11001031500020230317600 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 20 de octubre de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03176-00 Demandante: Concesión Túnel de Aburrá Oriente SA Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Relevancia constitucional Síntesis del caso: La autoridad demandante enjuició la Sentencia de segunda instancia, mediante la cual se confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda, en un asunto de carácter tributario en el que se discutía la base gravable respecto de la contribución parafiscal para la promoción del turismo.

De conformidad con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por la Concesión Túnel de Aburrá - Oriente SA contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 13 de junio de 2023, la Concesión Túnel de Aburrá - Oriente SA, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la Sentencia de 1 de diciembre de 2022, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-37-000-2017-00929-02. 2.

A título de amparo constitucional, la autoridad demandante solicitó (se trascribe): “1. Que se declare que la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en una vía de hecho en el fallo de segunda instancia que profirió el 1 de diciembre de 2022 dentro del expediente 25000-23-37-000-2017-00929-02 (26767), ( ), por haber esta haber incurrido en una vía de hecho por: defecto fáctico y sustantivo, (…) lo que implicó una violación flagrante al derecho fundamental al debido proceso de mi poderdante. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03176-00 Demandante: Concesión Túnel de Aburrá - Oriente SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 2. Que, como consecuencia de la anterior declaración, se deje sin efecto el fallo de segunda instancia proferido el 1 de diciembre de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del expediente 25000-23-37-000-2017- 00929-02 (26767). 3.

Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, y ante las evidentes vías de hecho en que incurrió la Sección Cuarta del Consejo de Estado, (…) pido que el juez constitucional ordene al Consejo de Estado, Sección Cuarta, pronunciarse en segunda instancia, fijando los criterios constitucionales que deben ser tenidos en cuenta para la expedición de la nueva providencia, criterios que deben incluir necesariamente el pronunciamiento de las pretensiones solicitadas frente al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.” 3.

Como hechos relevantes, del escrito de tutela y sus anexos se destacan los siguientes: 4. 1) La Concesión Túnel de Aburrá de Oriente SA presentó ante el Fondo Nacional del Turismo del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo - FONTUR, la contribución parafiscal para la promoción del turismo correspondiente a los trimestres 1, 2, 3 y 4 para el año 2014, con una base gravable equivalente a $0, toda vez que, a su juicio, el recaudo de peajes no hacía parte de ese elemento para el cálculo del tributo. 5. 2) El Ministerio de Industria, Comercio y Turismo profirió la Resolución No. 107 del 20 de enero de 2017, por medio de la cual expidió la Liquidación Oficial de Revisión respecto de la contribución parafiscal presentada, en el sentido de modificar la base gravable para calcular el tributo.

Para ello, tomó en cuenta los recaudos que se habían realizado por concepto de peajes en los puestos de Variante, Las Palmas y Santa Elena. 6. 3) La Concesión Túnel de Aburrá de Oriente SA formuló demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, con el fin de que se declarara la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión de la contribución parafiscal para la promoción del turismo. 7.

Esa demanda tuvo como fundamento que el acto administrativo demandado desconoció la Ley 1101 de 2006 en su artículo 3 parágrafo 4 y el Decreto 1074 de 2015, artículo 2.2.4.2.1.4., que, a su juicio, permitían determinar que la base gravable del tributo estaba integrada por ingresos operacionales derivados del transporte de pasajeros y no por ingresos recaudados por concepto de peajes. 8. 4) El 11 de marzo de 2021, la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió Sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que la Corte Constitucional había definido que los concesionarios de carreteras son aportantes de la contribución parafiscal para la promoción del turismo y Radicación: 11001-03-15-000-2023-03176-00 Demandante: Concesión Túnel de Aburrá - Oriente SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 tienen la obligación de liquidar y pagar ese tributo con base en el transporte de pasajeros. En ese orden, señaló que el concesionario tenía la carga de la prueba de demostrar que el recaudo se originó por una actividad diferente al de transporte de pasajeros, como la actividad de carga, pero no lo hizo. 9. 5) Esa decisión fue apelada por la Concesión Túnel de Aburrá de Oriente SA que señaló que no percibió ingresos operacionales por transporte de pasajeros en la medida en que el servicio que brindaba era el de concesión, no el de transporte propiamente dicho.

Adicional a lo anterior, indicó que el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo determinó, de manera errónea, que los peajes recaudados correspondían en su totalidad a vehículos de transporte de pasajeros y que esa concesión no era la encargada de desvirtuar esa “presunción” a la que llegó la autoridad administrativa. 10. 6) La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 1 de diciembre de 2022, confirmó la decisión apelada.

