Radicado: 11001-03-15-000-2024-00900-01 Demandante: Jesús Antonio Bernal Amorocho 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2024-00900-01 Demandante JESÚS ANTONIO BERNAL AMOROCHO Demandado CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad. La subsidiariedad. Relevancia Constitucional. Idoneidad del medio de defensa judicial. Defecto Fáctico. Ausencia de valoración probatoria. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 8 de abril de 2024, proferida por la Subsección A, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que dispuso: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.”1 ANTECEDENTES 1.

Pretensiones El 23 de febrero de 20242, el señor Jesús Antonio Bernal Amorocho, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Argumentó que la sentencia del 14 de septiembre de 2023, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 25000-23-42-000-2016-02831-01, vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1) Que se tutelen los derechos fundamentales al Debido Proceso, Acceso a la Administración de Justicia y Seguridad Social del señor JESÚS ANTONIO BERNAL AMOROCHO. 2). Que como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos la sentencia del 14 de septiembre del 2023, emitida por EL CONSEJO DE ESTADO-SECCION SEGUNDA- SUBSECCION A, Magistrado Ponente Dr. RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS, por ser violatoria de los derechos fundamentales de mi procurado. 3).

Que se emita nueva decisión resolviendo de fondo lo solicitado en el recurso de apelación. 4). Que me sea notificada la decisión que se adopte en el presente tramite constitucional.”3 (Sic a toda la cita) 1 Samai, índice 17. Expediente Nro. 11001-03-15-000-2024-00900-00. 2 Samai, índice 2. Expediente Nro. 11001-03-15-000-2024-00900-00. 3 Samai, índice 2.

Expediente Nro. 11001-03-15-000-2024-00900-00. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00900-01 Demandante: Jesús Antonio Bernal Amorocho 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Jesús Antonio Bernal Amorocho presentó dos demandas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (en adelante FONPRECON), pretendiendo lo siguiente, en cada una: 2.1.1.

En la primera, solicitó la nulidad del acto Nro. “[…] 20152000125561 del 28 de diciembre del 2015 y la nulidad parcial de la resolución 0626 del 1 de septiembre del 2014, para que no se aplicara el tope de los 25 S.M.M.L.V.”, entre otras. Proceso que fue radicado con el Nro. 25000-23-42-000-2016-02831-00. 2.1.2. En la segunda, solicitó “el reconocimiento y pago del retroactivo pensional a que tiene derecho desde la fecha de causación de su derecho 13 de mayo del 2010 como excongresista y hasta cuando efectivamente la entidad accionada le empezó a pagar dicha prestación esto es 31 de julio del 2014”.

Proceso que fue radicado con el Nro. 25000-23-42-000-2015-03614-00. 2.2. Respecto del trámite que dio lugar al proceso Nro. 2015-03614-00, el accionante señaló que mediante la Resolución Nro. 0768 del 10 de octubre de 2014, FONPRECON reconoció el pago del retroactivo de la pensión por el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2014 hasta el 30 de agosto de 2014, y no reconoció el resto de los valores solicitados bajo el argumento de que ya era beneficiario de una pensión convencional y no podía recibir un doble pago de mesada pensional infringiendo la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política. 2.3.

Contra la anterior Resolución, el señor Bernal Amorocho presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto con la Resolución Nro. 1017 del 18 de diciembre de 2014, en donde no se repuso y se confirmó la decisión inicial. 2.4. Previo a demandar ante la jurisdicción los actos mencionados en los numerales 2.2 y 2.3, el accionante indicó que agotó el requisito de procedibilidad, del cual surgió la constancia de conciliación del 15 de julio de 2015 proferida por la Procuraduría 55 Judicial II para asuntos administrativos. 2.5.

El 15 de julio de 2015, el hoy accionante presentó la demanda que dio lugar al proceso Nro. 25000-23-42-000-2015-03614-00, correspondiéndole al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que con auto del 18 de julio de 2017, ordenó la acumulación del proceso Nro. 25000- 23-42-000-2015-03614-00 al expediente Nro. 25000-23-42-000-2016-02831- 00. 2.6.

El 15 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia de primera instancia en la que resolvió negar las pretensiones del proceso acumulado. Contra esta decisión el demandante presentó recurso de apelación correspondiéndole su conocimiento a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual, en providencia del 14 de septiembre de 2023, confirmó la sentencia de primera instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00900-01 Demandante: Jesús Antonio Bernal Amorocho 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Fundamentos de la acción La parte accionante acusó la violación de su derecho fundamental al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, porque la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, incurrió en defecto fáctico al proferir la sentencia del 14 de septiembre de 2023, al incluir como pretensiones del proceso únicamente las del radicado Nro. 2016-02831-00, omitiendo estudiar y valorar, sin justificación alguna, las pretensiones de la demanda Nro. 2015-03614-00, dentro de las cuales se había solicitado: “6.1 Al reconociendo y pago de las diferencias monetarias entre lo recibido por la pensión convencional y lo no pagado de la pensión de jubilación legal otorgada por Ley 33/85 […]”.

