CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B Salvamento de voto Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala, procedo a manifestar las razones por las cuales no comparto el fallo del 4 de mayo de 2023, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, que revocó la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2020 por la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En el caso bajo análisis, la actora ejercía como docente nombrada desde 2012 en provisionalidad y solicita la nulidad de las resoluciones que terminaron su nombramiento. Como pretensión subsidiaria solicita el pago de salarios y prestaciones causados desde el 12 de abril de 2016 hasta el 13 de septiembre de 2017. En efecto, el 1º de abril de 2016, mediante la Resolución 1843 expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca, se terminó el nombramiento provisional de la demandante, en razón del estudio técnico 236 del 25 de febrero de 2016, por medio del cual se indicó un excedente en el área de básica primaria, por disminución en las matrículas.
El Tribunal negó la nulidad de la Resolución 1843 del 1º de abril de 2016, al considerar que el nominador expresó las razones por las cuales se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la vacante definitiva de la demandante, pues la entidad certificó que para el año 2015 se matricularon 3 niños a la institución y, para el año 2016, no se matriculó ninguno. Sin embargo, declaró la nulidad parcial de la Resolución 4975 el 11 de septiembre de 2017, que resolvió el recurso de reposición contra la resolución primigenia, y ordenó el pago de acreencias laborales indexadas dejadas de percibir desde el 12 de abril de 2016 hasta el 13 de septiembre de 2017, por considerar que durante este tiempo el acto citado no había quedado en firme, toda vez que no se había resuelto el recurso de reposición que interpuso la demandante.
El departamento de Cundinamarca apeló alegando que no resulta procedente acoger la pretensión subsidiaria de la demanda, dado que al no resolverse el recurso de reposición contra la Resolución 1843 del 1º de abril de 2016 operó el silencio administrativo negativo, y por ello se podía acudir directamente ante la jurisdicción. En la decisión mayoritaria, la Sala revoca la sentencia del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda, y en su lugar dispone negarlas, con fundamento en los siguientes argumentos: - La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que los actos que declaran la insubsistencia del nombramiento de servidores públicos son de ejecución, por tanto, no son susceptibles de recursos ante la administración y quedan en firme desde el día siguiente de su comunicación. -La Resolución 1843 de 1º de abril de 2016 que terminó el nombramiento provisional en vacante definitiva de la demandante, indicó que era procedente el recurso de reposición, dentro de los 10 días hábiles siguientes a su notificación. Recurso que fue interpuesto el 20 de abril de 2016, que solo fue respondido por orden de tutela, cumplida mediante la Resolución 4975 del 11 de septiembre de 2017. - De las pruebas aportadas al expediente, se observa que el acto por medio del cual se dio por terminada la vinculación en provisionalidad fue la Resolución 1843 del 1º de abril de 2016.
Según se precisó anteriormente, la decisión en ella expuesta no era susceptible de recursos, dada su naturaleza de acto de ejecución. A pesar de ello, se advierte que dicha resolución ordenó su notificación y le informó a la docente que podía interponer el recurso de reposición. - En relación con la Resolución 4975 el 11 de septiembre de 2017, declarada parcialmente nula en primera instancia, se advierte que aquella no contenía la manifestación de la administración que causó efectos jurídicos para la servidora.
Es así, por cuanto este instrumento jurídico resolvió un recurso que no era procedente. Por tanto, el pronunciamiento respecto de aquella no puede producir los efectos pretendidos de restablecimiento, puesto que la cesación de pagos producto de la relación laboral fue una consecuencia de la Resolución 4975 el 11 de septiembre de 2017. Así las cosas, el acto de 2017 no podía considerarse como uno definitivo al tenor del artículo 43 del CPACA. - Al haberse mantenido la legalidad del acto de retiro en la sentencia de primera instancia, no era procedente disponer un restablecimiento económico del derecho derivado de su ejecución, como lo hizo el a quo al ordenar el pago de acreencias laborales indexadas dejadas de percibir, desde el 12 de abril de 2016 hasta el 13 de septiembre de 2017. - En esas condiciones, la Resolución 4975 del 11 de septiembre de 2017 no contiene una decisión definitiva sobre los derechos de la demandante, por lo tanto, no era susceptible de control judicial ni su nulidad conlleva el pago de acreencias laborales causadas después de la separación del servicio.