Lo anterior, tras indicar que, en la misma línea en que lo había reiterado la Corte Constitucional, el Consejo de Estado ha sostenido que los concesionarios de carreteras son sujetos pasivos de la contribución parafiscal para la promoción del turismo, cuya base gravable está integrada por los ingresos operacionales por el transporte de pasajeros, que corresponden a los obtenidos a través de las distintas modalidades de peaje con exclusión de los peajes sufragados por vehículos de transporte de carga. 11.

Bajo esa postura, indicó que el concesionario era sujeto pasivo de ese tributo y la base gravable debía calcularse con base en ingresos derivados del recaudo de las distintas modalidades de peaje, sin incluir los provenientes de los vehículos de transporte de carga. Finalmente hizo referencia a que la parte demandante no acreditó que los ingresos que conformaban la base gravable incluyeran vehículos de transporte de carga. 12.

Como fundamento de la vulneración, la sociedad demandante alegó la configuración de los defectos sustantivo y fáctico, pese a ello, solo desarrolló el primero. 13. En ese orden, mencionó que fue la Ley 2068 de 2020, la que adoptó unos criterios técnicos para definir la base gravable del tributo y especificar que ese elemento de la obligación tributaria hacía referencia al recaudo obtenido por los ingresos operacionales percibidos por el paso de vehículos de transporte de pasajeros por peajes.

En virtud de lo anterior, consideró que antes de la expedición de esa ley existía duda sobre la base gravable del tributo y la liquidación del tributo debía hacerse sobre el transporte de pasajeros propiamente dicho, como lo estableció la Ley 1101 de 2006. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03176-00 Demandante: Concesión Túnel de Aburrá - Oriente SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8 14. Agregó que el cálculo del tributo se hizo con fundamento en una presunción legal según la cual todos los vehículos que pagan peaje en las categorías 1 y 2 son de transporte de pasajeros, pero no tuvo en cuenta que el recaudo de peajes también operaba respecto de los vehículos de carga que hacían parte de dichas categorías. 15.

Finalmente, cuestionó que la autoridad judicial demandada le impusiera la carga de la prueba de demostrar que la presunción aplicada sobre el pago de peaje en las categorías 1 y 2, correspondía al servicio de transporte de carga. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros2 16. La Sección Cuarta del Consejo de Estado consideró que lo pretendido por la parte demandante era utilizar la acción de tutela como una instancia adicional al proceso judicial ordinario, motivo por el que indicó que la misma no superaba el requisito de relevancia constitucional y se debía declarar la improcedencia. Adicional a lo anterior, de manera subsidiaria, solicitó que negara el amparo solicitado ante la ausencia de vulneración de derechos fundamentales. 17.

La Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela pues lo pretendido por la parte demandante era reabrir la discusión en un asunto que fue puesto en conocimiento y resuelto por las autoridades judiciales competentes para el efecto. 18. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicitó que se declarara la falta de legitimación activa en la causa, en la medida en que el apoderado de la Concesión Túnel de Aburrá de Oriente SA, quien presentó la demanda, no acreditó la ausencia del representante legal principal, para efectos del otorgamiento del poder. 19.

Adicional a lo anterior, señaló que la acción de tutela era improcedente, pues no se superó el requisito de inmediatez en la medida en que no se interpuso dentro de un término razonable, ya que la sentencia que se solicita que sea dejada sin efectos fue proferida el 1 de diciembre de 2022 y la acción de tutela solo se interpuso hasta el 14 de junio de 2023. 20.

Finalmente, indicó que, en caso de aceptarse la procedencia de la acción de tutela, no hubo vulneración de derechos fundamentales por parte de las autoridades accionadas en consideración a que las decisiones 2 Mediante Auto de 20 de junio de 2023, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandada a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, (3) vincular, en calidad de terceros, a la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y (4) se requirió a la Concesión Túnel de Aburra - Oriente S.A. y a su apoderada para que allegaran los documentos que acreditaran la ausencia del representante legal principal o, dado el caso allegaran el poder especial respectivo, para efectos de determinar la representación en la acción de tutela.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03176-00 Demandante: Concesión Túnel de Aburrá - Oriente SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8 cuestionadas se fundamentaron en el ordenamiento jurídico y las pruebas obrantes en el expediente.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Legitimación activa en la causa. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Conclusiones. 2.1. Legitimación activa en la causa 21. En atención a que la acción de tutela fue presentada por José Vicente Blanco Restrepo, como apoderado de la Concesión Túnel de Aburrá - Oriente SA, pero a través de poder concedido por el representante legal suplente de la sociedad, este despacho, mediante Auto de 20 de junio de 2023, requirió a la parte demandante para que allegara los documentos que acreditaran la ausencia del representante legal principal o, en su defecto, se allegara el poder debidamente conferido. 22.