Aseguró que la accionada “se relevó de estudiar el recurso de apelación en lo referente al reconocimiento y pago del retroactivo pensional […]”, argumentando que de las piezas procesales obrantes en el expediente no se hizo referencia a una pretensión similar. A su vez, indicó que el juez de segunda instancia afirmó que el estudio realizado por el Tribunal en primera instancia respecto del retroactivo pensional y su relación con la compatibilidad o compartibilidad, fue un análisis extra-petita de la demanda, al no haber sido objeto de discusión ni de pronunciamiento en sede administrativa.

Adujo que las afirmaciones realizadas en la sentencia que es objeto de cuestionamiento no son coherentes con los documentos que obran en el expediente, pues dentro del material probatorio sí se encuentran las siguientes cuatro pruebas: • “Las Resoluciones 0768 del 10 de octubre del 2014 y 1017 del 18 de diciembre del 2014 las cuales negaron el retroactivo pensional y la cuales se está solicitando su nulidad mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho” • “El acta de conciliación prejudicial del 15 de julio del 2015 expedida por la Procuraduría 55 Judicial II para Asuntos Administrativos donde se solicitó el reconocimiento y pago del retroactivo pensional, inclusive cuantificado mes a mes, desde mayo del 2010 hasta el 31 de julio del 2014” • “el escrito de demanda bajo el RADICADO 2015-03614-00 donde textualmente en sus pretensiones se solicita el reconocimiento y pago del retroactivo pensional liquidado año a año desde la causación del derecho y hasta que efectivamente le pagaron su primera mesada pensional completa” • “El escrito del recurso de apelación presentado en término y donde se solicitó el reconocimiento y pago del retroactivo pensional de la pensión reconocida por Ley 33 de 1985 descontando los pagos realizados en razón de la pensión convencional.” En consecuencia, manifestó que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado se sustrajo del estudio solicitado en el escrito de apelación, sin tener en cuenta que este expediente es un proceso acumulado, por lo que no se valoró el material probatorio del radicado Nro. 2015-03614-00.

Señaló que es falso que el Tribunal hubiera dictado un fallo extra-petita pues este se ocupó de las pretensiones que se plantearon en las demandas que fueron acumuladas, y por el contrario, la segunda instancia se relevó de conocer de fondo este argumento alegando el principio de congruencia. Finalmente, reiteró que se “omitió resolver de fondo los planteamientos señalados en la apelación indicando que el retroactivo pensional no se había solicitado sino hasta el recurso de apelación lo que no es cierto pues las pruebas obrantes en el expediente demuestran que el mismo se pidió en todo el trámite procesal desde la reclamación administrativa así que dichas pruebas no fueron valoradas […]”.

En consecuencia, concluyó que se configuró un defecto fáctico. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00900-01 Demandante: Jesús Antonio Bernal Amorocho 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto del 26 de febrero de 20244, el despacho ponente de primera instancia admitió la acción de tutela interpuesta, a través de apoderado judicial, por el señor Jesús Antonio Bernal Amorocho contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; se vinculó en calidad de tercero con interés al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República FONPRECON y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; se reconoció personería al señor Julio Martín Ríos Sanabria y se dispuso a efectuar las notificaciones correspondientes. 4.2.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A5, a través del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas informó que la decisión judicial atacada confirmó el fallo del 15 de julio de 2021, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda. Señaló que la discusión del accionante se centraba en que, en la decisión de segunda instancia se dejaron de estudiar y decidir aspectos relativos al reconocimiento de un retroactivo pensional, razón por la que, debe revocarse la sentencia. Como primer punto precisó, que no se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de tutela contra providencia judicial, dado que la parte interesada no agotó la totalidad de los mecanismos judiciales que tenía a su disposición, al no haber acudido a la figura de la adición de sentencia prevista en el artículo 287 del Código General del Proceso, la cual es idónea para que se decidan o resuelvan asuntos dejados de analizar en el fallo.

A su vez, solicitó tener en cuenta el fallo cuestionado, que contiene un resumen fáctico, jurídico, las consideraciones de hecho y de derecho que llevaron a la confirmación de la sentencia de primera instancia. Adujo que si bien expuso argumentos sobre una decisión extra-petita del juez de primera instancia, “[…] ello no puede ser interpretado de manera aislada, como pretende el tutelante, sino que, por el contrario, debe entenderse en conjunto con los demás argumentos expuesto y de manera contextualizada, pues tales consideraciones se relacionan con el estudio de compatibilidad y compartibilidad efectuado por el Tribunal sobre el derecho pensional del accionante, sin que ello fuera un asunto propio de las pretensiones o del marco jurídico bajo el cual se adoptó la decisión”.

