www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 50001 23 33 000 2021 00339 01 (7155–2023) Demandante: Javier Orlando Arias Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Temas: Reajuste de la asignación básica y demás prestaciones sociales de acuerdo al IPC.
Reliquidación asignación de retiro de oficial retirado. Ley 1437 de 2011. Decisión: Confirmar sentencia La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 7 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las súplicas de la demanda. I. ANTECEDENTES1 1.1.
Pretensiones de la demanda El señor Javier Orlando Arias Rojas por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad de los Oficios S-2021-005538 / ANOPA-GRULI-1.10 de 11 de febrero de 2021, S-2021-006410 / ANOPA-GRULI-1.10 de 16 de febrero siguiente y 627308 de 28 de enero de 2021, proferidos, el primero por la Policía Nacional y el segundo por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR; por medio de los cuales se le negó la reliquidación de la diferencia de salarios de los decretos de oscilación y la variación porcentual del índice de precios al consumidor entre 1992 y 2004, y la reliquidación de la asignación de retiro.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar la reliquidación y reajuste de la asignación básica y demás prestaciones devengadas teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor y de acuerdo a la asignación básica de un oficial en el grado de General de la República, así mismo que se reajuste la asignación de 1 Documentos del proceso disponibles en el expediente digital visible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado – SAMAI. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=50001233300020210 0339011100103 Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 500001 23 33 000 2021 00339 01 Demandante: Javier Orlando Arias Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 retiro en atención a los nuevos valores a que tiene derecho en su base salarial.
Además, deprecó el reconocimiento y pago de una indemnización por perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, en la modalidad de lucro cesante, correspondientes a los intereses legales contemplados en el artículo 1617 del Código Civil, y también la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 y el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto último ante el pago injustificado y desactualizado de las cesantías definitivas.
Y a título de daño emergente, requirió el pago del 30% sobre el valor total de la sentencia que ponga fin a la controversia, dado que tuvo que contratar servicios profesionales para acudir a los estrados judiciales, así como 100 SMLMV a razón de perjuicios morales. 1.2. Hechos que fundamentan la demanda Se afirma que el señor Javier Orlando Arias Rojas ingresó a la Policía Nacional el 5 de noviembre de 1995 en el grado de Subteniente, retirándose del servicio el 19 de enero de 2019 en el grado de Teniente Coronel, tiempo durante el cual le fue pagada la asignación básica con el incremento anual correspondiente a los decretos del Gobierno nacional.
El 14 de noviembre de 2019 la Policía Nacional expidió la “hoja de servicios” No. 80512550, en la que se le reconocen los emolumentos salariales, la que sirvió de base para expedir la asignación de retiro por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR. Con peticiones de 29 de diciembre de 2020, solicitó, tanto a la Policía Nacional como a CASUR, la reliquidación y pago de las diferencias prestacionales y salariales por ajustes de actualización plena conforme a la inflación causada entre 1992 y 2004; las anteriores peticiones fueron negadas por las entidades mencionadas a través de los actos administrativos hoy demandados. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración Indicó que en el año de 1993 se expidió el Sistema General de Seguridad Social y con posterioridad se profirió la Ley 238 de 1995, norma que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que finalmente estableció que los beneficios allí contemplados serían aplicables a los miembros de la Fuerza Pública, por lo que no era aceptable que se le negara la solicitud de reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el IPC para los años 1997 a 2004 teniendo en cuenta la base actualizada de mayor valor económico aplicable al grado de generales.
Explicó que, si bien el Gobierno nacional efectuó los aumentos anuales, que en algunos casos se hizo muy por debajo del IPC y sin tener en cuenta la asignación básica devengada por un general de la República, situación que afectó a los pensionados, comoquiera que la prestación perdió su poder adquisitivo constante. Trajo a colación el régimen salarial y prestacional aplicable a los integrantes de la Fuerza Pública, citando los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, así como el 1091 de 1995.
Indicó que el mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro están legalmente ligadas a las asignaciones en actividad para cada grado; lo Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 500001 23 33 000 2021 00339 01 Demandante: Javier Orlando Arias Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 cual opera desde el 31 de diciembre de 2004, y que desconoce el precedente de la Corte Constitucional –sentencia C-931 de 2004-; concluyendo que los porcentajes de sueldos básicos para los integrantes de la Fuerza Pública están fijados en el Decreto 4158 de 2004, encontrándose vigentes, por lo que no podría producirse ningún ajuste que tuviese como finalidad un aumento de dichas remuneraciones o aún el solo mantenimiento del poder adquisitivo de las mismas. 1.4.