Mediante escrito presentado el 27 de junio de 2023, el apoderado de la Concesión Túnel de Aburrá - Oriente SA allegó una constancia emitida por la Directora Administrativa y de Gestión Humana de la sociedad en la cual se indicó que el representante legal principal estuvo ausente entre el 24 de mayo y el 15 de junio de 2023, por vacaciones. 23.

En atención a que el poder fue otorgado el 13 de junio de 2023 (fecha en la que el representante legal principal de la sociedad se encontraba ausente), se concluye que sí hay legitimación del suplente para representar a la sociedad y con ello tenía facultades para conferir el poder presentado. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 3 24.

La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por no satisfacer el requisito de relevancia constitucional, pues se advierte que la Concesión Túnel de Aburrá Oriente SA pretendió someter su pleito a una instancia adicional al proceso ordinario. 25. Al respecto, debe indicarse que, la relevancia constitucional es uno los requisitos que deben concurrir para que resulte procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, pues, en los términos de la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”4. 3 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 20145, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: (1) la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela6 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia7; y (2) que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad8. 27.

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional9. 28. De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que la parte accionante (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural sobre una situación definida y consolidada.

Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 29. Lo anterior obedece a que, si bien la parte actora refirió que la cuestión discutida era de relevancia constitucional en razón a que (se trascribe): “la sentencia en discusión, desconoció el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad Concesión Túnel Aburrá Oriente S.A derecho relevante en la institución de la acción de tutela”, lo cierto es que tal argumento no resulta suficiente para explicar por qué era necesaria la intervención del juez de tutela, de cara a la decisión adoptada por el juez de la nulidad y el restablecimiento del derecho, pues se presentó, junto con los reparos hechos a la decisión enjuiciada, como meras diferencias o discrepancias interpretativas respecto la decisión del juez natural de la causa. 30.

Además, aunque la parte accionante encuadró sus reparos en unos defectos, la Sala considera que la intención del demandante era poner de 5 Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 6 Ídem. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.

No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 7 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 8 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 9 Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03176-00 Demandante: Concesión Túnel de Aburrá - Oriente SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 presente una indebida interpretación normativa y jurisprudencial respecto de la base gravable para el cálculo de la contribución parafiscal para la promoción del turismo, con el fin de que se realizara un nuevo análisis sobre ese aspecto y, con fundamento en ello, reabrir el debate sobre la nulidad del acto que adoptó la liquidación oficial de revisión por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. 31.

Esos reparos fueron abordados y resueltos por la Sección Cuarta del Consejo de Estado a través de la Sentencia de 1 de diciembre de 2022, en la cual, la referida autoridad judicial hizo claridad en que, de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional C-959 de 2007 y las Sentencias del Consejo de Estado de 6 de julio de 2016, Exp. 21.601; 19 de noviembre de 2020, Exp. 22.307, y 8 de septiembre de 2022, Exp. 26.051, los concesionarios de carreteras son sujetos pasivos de la contribución parafiscal para la promoción del turismo.

Adicional a lo anterior indicó que, de acuerdo con la citada Sentencia C-959 de 2007, la base gravable de la contribución analizada estaba compuesta por los ingresos operacionales percibidos por concepto de transporte de pasajeros, que correspondían a los ingresos derivados del recaudo de las distintas modalidades de peaje, con excepción de los vehículos de transporte de carga. 32.

En virtud de lo anterior, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien puso de presente las razones por las cuales consideró que el acto administrativo que determinó la liquidación oficial de revisión no se encontraba viciado de nulidad. 33.

Así las cosas, debe aclarase que las diferencias interpretativas que existieren entre la parte demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario. En otras palabras, la presentación de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión, vía tutela, no da por cumplido el requisito de relevancia constitucional.

Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional. 2.3. Conclusiones 34. Para la Sala existen razones suficientes para tener por no cumplido el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, (1) se abstendrá de estudiar los demás requisitos de procedencia y (2) declarará la improcedencia de la presente solicitud de amparo. 3.

DECISIÓN Radicación: 11001-03-15-000-2023-03176-00 Demandante: Concesión Túnel de Aburrá - Oriente SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 8 En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: RECONOCER personería al abogado José Vicente Blanco Restrepo identificado con cédula de ciudadanía No. 71.631.158 y portador de la Tarjeta Profesional No. 44.445 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la parte actora, en los términos del poder obrante en el expediente digital.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la Concesión Túnel de Aburrá - Oriente SA, por las razones expuestas.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin10.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 10 secgeneral@consejodeestado.gov.co.