Aclaró que los argumentos del Tribunal en relación con la aparente compatibilidad o compartibilidad pensional obedecieron a un estudio más garantista de la situación jurídica, pero de ningún modo se sentenció como un evento reprochable o como sustento de fondo. Finalmente, señaló que las pretensiones que se transcribieron guardan estricta coincidencia con el contenido de los actos administrativos demandados, los cuales fueron transcritos en el acápite de hechos probados, por lo que no se dejó de estudiar o de decidir sobre aspectos puntuales de la demanda. 4.3.

El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República FONPRECON6, señaló que no se evidencia el cumplimiento de los requisitos 4 Samai, índice 5. Expediente Nro. 11001-03-15-000-2024-00900-00. 5 Samai, índice 9. Expediente Nro. 11001-03-15-000-2024-00900-00. 6 Samai, índice 10. Expediente Nro. 11001-03-15-000-2024-00900-00. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00900-01 Demandante: Jesús Antonio Bernal Amorocho 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de procedencia de la tutela contra providencias de altas cortes, por cuanto el proceso ordinario se adelantó con plena garantía de sus derechos fundamentales.

Indicó que no se cumple el requisito de relevancia constitucional, ni la carga argumentativa que permita evidenciar una contradicción con el precedente constitucional, tampoco se cumplió con el requisito de subsidiariedad. Precisó que el actor pretende una tercera instancia para interponer su visión particular sobre el derecho pretendido, sin utilizar el mecanismo procesal idóneo.

Dijo que de existir un aspecto de la litis que no fuera decidido en la sentencia, el demandante podía solicitar la adición, aclaración y complementación del fallo, lo cual no realizó, por lo que la sentencia hizo tránsito a cosa juzgada. Indicó que pretende que la fecha de efectividad de la pensión sea anterior a la Resolución Nro. 606 del 1 de septiembre de 2014 significa que se estaría reliquidando la pensión convencional reconocida por la Caja Agraria, la cual no es competencia de FONPRECON, por eso no puede disponerse el pago de la diferencia pensional pues el demandante solo ostenta la calidad de pensionado de FONPRECON a partir del 1 de agosto de 2014, día siguiente a su retiro de nómina del FOPEP.

A su vez, recordó que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado determinó que la entidad competente para resolver las solicitudes del señor Bernal Amorocho era el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, el cual reactivó la mesada pensional y la indexó ordenando el pago desde el 13 de mayo de 2010 hasta el 31 de julio de 2014.

Por lo que, manifestó que se presenta una clara situación de incompatibilidad entre la mencionada pensión y la pretendida ante FONPRECON. Por último, señaló que la pensión solicitada ante FONPRECON no pudo existir sino a partir del 1 de agosto de 2014, pues antes la pensión convencional no era susceptible de reliquidación e impedía el nacimiento a la vida jurídica de otra prestación a cargo del tesoro público. 4.4.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca7 remitió la copia digitalizada del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 25000-23-42-000- 2016-02831-00. 4.5. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado fue debidamente vinculada a este trámite, pero guardó silencio. 5. Providencia impugnada En sentencia del 8 de abril de 2024, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la presente acción de tutela al considerar que no superaba el presupuesto de subsidiariedad ni de relevancia constitucional.

Precisó que lo cuestionado por el accionante es que el juez de segunda instancia “se sustrajo del estudio solicitado en el escrito de apelación, sin justificación alguna, obviando el hecho de que se trata de una acumulación de procesos y omitiendo valorar todo el material probatorio contenido en el radicado 2015-03614-00”. 7 Samai, índice 14.

Expediente Nro. 11001-03-15-000-2024-00900-00. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00900-01 Demandante: Jesús Antonio Bernal Amorocho 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto del requisito de subsidiariedad mencionó que, cuando existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos, se debe acudir a estos y no a la acción de tutela.

Mencionó que en este caso se contaba con la figura de la adición, contemplada en el artículo 287 del Código General del Proceso, la cual se aplica cuando se omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento. Figura que al no ser solicitada por el demandante no permitió superar el requisito de subsidiariedad, por lo que se estimó improcedente el amparo solicitado.

Frente al requisito de relevancia constitucional mencionó que no se cumple por cuanto se pretende que el juez constitucional se pronuncie respecto del “reconocimiento y pago del retroactivo pensional de la pensión reconocida por Ley 33 de 1985”, lo que no es procedente. Pues lo cierto es que los planteamientos de la demanda van encaminados a que se revisen asuntos de naturaleza legal, los cuales fueron debidamente analizados y definidos por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Aseguró que con el pretexto de alegar la vulneración de derechos fundamentales, lo que pretende el tutelante es emplear este mecanismo constitucional como una instancia adicional para continuar con un debate zanjado por el juez natural, desdibujando la finalidad de la acción constitucional. Concluyó que “el hecho de que la decisión no se dictara en los términos pretendidos por el señor Bernal Amorocho no implica que la labor de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado fue contraria a derecho y menos aun cuando se trata de una providencia dictada por una alta corte”. 6.