Contestación de la demanda Admitida la demanda el 26 de octubre de 2021, las entidades demandadas contestaron de la siguiente manera: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, allegó escrito con el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Señaló que para el momento en que se vinculó el demandante se encontraba vigente el Decreto 1212 de 1990, por medio del cual se excedía ampliamente los beneficios del régimen general de pensiones; así mismo, precisó que a los miembros de la Fuerza Pública le es aplicable un régimen salarial especial, por medio del cual el Gobierno nacional incrementa o fija año tras año el incremento de salarios, los cuales se encuentran en mayor porcentaje al IPC, por tanto, no resulta procedente lo deprecado.
La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional guardó silencio en esta etapa procesal. 1.5. Sentencia de primera instancia Con fallo de 7 de septiembre de 2023, el Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Como sustento de la decisión, realizó un análisis normativo y jurisprudencial sobre la asignación básica y de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, descendiendo al caso concreto, indicó que el Gobierno nacional efectúa un reajuste salarial anualmente a través de decretos en acatamiento a la escala gradual porcentual.
Que, si bien por vía judicial se ha ordenado el incremento de algunas asignaciones de retiro conforme al IPC, tal fundamento no puede utilizarse para modificar la escala gradual porcentual y ajustar las asignaciones salariales, más aún cuando recae sobre asignaciones de retiro causadas entre 1997 a 2004, que para el caso del demandante fue obtenida con posterioridad a dichas anualidades.
Finalmente, en atención al artículo 365 del Código General del Proceso, se condenó en costas a la parte demandante y en favor de la Policía Nacional, explicando que no procede a favor de CASUR en la medida que no participó en el trámite procesal. 1.6. Recurso de apelación El señor Javier Orlando Arias Rojas, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación argumentando a manera de síntesis, que la sentencia de Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 500001 23 33 000 2021 00339 01 Demandante: Javier Orlando Arias Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 primera instancia omitió aplicar la jurisprudencia existente sobre el asunto en cuestión, principalmente considera que debía dársele aplicación a la sentencia C- 931 de 2004 proferida por la Corte Constitucional con la cual se protege el poder adquisitivo de los salarios de todos los servidores públicos, incluidos los miembros de la Fuerza Pública, por lo que desconocer dicha decisión es discriminar a quienes prestaron servicio público en las Fuerzas Armadas y de Policía entre 1992 a 2004, tiempo en el cual los ajustes ordenados por el Gobierno nacional fueron inferiores a la inflación, lo que afectó el valor de la asignación básica de un oficial en el grado de General, circunstancia que sirve como referente frente a la escala gradual porcentual. 1.7.
Trámite en segunda instancia Con proveído de 5 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia. La parte demandante2 allegó escrito de alegatos el 23 de abril de 2024, no obstante, habiéndose notificado el auto admisorio el 16 de febrero de 2024, el término para intervenir en segunda instancia feneció el 1 de marzo de 2024, cuando el auto interlocutorio quedó debidamente ejecutoriado3; por lo anterior, es claro que el escrito de alegatos de conclusión fue presentado de manera extemporánea y por lo tanto no podrá ser tenido en cuenta al momento de dictar sentencia definitiva en el asunto de la referencia. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa procesal.
Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual manera, según el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está 2 Documento visible en el índice 12 ibídem. 3 Artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 4 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 500001 23 33 000 2021 00339 01 Demandante: Javier Orlando Arias Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, razón por la que la competencia de la Sala se limita a los del apelante único, en este caso el actor. 2.2.
Problema jurídico ¿El señor Javier Orlando Arias Rojas, en su calidad de Teniente Coronel ® de la Policía Nacional, tiene derecho al reajuste de la asignación salarial y consecuentemente de la asignación de retiro, teniendo en cuenta la variación del Índice de Precios al Consumidor? 2.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 2.3.1.
Régimen salarial y prestacional del personal de la Fuerza Pública De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución5 la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos entre ellos los integrantes de la Fuerza Pública, no es asunto privativo de la órbita de competencia del Congreso de la República, sino que esa atribución hoy es compartida con el presidente de la República, al disponer que corresponde al Congreso en ejercicio de la función legislativa «dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios» a los cuales se sujetará el Gobierno para «fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública».
