Radicado: 05001-23-33-000-2015-00703-01 (26041) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 05001-23-33-000-2015-00703-01 (26041) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros En el caso analizado, la demandante pidió la anulación de los actos por medio de los cuales su contraparte negó la terminación que solicitó como garante de una obligación y, en consecuencia, decidió no terminar por mutuo acuerdo el procedimiento administrativo en el cual se sancionó por devolución improcedente a la contribuyente de la obligación garantizada, porque consideró que, para la fecha en que se presentó la solicitud, los actos sancionadores estaban en firme.

La sentencia avaló la decisión adoptada en los actos acusados, pero ordenó devolver las sumas pagadas por la actora para la terminación. Si bien comparto la decisión sobre la legalidad de los actos enjuiciados, ya que la actora no discute ser la garante de la sanción que buscó extinguir con la terminación por mutuo acuerdo, estimo pertinente precisar dos cuestiones: 1- Con la sentencia C-112 del 24 de marzo de 2022 (MP: Jorge Enrique Ibáñez Najar), se declaró la inconstitucionalidad de la expresión «incluyendo el monto de las sanciones por improcedencia de la devolución» del artículo 860 del ET.

Por consiguiente, la responsabilidad de las aseguradoras respecto de las solicitudes de devolución de un saldo a favor está limitada a la obligación garantizada –i.e. al monto devuelto–, de manera que no podría exigírsele al garante el pago de la sanción por devolución improcedente impuesta al declarante. Así, según el criterio de la Corte Constitucional, la aseguradora no puede responder de manera objetiva por la conducta infractora de un tercero, por el solo hecho de «haber ejecutado una conducta legítima: la expedición de una garantía» que únicamente cubre el monto objeto de devolución, pues en sentencia C-877 de 2011 se dejó sin efectos la exigencia de que la garantía amparara el monto de la sanción; y porque la ley impide asegurar sanciones por conductas ilegales o ilícitas por dolo o culpa. 2- Adicionalmente, considero que debía negarse la devolución pretendida, como lo estimó la Sala en el fallo del 10 de octubre de 2019 (exp. 22583, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez)1, puesto que en la actuación administrativa juzgada únicamente se decidió no transar la obligación impuesta en una resolución sancionadora.

Por consiguiente, al avalarse la juridicidad de los actos demandados, le incumbía a la demandante solicitar la devolución de esas sumas mediante el procedimiento de devolución correspondiente, el cual es independiente de la actuación de terminación por mutuo acuerdo que se juzgó. Atentamente, (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ 1Reiterado en las sentencias del 29 de abril de 2020 (exp. 22767, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), del 04 y del 25 de junio de 2020 y del 02 de diciembre de 2021 (exps. 22765, 24595 y 25731, CP: Julio Roberto Piza)