Impugnación 6.1. Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el señor Jesús Antonio Bernal Amorocho8, impugnó el fallo del 8 de abril de 2024. Como primer punto manifestó su inconformidad frente a la decisión del juez constitucional de primera instancia de considerar que no se cumplió el requisito de subsidiariedad, al no haber presentado solicitud de adición del fallo.

Argumentó que el artículo 287 del Código General del Proceso señala que será aplicable la adición cuando la sentencia omita resolver cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, lo cual no se configura en el caso en cuestión, pues en la sentencia debatida el juez de segunda instancia se pronunció sobre el retroactivo pensional argumentando que se relevaba de su estudio porque no se había agotado la reclamación administrativa.

Respecto de lo anterior, el accionante se opuso manifestando que en la demanda Nro. 2015-03614-00: (i) se plantearon las pretensiones del retroactivo pensional, (ii) se aportaron las pruebas del agotamiento de la vía administrativa (recurso de reposición contra la resolución Nro. 0768 del 10 de octubre de 2014, y (iii) se adjuntó la constancia de la conciliación prejudicial.

Por lo que, consideró se configuró un defecto fáctico. 8 Samai, índice 21. Expediente Nro. 11001-03-15-000-2024-00900-00. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00900-01 Demandante: Jesús Antonio Bernal Amorocho 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que la adición de sentencia no era procedente, pues en este caso no se presentó una omisión en la sentencia controvertida, sino que se trata de una negación de un derecho por una nula valoración del material probatorio.

Como segundo argumento, mencionó que respecto de la relevancia constitucional no pretende que el juez de tutela se pronuncie sobre el retroactivo pensional, como si esta fuera una tercera instancia, sino que busca que se declare la nulidad de la providencia judicial cuestionada, al no resolver de fondo el recurso de apelación respecto del reconocimiento y pago del retroactivo pensional, pues con las pruebas aportadas en esta acción se demostraría que el juez natural debía resolver el asunto de fondo, independiente de la decisión que adoptara.

Como sustento de este argumento citó dos sentencias, una de la Corte Constitucional y otra del Consejo de Estado, para enfatizar la importancia del derecho al acceso a la administración de justicia. 6.2. La Subsección A, de la Sección Tercera del Consejo de Estado concedió la impugnación en auto del 22 de abril de 2024. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19919, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales10 y especiales11 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. 9 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 10 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 11 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00900-01 Demandante: Jesús Antonio Bernal Amorocho 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional12 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso 3.

Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta los antecedentes del caso y el escrito de impugnación, corresponde a la Sala analizar si le asistió razón al juez de tutela de primera instancia al declarar la improcedencia de la acción por considerar que esta no superaba los requisitos generales de procedencia, específicamente el de relevancia constitucional y el de subsidiariedad.

En caso de que se encuentre que la acción de tutela cumple con la procedibilidad adjetiva, la Sala analizará si la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, incurrió en defecto fáctico al emitir la sentencia del 14 de septiembre de 2023, que confirmó el fallo de primera instancia. 4. Alcance del requisito de relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones13.

Al respecto, esa corporación judicial ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-310 de 200514, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las 12 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. 13 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramirez. 14 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00900-01 Demandante: Jesús Antonio Bernal Amorocho 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional15. Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional.

Con base en esta premisa, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales está condicionada a que el asunto sea de evidente relevancia constitucional. Y, aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, esta Sala de Decisión, a partir de lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 y por la Corte Constitucional en la Sentencia T–248 de 2018, ha fijado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»16. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 15 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 16 Ibidem. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00900-01 Demandante: Jesús Antonio Bernal Amorocho 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Desde esta perspectiva, el presupuesto de relevancia constitucional lo que persigue es que el juez de tutela evite inmiscuirse en asuntos que carezcan de importancia iusfundamental y que corresponde decidir de manera exclusiva al juez natural17.

De esta forma, conforme se indicó debe existir una coherencia lógica de los planteamientos de las partes en relación con los asuntos puestos a consideración del juez natural, decididos por estos, y la supuesta vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de lo decidido o acontecido en el respectivo proceso, pues la acción de tutela no puede ser utilizada para adicionar, completar, modificar los argumentos que dejaron de plantearse ante el juez de la causa.

En palabras de la Corte Constitucional, el deber de identificar de manera razonable los hechos que generan la vulneración que se alega a través de la presente acción, tiene su justificación en la medida en que «sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”18.

Con base en los criterios expuestos hay lugar a afirmar que la relevancia constitucional supone que la tutela no se emplee para insistir en las inconformidades ya resueltas en el proceso ordinario. Es deber del juez de tutela, entonces, verificar que la acción no se esté utilizando como una instancia adicional al proceso en el cual se profirió la providencia atacada.

Para tal propósito, se estudia si los cargos expuestos en el proceso en que se profirió la providencia cuestionada y los desarrollados en el escrito de tutela son iguales. En caso de que se trate de los mismos argumentos es factible que el juez de tutela concluya que el mecanismo constitucional se está empleando como una instancia adicional.