En este sentido le corresponde al legislador establecer normas generales y señalar objetivos y criterios en las materias a que se refiere el numeral 19 del artículo 150 de la Carta, con lo cual, precisa el marco dentro del cual deberá actuar el Gobierno nacional para los efectos señalados entre los que se encuentra «la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos».
En desarrollo de lo anterior el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 19926, que en su artículo 1º determinó los servidores públicos que serían objeto de regulación salarial y prestacional por parte del Gobierno, dentro de los cuales se encuentran los miembros de la Fuerza Pública. Así mismo, en su artículo 13 estableció con respecto a la escala gradual porcentual, lo siguiente: «Artículo 13.
En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º. 5 e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública 6 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política» Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 500001 23 33 000 2021 00339 01 Demandante: Javier Orlando Arias Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Parágrafo.
La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996. […]». Del contenido de la norma referida se colige que uno de los propósitos del legislador de 1992 al expedir la Ley 4ª de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública, razón por la que se creó de manera temporal la prima de actualización, la que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo, lo que se materializó en vigencia de los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.
En efecto, el artículo 15 del Decreto 335 de 1992, expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades del artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto 333 de 1992, que declaró el estado de emergencia social, creó para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, una prima de actualización, en los porcentajes que allí se indican para cada grado, liquidada sobre la asignación básica, la cual estaría vigente hasta el establecimiento de una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, cuyo objetivo fue el de nivelar la remuneración de estos servidores en forma gradual hasta llegar a una escala salarial única.
En este orden de ideas, la prima de actualización introdujo una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no solo para quienes la devenguen en servicio activo como lo establece expresamente el parágrafo del artículo 15 ya citado, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas.
Adicionalmente, el Decreto 107 de 19967 en sus artículos 1º y 2º prescribió lo siguiente: «Artículo 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, fijase la siguiente escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública. Los sueldos básicos mensuales para el personal a que se refiere este artículo corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General.
Oficiales General 100% Mayor General 90% Brigadier General 80% Coronel 60% 7 «Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional» Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 500001 23 33 000 2021 00339 01 Demandante: Javier Orlando Arias Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Teniente Coronel 44.30% Mayor 38.60% Capitán 30.50% Teniente 26.70% Subteniente 23.70% Suboficiales Sargento Mayor 26.40% Sargento Primero 22.60% Sargento Viceprimero 19.50% Sargento Segundo 17.40% Cabo Primero 16.40% Cabo Segundo 17.90% Nivel Ejecutivo Comisario 45.50% Subcomisario 38.30% Intendente 33.90% Subintendente 26.40% Patrullero 20.30% […] Artículo 2°.
Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando.
Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal. Parágrafo. Los Oficiales Generales y Almirantes a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la Prima de Dirección y demás primas que devenguen los Ministros del Despacho. La Prima de Dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de Alto Mando a que tienen derecho los Oficiales en estos grados.
En ningún caso, los Oficiales Generales y Almirantes podrán percibir una remuneración superior a la prevista para los Ministros del Despacho.» Así entonces, a partir de la expedición del anterior decreto, el Gobierno nacional cada año profiere los decretos de reajuste salarial con sujeción a la escala salarial (122 de 1997; 058 de 1998; 62 de 1999; 2724 de 2000; 2737 de 2001; 745 de 2002; 3552 de 2003; 4158 de 2004; 923 de 2005; 407 de 2006; 1515 de 2007; 673 de 2008; 737 de 2009; 1530 de 2010; 1050 de 2011; 0842 del 2012; 1017 de 2013; 187 de 2014 187 de 2014, 1028 de 2015, 214 de 2016, 984 de 2017, 324 de 2018, 1002 de 2019 y 318 de 2020), es decir, que ha tomado como base el porcentaje de la asignación básica del grado de General.
Conforme con lo señalado se colige que la asignación básica del personal de la Fuerza Pública está sujeta a los decretos que anualmente expide el Gobierno nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, puesto que, a partir del Decreto 107 de 1996, quedaron debidamente nivelados los salarios de dicho personal.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 500001 23 33 000 2021 00339 01 Demandante: Javier Orlando Arias Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 2.3.2. La asignación de retiro de las Fuerzas Armadas y su reajuste En lo que tiene que ver con la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, la Sala de Subsección precisa que tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, en su jurisprudencia, han reconocido a las asignaciones de retiro el carácter de una pensión como la de vejez o de jubilación. Así, en sentencia C-432 de 2004, la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de algunas normas consagradas en el Decreto 2070 de 2003, el cual introdujo reformas al régimen pensional de la Fuerza Pública, concretamente en cuanto al porcentaje que se aplicaría a la asignación de retiro.
