. Para ello, señaló que (se trascribe) “La providencia recurrida declara improcedente el amparo tutelar solicitado, por considerar incumplido el requisito de Subsidiaridad, no habiendo tomado en cuenta que la notificación de la providencia del 27 de mayo de 2021, se dio el día 6 de septiembre de 2021.
(…) Es pertinente reseñar que el día 27 de mayo de 2021, la providencia emitida no contaba con la firma requerida, toda vez que el día 14 de julio de 2021 es devuelta al despacho a fin de surtir la falencia anotada (…) Por lo anterior, me resultaba físicamente imposible ejercer mi derecho de contradicción y defensa, contra una decisión cuyo contenido desconocía 5 “Frente a estos cargos, la Sala encuentra que constituyen argumentos propios del proceso ordinario, que no guardan relación con las pretensiones de la solicitud de amparo, y cuyos alegatos corresponde realizar al señor Rafael Francisco Pinto, pues fue quien fungió como demandante en el proceso ordinario, y es el titular del derecho de acción. Por esta razón, para que Manuel Fernández pueda poner estos reparos en consideración del juez de tutela, debe contar con el poder debidamente conferido por quien representó en el proceso ordinario.
Así las cosas, y teniendo en cuenta que el señor Fernández Díaz actúa en este trámite en nombre propio, y no como apoderado de Rafael Francisco Pinto, la Sala declarará la improcedencia de estos cargos por falta de legitimación en la causa por activa”. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06461-01 Demandante: Manuel Fernández Díaz Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela.
Segunda instancia Decisión: Confirma – Improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 7 hasta antes del 6 de septiembre de 2021. Por tanto, se pide revocar la decisión venida en apelación, concediendo el amparo tutelar solicitado”.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Objeto de pronunciamiento en segunda instancia. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Conclusión. 2.1. Objeto de pronunciamiento en segunda instancia 17. Debe indicarse que esta Sala, como juez de tutela de segunda instancia, se limitará al análisis de los reparos planteados en el escrito de impugnación, a saber, la discusión del requisito de subsidiariedad e inmediatez de cara a la compulsa de copias.
En consecuencia, se sustraerá del estudio de los demás reparos (legitimación activa en la causa – defectos fáctico y sustantivo). 18. Es preciso señalar que los argumentos que plateó la parte actora en el escrito de impugnación, pese a que fueron desarrollados bajo el título de subsidiariedad, están relacionados directamente con el cómputo del requisito de inmediatez, comoquiera que se puso de presente que antes de la notificación del Auto de 27 de mayo de 2021 (auto que negó una solicitud de aclaración), esto es, el 6 de septiembre de 2021, no era posible ejercer las garantías de defensa y contradicción, pues se desconocía el contenido de dicha decisión judicial.
En ese orden, en aras de privilegiar el derecho sustancial, se analizarán ambos requisitos de cara a la compulsa de copias a las autoridades disciplinarias y penales, pues este resultó ser la base de las pretensiones mismas. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial6 19. La Sala confirmará la Sentencia de 26 de noviembre de 2021, mediante la cual la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones que pasan a explicarse. 20.
Frente a la subsidiariedad, luego de revisar el contenido del recurso de apelación formulado en contra de la Sentencia de 5 de noviembre de 2015 del Tribunal Administrativo de Cesar y de la solicitud de aclaración presentada contra la Sentencia de 27 de agosto de 2020 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, tal como en su momento lo señaló el juez de tutela de primer grado, no se advirtió que el señor Fernández Díaz hubiese formulado reparo alguno, a través de la vía ordinaria, contra la orden emitida por el juez ordinario de primera instancia de remitir copias a las autoridades disciplinarias y penales de las actuaciones por el desplegadas como apoderado judicial del señor Pinto. 6 El orden de análisis o estudio de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se hace de conformidad con la Sentencia T-66 de 2019 de la Corte Constitucional Radicación: 11001-03-15-000-2021-06461-01 Demandante: Manuel Fernández Díaz Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela.
Segunda instancia Decisión: Confirma – Improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 7 21. Por lo anterior, ante el incumplimiento del aludido requisito, la Sala estima ello suficiente para confirmar la decisión de improcedencia dictada por el juez de tutela de primer grado y se abstiene de pronunciarse sobre los demás requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3.
Conclusión 22. Como no se superó el requisito de subsidiariedad frente al reparo relacionado con la compulsa de copias, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, por las razones aquí señaladas. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de tutela de primera instancia de Sentencia de 26 de noviembre de 2021, mediante la cual la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la tutela de la referencia, de conformidad con los motivos expuestos en esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin7.
TERCERO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.
NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ABERTO MONTAÑA PLATA 7 secgeneral@consejodeestado.gov.co