En ese supuesto, se evidencia que lo perseguido por el tutelante es insistir en los argumentos planteados ante el juez natural, con la esperanza de que el juez de tutela, a diferencia del primero, sí acceda a sus pretensiones. 4.1. Como primer punto de análisis de esta Sala, se procederá a estudiar el cumplimiento o no del requisito de relevancia constitucional, al ser este uno de los argumentos de inconformidad planteados por el actor en su escrito de impugnación. El accionante asegura que su escrito de tutela sí cumple con este requisito, pues no pretende que el juez constitucional se pronuncie sobre el retroactivo pensional, como si esta fuera una tercera instancia, sino que busca la nulidad de la sentencia al existir un defecto fáctico.

Frente a este aspecto, el juez de primera instancia en este trámite constitucional manifestó que no se cumplía con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor “acudió a la acción de tutela con el propósito de que el juez constitucional se pronuncie respecto del “reconocimiento y pago del retroactivo pensional de la pensión reconocida por Ley 33 de 1985”.

A su vez, indicó que el actor pretende emplear el mecanismo constitucional como una instancia adicional, para poder continuar con un debate zanjado por el juez natural, y puntualizó que el hecho de que la decisión no se dictara en los términos pretendidos por el señor Bernal no implicaba que la labor de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado fuera contraria a derecho. 17 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias de la Corte Constitucional: Su-139 de 2019, T- 422 de 2018, T- 715 de 2016, C-590 de 2005. 18 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005.

Ponencia del doctor Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00900-01 Demandante: Jesús Antonio Bernal Amorocho 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente, señaló que los planteamientos de la demanda van encaminados a que se revisen asuntos de naturaleza legal, que ya fueron analizados y definidos por el juez natural, para el efecto citó el planteamiento del problema jurídico dictado en la sentencia del 14 de septiembre de 2023, el cual contiene 2 ítems, y también, los apartes en los cuales se resolvieron los 2 ítems que se plantearon como problema jurídico.

Ahora bien, del estudio realizado por esta Sala es posible concluir que, si bien es cierto que en el problema jurídico que planteó la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 14 de septiembre de 2023, se establecieron como aspectos a resolver del recurso de apelación el relacionado con el tema del pago del retroactivo y el ajuste de la mesada pensional al tope de 25 smlmv, planteados de la siguiente forma: (i) “si lo manifestado en el recurso de apelación, en relación con el pago retroactivo de una mesada pensional sin tope entre el 13 de mayo del 2010 y el 1 de julio del 2013, de la que se descuente lo pagado por concepto de la pensión convencional que le fue pagada en ese interregno por parte de la UGPP, guarda congruencia con lo pedido en sede administrativa y en el escrito inicial de la demanda, en caso afirmativo, se decidirá lo pertinente;” (ii) “si al demandante le asiste derecho a que con posterioridad a la fecha de vigencia de la sentencia C 258 del 2013 se ajuste su mesada pensional al tope de 25 smlmv, la cual ha sido pagada en cuantía inferior.” Y que, a su vez el juez de segunda instancia al resolver el primer planteamiento señaló que lo negaría, al considerar que en sede administrativa no se propuso ninguna solicitud relativa al reconocimiento del retroactivo pedido en el recurso de apelación, así como tampoco en el trámite de primera instancia, esto en los siguientes términos: (sic a toda la cita) “[…] A pesar de lo anterior, según el material probatorio aportado al proceso, el señor Jesús Antonio Bernal Amorocho interpuso reclamación administrativa ante el Fondo de Previsión Social de Congreso de la República el 17 de diciembre del 2015, en donde pretendió, principalmente, la no aplicación del tope pensional de 25 SMLMV, la reliquidación de su mesada en cuantía del 75 % del promedio de todo lo percibido durante el último año de servicio, el pago de las diferencias surgidas a partir de esa reliquidación y la indexación de tales valores.

Como pretensiones subsidiarias, el accionante pidió el reajuste de la pensión de jubilación hasta los 25 SMLMV, al considerar que la mensualidad ni siquiera alcanzaba el referido tope, y el pago indexado de las sumas que resultaran a su favor. De acuerdo con lo recapitulado, es evidente que en sede administrativa no se propuso ninguna solicitud relativa al reconocimiento del retroactivo pedido en la alzada.

Del mismo modo, en el Oficio 20152000125561, cuya legalidad se ha cuestionado, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República no realizó ningún tipo de pronunciamiento en relación con el mencionado retroactivo o modificación de la efectividad de la mesada pensional. Así, la parte demandada se limitó a manifestarse sobre lo requerido por el interesado, es decir, lo atinente al tope pensional.