En dicha oportunidad, la Corte precisó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.
Esta prestación periódica para el personal militar y policial comprende algunas diferencias muy relevantes debido a la situación especial de dichos servidores públicos, como es la dedicación exclusiva al servicio, las jornadas especiales de trabajo, los lugares donde se debe trabajar, la continua reubicación de lugares de servicio y, en fin, el peligro para su vida y familia dadas las circunstancias de nuestro medio, por ello el legislador consagró un régimen salarial y prestacional especial.
A su vez, el Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que la asignación de retiro es el término del legislador utilizado para referirse a la pensión de vejez de los miembros de la Fuerza Pública, prestación esta que se encuentra consagrada en un régimen especial, cuyos destinatarios son el personal que ella determina de manera clara.
Este régimen se encuentra contenido en el Decreto 1211 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares» que en sus artículos 163 y 169, señaló no solo el concepto de asignación de retiro y sus variaciones sino que también tuvo en cuenta el aumento salarial decretado para el personal de las fuerzas militares en actividad, vale decir, mediante la aplicación del principio de oscilación así: «Artículo 163.
Asignación de Retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 500001 23 33 000 2021 00339 01 Demandante: Javier Orlando Arias Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.
Artículo 169. Oscilación de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto.
En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Parágrafo. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.» Acorde con tales disposiciones, cada vez que existiera una variación en los salarios del personal en servicio activo, esta se extendería para el personal en uso de buen retiro.
De igual manera lo consagró el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional, de tal forma que a la luz de estas disposiciones, quedó establecido el sistema de reajuste y la prohibición expresa de utilizar otro régimen, «salvo autorización expresa» lo cual significa que solo es factible la aplicación de normas generales de la administración a los casos sometidos a un régimen especial militar cuando la ley expresamente lo autorice.
Ahora bien, la Ley 100 de 1993, «Por la cual se creó el sistema de seguridad social integral», en el artículo 14, previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC). «Artículo. 14. Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno». Sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, determinó que a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no se les aplicaría el sistema integral de seguridad social, así: Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 500001 23 33 000 2021 00339 01 Demandante: Javier Orlando Arias Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 «Artículo 279.
Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.» Si bien es cierto, en principio, dicha norma excluyó entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de su aplicación, no es menos cierto que posteriormente tal disposición fue adicionada en el parágrafo 4.º por disposición expresa del artículo 1.º de la Ley 238 de 1995, así: «Artículo 1º: Adiciónese el Artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: Parágrafo 4.
Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados» Con fundamento en lo anterior, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados del régimen de excepción de la Ley 100 de 1993 tuvieron derecho a que sus mesadas se reajustaran teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC certificado por el DANE, como lo dispuso el artículo 14 de esta última citada, y a la mesada 14, conforme el artículo 142 ibidem.
No obstante, el sistema de liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la Fuerza Pública con base en el IPC tan solo estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2004, toda vez que el propio legislador volvió a establecer el incremento pensional con base en el principio de oscilación, mediante el artículo 3 de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, así: «Artículo 3°.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo.» En el mismo sentido, el artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” determinó lo siguiente: «Artículo 42.
Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 500001 23 33 000 2021 00339 01 Demandante: Javier Orlando Arias Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.» Y, en los artículos 13 y 14 ibídem se estableció lo siguiente: «Artículo 13.
Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. […]
PARÁGRAFO: - En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.
Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
Parágrafo 1o. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 500001 23 33 000 2021 00339 01 Demandante: Javier Orlando Arias Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).
A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. Parágrafo 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.» Por su parte, el Decreto 407 de 2006, “por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, en desarrollo de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, determinó el sueldo básico mensual para el personal, en porcentaje que se indica para cada grado, y con respecto a la asignación básica del grado de general que fijó al rango de mayor el 45.5288%.
Acorde con lo expuesto, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, se hicieron extensivos para los pensionados pertenecientes a los regímenes excluidos por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, como es el caso del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, los beneficios contemplados por los artículos 14 y 142 ibídem, es decir, el reajuste de las mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.
El reajuste con la variación del IPC para los miembros de la Fuerza Pública tuvo como límite la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, que restableció nuevamente el principio de oscilación, posición que ha sido reiterada de manera consistente y uniforme por esta Sección, a partir de la sentencia de 17 de mayo de 20078 al precisar lo siguiente: «7.