Debo decir que disiento de la argumentación expuesta en la providencia de la Subsección, en tanto, la sentencia indica que la Resolución 1843 del 1º de abril de 2016 que terminó el nombramiento en provisionalidad de la docente no era susceptible de recursos, dada su naturaleza de acto de ejecución, y por ello, el recurso de reposición interpuesto por la demandante era improcedente (aunque se indicó su procedencia en el acto de retiro), concluyendo que la resolución que resolvió el recurso de reposición es un acto que no tiene control judicial.
Por el contrario, en mi criterio, en el presente caso no se puede entender que la facultad del nominador concierne a la potestad de libre nombramiento y remoción, pues la docente no ejercía un cargo de confianza, sino un empleo sometido a la regla general de la carrera administrativa, conforme lo prevé el artículo 125 de la Carta Política.
En armonía con lo anterior, la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han previsto la necesidad de motivar el acto que termina un nombramiento en provisionalidad, para garantizar el derecho al debido proceso del empleado, entendido como la posibilidad que tiene el funcionario de conocer las razones de la administración para desvincularlo del servicio.
Ciertamente, en el caso bajo análisis, la entidad nominadora motivó el acto de retiro en razones del servicio. Bajo esta línea de interpretación, la motivación del acto de retiro tiene una doble finalidad, la posibilidad de ejercer el derecho de defensa ante la administración, y el poder demandar el acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para desvirtuar la legalidad de la decisión del nominador.
A la luz de este análisis, el acto que declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad de un docente no es un acto de ejecución, por ello, el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 estipula que “Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera” y deberá efectuarse mediante acto motivado. Aunado a lo anterior, nótese que los actos de ejecución son definidos como aquellos que “no definen una situación jurídica diferente a la que ya fuera resuelta”, pues se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa.
En consecuencia, el acto que termina un nombramiento provisional de un docente, es una competencia reglada, que se materializa en un acto definitivo que crea, modifica o extingue una situación jurídica, de modo que sí es procedente interponer los recursos que integran la actuación administrativa. A lo anterior debo agregar que, en mi criterio, la regla general es que contra todo acto administrativo particular motivado procede interponer recursos, porque esa es la esencia de un Estado Democrático, donde la administración debe dar prevalencia a los principios de la Carta Política.
En este orden de ideas, bajo la égida de los principios del derecho laboral contenidos en el artículo 53 ídem, como en el asunto bajo análisis, la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca informó que procedía el recurso de reposición contra la Resolución 1843 del 1º de abril de 2016, de donde se colige que solo quedó en firme al día siguiente de la notificación de la Resolución 4975 el 11 de septiembre de 2017 - acto que resolvió el citado recurso, conforme el artículo 87 del CPACA, que prescribe “Los actos administrativos quedarán en firme: (…) Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos”.
Entonces, en oposición a lo consignado en la decisión mayoritaria, la Resolución 4975 del 11 de septiembre de 2017 sí es objeto de control judicial, y sí contiene una decisión definitiva, en la medida en que confirmó la Resolución 1843 del 1º de abril de 2016. Por otra parte, debo resaltar que el objeto del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, no concernía a que el acto de retiro fuera de ejecución, siendo entonces un aspecto frente al cual la docente actora no tuvo la oportunidad procesal de pronunciarse, sin embargo, finalmente condujo a que, en segunda instancia, se le negaran las pretensiones de la demanda.
En el sub lite, conforme lo regula el artículo 163 del CPACA el pronunciamiento sobre la Resolución 1843 del 1º de abril de 2016, también obligaba al estudio de la Resolución 4975 del 11 de septiembre de 2017, que resolvió el recurso de reposición; en consecuencia la nulidad de esta última significa que el acto principal estaría viciado de nulidad parcial al haberse ejecutado pese a no estar en firme la actuación administrativa.
Esto en tanto el retiro del servicio no procedía hasta que se hubiese resuelto del recurso de reposición. Visto lo anterior, ha debido confirmarse el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio del cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En los anteriores términos, dejo planteadas mis respetuosas discrepancias con la decisión mayoritaria de la Sala.
CÉSAR PALOMINO CORTÉS Fecha et supra