Es más, tampoco se pronunció sobre la reliquidación de la mesada. Adicionalmente, las pretensiones propuestas en el escrito inicial de la demanda son idénticas a las de la reclamación administrativa, tal como puede corroborarse del resumen efectuado en el acápite 1.1.1. de la presente decisión. A partir de lo anterior, la Sala considera que lo manifestado por el recurrente en la alzada, relacionado con el reconocimiento del retroactivo pensional supuestamente causado entre el 13 de mayo del 2010 y el mes de julio del 2013 no se acompasa con lo procurado ni en sede administrativa ni en el trámite de la primera instancia. […]” (sic a toda la cita) Radicado: 11001-03-15-000-2024-00900-01 Demandante: Jesús Antonio Bernal Amorocho 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo cierto es que en el escrito de tutela y en el escrito de impugnación el actor no discutió, ni solicitó el reconocimiento del pago del retroactivo pensional, y tampoco planteó que el juez constitucional revisara como una tercera instancia este punto, como erróneamente lo interpretó el a quo, sino que su inconformidad se centra en la falta de valoración probatoria por parte del juez de segunda instancia en el proceso ordinario, que lo llevó a relevarse de estudiar el primer punto del problema jurídico, al considerar que no obraban documentos en el expediente que demostraran que tal pretensión se había planteado desde la demanda, como se observa a continuación: Escrito de tutela (fl. 5): “La prueba más clara del DEFECTO FÁCTICO se encuentra en el acápite de antecedentes y pretensiones de la sentencia emitida el 14 de septiembre del 2023 por el Honorable Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A donde se limita única y exclusivamente a transcribir las peticiones de la demanda del radicado 2016-02831-00 omitiendo estudiar y valorar, sin justificación alguna las pretensiones elevadas en el libelo de la demanda con radicado 2015-03614-00 donde se puede leer textualmente que se solicitó: “6.1 Al reconociendo y pago de las diferencias monetarias entre lo recibido por la pensión convencional y lo no pagado de la pensión de jubilación legal otorgada por Ley 33/85 […]” Escrito de impugnación (fl. 4): “Nótese, que la sentencia objeto de reproche mediante la presente acción de tutela omitió pronunciarse sobre el retroactivo pensional, con el argumento que se relevaba de estudiar el retroactivo pensional porque en su consideración no se habían agotado los presupuestos procesales de la reclamación administrativa, ni la vía gubernativa, lo cual no es cierto […]” Lo que quiere decir que, como se observa en el proceso ordinario, y en el presente asunto, los argumentos del actor no han estado encaminados, en ambas oportunidades, a solicitar el pago del retroactivo de una mesada pensional sin tope entre el 13 de mayo del 2010 y el 1 de julio del 2013 (de la que se descuente lo pagado por concepto de la pensión convencional que le fue pagada en ese interregno por parte de la UGPP), pues esta pretensión solamente se solicitó en el trámite del proceso ordinario, y la discusión presentada en esta acción constitucional se dirige únicamente a cuestionar el posible defecto fáctico en el que incurrió la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la falta de valoración probatoria. 4.2.

Realizadas las anteriores observaciones, la Sala constata que lo planteado en la presente acción de tutela supera el requisito de relevancia constitucional, por lo que se procederá a continuar con el estudio del requisito de subsidiariedad con miras a examinar la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad social invocado por el actor. 5.

Alcance del requisito de subsidiariedad como presupuesto formal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 5.1. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela es el de subsidiariedad. Esa norma dispone que la tutela «sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00900-01 Demandante: Jesús Antonio Bernal Amorocho 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del carácter subsidiario de la acción de amparo se deriva que los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, claro está, siempre que estos sean idóneos y eficaces.

En consecuencia, la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, consiste en que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Este requisito de procedibilidad ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional, quien ha establecido que se incumple, por lo menos, en tres eventos19: a) cuando el asunto está en trámite; b) cuando no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y c) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. 5.2.

Otro de los argumentos que planteó el actor en el escrito de impugnación, es que el juez constitucional de primera instancia consideró que no se cumplió el requisito de subsidiariedad, al no haber presentado solicitud de adición del fallo de considerar que se había omitido pronunciarse respecto del retroactivo pensional. Frente a este aspecto el actor afirmó que “[…] en este caso no procedía la ADICIÓN de la sentencia, sino una APELACIÓN contra esa errada argumentación, pero al estarse en el trámite del recurso de apelación dicha solicitud no procedía.”, a su vez precisó que la figura de la adición “[…] no era procedente, pues en este caso no se presentaba una omisión en la sentencia controvertida, sino que se trata de una negación de un derecho por una nula valoración del material probatorio, que llevó a la célula judicial accionada a no resolver el recurso de apelación de fondo porque afirmó que no estaban agotados los requisitos de procedibilidad […]”.