Límite del derecho. El reajuste pensional aquí reconocido, debe liquidarse hasta el reajuste dispuesto por el artículo 42 del decreto 4433 de 2004, debido a que esta norma volvió a establecer el mismo sistema que existió bajo la vigencia del decreto 1212 de 1990, o sea decir, teniendo en cuenta la oscilación de las asignaciones del personal en actividad.» Y en la sentencia del 21 de agosto de 20089, que sostuvo: 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 17 de mayo de 2007, Expediente 8464-2005. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 21 de agosto de 2008, expediente 0663-2008.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 500001 23 33 000 2021 00339 01 Demandante: Javier Orlando Arias Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 «En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al I.P.C. de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio Legislador en la Ley 238 de 1995.
A lo anterior se agrega, que además de la aplicación del ajuste del I.P.C. por remisión expresa del Legislador, la Sala también llegó a tal conclusión en razón del principio constitucional de favorabilidad que, por lo general, gobierna a los regímenes especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública. […] En ese orden, el ajuste de las asignaciones de retiro a partir del año de 1995 deberá hacerse con fundamento en el I.P.C. que certifique el DANE; fórmula aplicable hasta el año de 2004, en razón de que el propio Legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3 [3.13] de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año […]».
(negrilla y subraya fuera de texto) De acuerdo con tales planteamientos, el reajuste ordenado sobre la base de la asignación de retiro, con fundamento en la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, respecto de los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, contaba con un límite temporal, esto es, el 31 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, mediante el cual se volvía a adoptar como método de reajuste de la citada prestación, el principio de oscilación. Dicha tesis jurisprudencial fue reiterada y concretada en la sentencia de 15 de noviembre de 201210: «Que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, el reajuste ya no se haría más de conformidad con el índice de precios al consumidor, IPC, sino con aplicación del principio de oscilación, previsto en el artículo 42 del citado Decreto, pero que en todo caso, la base de la asignación de retiro a 31 de diciembre de 2004 debe contemplar el reajuste que en el pasado se ordenó con fundamento en fundamento la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, respecto de los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004.
En otras palabras, los incrementos que se efectúen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública en retiro a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es el 31 de diciembre de 2004, no pueden desconocer que dicha asignación de retiro, en su base, experimentó un incremento en virtud del reajuste que en sede judicial se ordenó, con fundamento en la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, sobre el cual en todo caso deberá incrementarse a futuro, en virtud del principio de oscilación».
Con fundamento en las anteriores consideraciones, se concluyó que el reajuste efectuado sobre las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública obedece a uno solo, el cual se ha realizado en el tiempo con fundamento en dos criterios distintos, a saber, el primero con observancia del índice 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 15 de noviembre de 2012, expediente 0907- 2011.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 500001 23 33 000 2021 00339 01 Demandante: Javier Orlando Arias Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 de precios al consumidor, IPC, esto, hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en la que se retoma el principio de oscilación, siendo este el segundo criterio, el cual, en todo caso, incrementará anualmente y a futuro las mesadas de las asignaciones del personal en retiro, partiendo siempre de la última mesada pensional del año 2004.
Ahora bien, es preciso reiterar que no es posible aplicar lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, normas que regulan el Sistema General de Pensiones a las asignaciones percibidas en actividad, al tratarse de dos condiciones muy diferentes jurídica y fácticamente, como son gozar de asignación de retiro y otra, devengar la asignación básica en servicio activo, cuyo sistema de reajuste se encuentra regulado por pautas normativas diversas que no se pueden pasar por alto desconociendo el querer del constituyente. 2.4.
Caso concreto De conformidad con el plenario, el señor Javier Orlando Arias Rojas estuvo vinculado a la Policía Nacional por un lapso de 25 años, 6 meses y 20 días y se retiró por solicitud propia el 19 de octubre de 2018, tal como consta en su hoja de servicios, en el momento en el que ocupó el cargo de Teniente Coronel. Por medio de la Resolución 8166 de 20 de diciembre de 2018, el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR le reconoció la asignación de retiro a partir del 19 de enero de 2019, en cuantía del 87% del sueldo básico para el grado que ocupaba.
El 29 de diciembre de 2020, el señor Arias Rojas radicó solicitudes ante CASUR y la Dirección General de la Policía Nacional para obtener la reliquidación y reajuste del sueldo básico con base en el IPC y la consecuente reliquidación de la asignación de retiro. Estas solicitudes fueron negadas a través de los Oficios 2021-005538 de 11 de febrero de 2021, 2021-006410 de 16 de febrero del mismo año y 627308 de 28 de enero de 2021, proferidos por la Policía Nacional y por CASUR, respectivamente.