Frente a este aspecto, el juez de primera instancia en este trámite constitucional había manifestado que no se cumplía con el requisito de la subsidiariedad, por cuanto el actor “[…] contó con otro mecanismo de defensa judicial para plantear aquello que ahora considera como una transgresión de sus derechos fundamentales […]”, en este caso porque “[…] el tutelante no solicitó la adición del fallo cuestionado – según consulta del proceso en SAMAI–, para efectos de que la autoridad judicial accionada se pronunciara sobre aquello que, a su juicio, habría omitido resolver […]”, al respecto esta Sala difiere de tal consideración en relación con la idoneidad de ese mecanismo judicial, en el caso concreto.

Si bien es cierto que el artículo 28720 del Código General del Proceso CGP dispone de la figura de la “Adición” cuando la sentencia: (i) omita resolver 19 Al respecto, Corte Constitucional, sentencias SU-041 de 2018, SU-695 de 2015 y SU-081 de 2020. 20 “ARTÍCULO 287. ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero sí dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00900-01 Demandante: Jesús Antonio Bernal Amorocho 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobre cualquiera de los extremos de la litis, o (ii) sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, lo cierto es que en el caso en cuestión no se configuró la omisión planteada en el supuesto de hecho, como lo consideró el a quo.

Lo anterior, porque como lo manifestó la misma Subsección A de la Sección Tercera en la sentencia del 8 de abril de 2024, el juez de segunda instancia en el proceso ordinario realizó un análisis respecto del cargo que se considera omitido, como se observó en el planteamiento del problema jurídico y su posterior resolución (numeral 4.1 de esta providencia), en otras palabras, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado no omitió resolver sobre “el pago del retroactivo de la mesada pensional”, que era uno de los extremos de la litis, pues si existió pronunciamiento al respecto, solo que tal pronunciamiento fue contrario a la realidad del expediente.

Por lo que, en este caso no era procedente que el accionante solicitara la adición de la sentencia de segunda instancia en el proceso Nro. 2016-02831- 00/01, bajo el entendido de que no se omitió resolver sobre uno de los extremos de la litis o respecto de otro punto que debía ser objeto de pronunciamiento, sino como se mencionó, se desconoció los documentos obrantes en el expediente acumulado.

De otra parte, el artículo 248 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consagra el recurso extraordinario de revisión, y el artículo 250 establece las causales de procedencia de dicho mecanismo. Sin embargo, en el presente asunto tampoco resulta procedente considerar esta vía, dado que de acuerdo con los fundamentos fácticos planteados, la situación particular expuesta como vulneradora de los derechos fundamentales del actor, no encaja en ninguna de las causales previstas en la ley.

Por lo anterior, se tiene que la presente acción supera el requisito de subsidiariedad y, por ello, se procederá a realizar el estudio del defecto fáctico planteado por el accionante. 6. Defecto fáctico. Análisis caso concreto El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En este sentido, se ha dicho que para que exista el defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona.

En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para resolver determinado asunto resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto21. Porque si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios científicos de la sana crítica22, dicho poder no puede ejercerse de manera arbitraria.

Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal.” 21 Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-231 de 1994 y T-567 de 1998. 22 Sentencia T-442 de 1994.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00900-01 Demandante: Jesús Antonio Bernal Amorocho 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para analizar si el juez natural pudo incurrir en este defecto, corresponde al juez de tutela establecer si aquel adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas.

Pero, el error debe ser ostensible, flagrante y manifiesto, pues la intervención del juez constitucional es de carácter extremadamente reducido, en respeto al principio de autonomía judicial. Más aún en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia23, que impiden que el juez de tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio, so pena de convertirse en una tercera instancia. Refiriéndose al defecto fáctico, la Corte Constitucional24 reconoce dos dimensiones: La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso25;(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo26.

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión27; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia28.

El análisis del defecto fáctico debe ser en extremo cauteloso, en procura de no afectar los principios de autonomía e independencia judicial que adquieren significado en actos propios e intrínsecos del juez de la causa, como la valoración de la prueba. Es por ello que la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en indicar que, será viable la acción de tutela por defecto fáctico cuando el error en el juicio valorativo del juez de la causa sea “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”29.

Por esto, la Corte ha hecho énfasis en que las discrepancias respecto de la valoración de las evidencias, no amerita por sí misma, la revocación por vía de tutela de la providencia impugnada, pues ello sería tanto como admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez natural, en directo menoscabo del principio de autonomía judicial.

No pueden reputarse como defecto fáctico, las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba, ya que la competencia del juez de tutela está fijada en clave de violación de derechos fundamentales, no de diferencias de juicio o de opinión. 6.1. El señor Jesús Antonio Bernal Amorocho, presentó su escrito de tutela y de impugnación manifestando la existencia de un defecto fáctico en la sentencia del 14 de septiembre de 2023, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 25000-23-42-000-2016-02831-01. 23 Cfr. Sentencias T-055 de 1997 y SU-632 de 2017, por mencionar dos de tantas. 24 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. 25 Cfr. Sentencia C-590 de 2005. 26 Cfr. Sentencia T-417 de 2008. 27 Ibidem.