Ahora bien, revisados los decretos expedidos por el Gobierno nacional, se observa que desde el año 1992 en adelante, los miembros de la Fuerza Pública han tenido un aumento porcentual de sus salarios así: AÑO AUMENTO % DECRETO AÑO 1992 27,90 335 24/01/92 1993 35,51 25 07/01/93 1994 51,23 52 10/01/94 1995 43,50 133 13/01/95 1996 45,52 107 15/01/96 1997 13,40 122 16/02/97 Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 500001 23 33 000 2021 00339 01 Demandante: Javier Orlando Arias Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 1998 24,20 58 10/01/98 1999 14,91 62 08/01/99 200 9,23 2754 27/12/00 2001 5,14 2737 17/02/01 2002 4,93 745 17/04/02 2003 5,61 3552 10/12/03 2004 5,07 4158 10/12/04 2005 5,50 923 30/03/05 2006 5,00 407 08/02/06 2007 4,50 1737 18/05/07 2008 5,69 674 04/03/08 2009 7,67 708 06/03/09 2010 2,00 1374 26/04/10 2011 3,17 1031 04/04/11 2012 5,00 853 25/04/12 2013 3,44 1029 21/05/13 2014 2,94 199 07/02/14 2015 4,66 1101 26/05/15 2016 2,77 238 12/01/16 De acuerdo con lo anterior, se observa que desde el año 1995 como Oficial de la Policía Nacional, el señor Javier Orlando Arias Rojas tuvo derecho al incremento porcentual decretado año a año por el Gobierno nacional en aplicación a la Ley 4 de 1992, por lo tanto, la pretensión de reliquidación teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor es improcedente, pues no resulta pertinente acudir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, en la medida en que existe prohibición expresa consagrada en el artículo 10 de la citada ley e implicaría la modificación de la escala gradual porcentual, con base en la cual el Gobierno nacional fija anualmente los sueldos básicos del personal de las fuerzas militares en actividad; decretos que valga resaltar, no fueron cuestionados con la presente demanda.
Ahora bien, en cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro, se debe mencionar que el reajuste del IPC en estas prestaciones solo se aplica para las reconocidas y devengadas en el periodo comprendido entre 1997 y 2004, por tanto, no tiene derecho a ella, pues dicha prestación le fue reconocida con la Resolución 8166 de 20 de diciembre de 2018.
Cabe destacar que, con el recurso se invoca la aplicación de la sentencia C-931 de 2004 proferida por la Corte Constitucional, mediante la cual se desató la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2 de la Ley 848 de 2003 “por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2004”.
Oportunidad en la que dicha Corporación se refirió al “derecho del servidor público a mantener el poder adquisitivo real del salario”, el cual solo puede ser limitado, en palabras de la Corte, para promover el fin constitucionalmente imperioso de preservar la Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 500001 23 33 000 2021 00339 01 Demandante: Javier Orlando Arias Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 estabilidad macroeconómica reduciendo el gasto en circunstancias de déficit fiscal y elevado endeudamiento para no afectar el gasto social, asegurando de esta forma la efectividad de la solidaridad como principio fundante del Estado Social de Derecho, en el marco de un contexto económico que justifique la necesidad de la limitación. Sin embargo, para el asunto que convoca, es menester reiterar que el reajuste salarial pretendido con fundamento en el IPC, no tiene vocación de prosperidad, dado que como se expuso, para las anualidades de 1992 a 2004, el Gobierno nacional no se encontraba jurídicamente obligado a incrementar en ese porcentaje las asignaciones salariales, a lo que se suma, que los decretos mediante los cuales se fijaron los incrementos salariales no fueron cuestionados por la parte actora a través del presente medio de control.
Todo lo anterior, lleva a confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Meta el 7 de septiembre de 2023, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.6. De la condena en costas en segunda instancia En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados no puede observarse dicha situación, contrario a ello, sustentó las razones en defensa jurídica de sus intereses y, por ende, no se condenará en costas.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 7 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que negó las pretensiones de la demanda, conforme la motivación de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 500001 23 33 000 2021 00339 01 Demandante: Javier Orlando Arias Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado La presente actuación se encuentra firmada en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado – SAMAI. https://samai.consejodeestado.gov.co/