Óp. Cit. 10. 28 Cfr. Sentencia SU-226 de 2013. 29 Corte Constitucional. Sentencia SU 949 de 2014. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00900-01 Demandante: Jesús Antonio Bernal Amorocho 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente a este cuestionamiento al actor argumentó que presentó dos demandas contra FONPRECON, la primera de ellas dirigida al “reconocimiento y pago del retroactivo pensional” con radicado Nro. 2015-03614-00, y la segunda pretendiendo “la nulidad de unos actos administrativos para que no se aplicara el tope de los 25 smlmv” con radicado Nro. 2016-02831-00.

Procesos que fueron acumulados en primera instancia, y que se tramitaron con el radicado Nro. 25000-23-42-000-2016-02831-00, así: “RADICADO 2016-02831-00 1). El señor JESUS ANTONIO BERNAL AMOROCHO, acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho buscando que la jurisdicción contencioso administrativa declarara la nulidad del acto administrativo 20152000125561 del 28 de diciembre del 2015 y la nulidad parcial de la resolución 0626 del 1 de septiembre del 2014 para que no se aplicara el tope de los 25 S.M.M.L.V. RADICADO 2015-03614-00 2).

El señor JESUS ANTONIO BERNAL AMOROCHO solicitó ante el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) el reconocimiento y pago del retroactivo pensional a que tiene derecho desde la fecha de causación de su derecho 13 de mayo del 2010 como excongresista y hasta cuando efectivamente la entidad accionada le empezó a pagar dicha prestación esto es 31 de julio del 2014.” (Sic a toda la cita) Luego manifestó que, el juez de segunda instancia había incurrido en un defecto fáctico al sustraerse del estudio solicitado en el escrito de apelación, sin tener en cuenta que este expediente es un proceso acumulado, por lo que no se valoró el material probatorio del radicado Nro. 2015-03614-00.

Como evidencia señaló que en el fallo cuestionado sólo se incluyó las pretensiones del proceso Nro. 2016-02831-00, omitiendo estudiar y valorar, sin justificación alguna, las pretensiones de la demanda Nro. 2015-03614-00, dentro de las cuales se había solicitado: “6.1 Al reconociendo y pago de las diferencias monetarias entre lo recibido por la pensión convencional y lo no pagado de la pensión de jubilación legal otorgada por Ley 33/85 […]”.

Aseguró que la accionada “se relevó de estudiar el recurso de apelación en lo referente al reconocimiento y pago del retroactivo pensional […]”, argumentando que de las piezas procesales obrantes en el expediente no se hizo referencia a una pretensión similar. A su vez, indicó que el juez de segunda instancia afirmó que el estudio realizado por el Tribunal en primera instancia respecto del retroactivo pensional y su relación con la compatibilidad o compartibilidad, fue un análisis extra-petita de la demanda, al no haber sido objeto de discusión ni de pronunciamiento en sede administrativa.

El actor adujo que las afirmaciones realizadas en la sentencia que es objeto de cuestionamiento no son coherentes con los documentos que obran en el expediente, pues dentro del material probatorio sí se encuentran las siguientes cuatro pruebas: • “Las Resoluciones 0768 del 10 de octubre del 2014 y 1017 del 18 de diciembre del 2014 las cuales negaron el retroactivo pensional y la cuales se está solicitando su nulidad mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho” • “El acta de conciliación prejudicial del 15 de julio del 2015 expedida por la Procuraduría 55 Judicial II para Asuntos Administrativos donde se solicitó el reconocimiento y pago del retroactivo pensional, inclusive cuantificado mes a mes, desde mayo del 2010 hasta el 31 de julio del 2014” Radicado: 11001-03-15-000-2024-00900-01 Demandante: Jesús Antonio Bernal Amorocho 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • “el escrito de demanda bajo el RADICADO 2015-03614-00 donde textualmente en sus pretensiones se solicita el reconocimiento y pago del retroactivo pensional liquidado año a año desde la causación del derecho y hasta que efectivamente le pagaron su primera mesada pensional completa” • “El escrito del recurso de apelación presentado en término y donde se solicitó el reconocimiento y pago del retroactivo pensional de la pensión reconocida por Ley 33 de 1985 descontando los pagos realizados en razón de la pensión convencional.” Como se mencionó anteriormente, el juez constitucional de primera instancia manifestó “[…] que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumplen los requisitos de subsidiariedad y de relevancia constitucional […]”, por los argumentos que se expusieron en los numerales precedentes.

Por su parte el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, informó que la discusión del accionante se centraba en que, en la decisión de segunda instancia se dejaron de estudiar y decidir aspectos relativos al reconocimiento de un retroactivo pensional. Al respecto precisó que no se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de tutela contra providencia judicial, dado que la parte interesada no agotó la totalidad de los mecanismos judiciales que tenía a su disposición, al no haber acudido a la figura de la adición de sentencia prevista en el artículo 287 del Código General del Proceso, la cual es idónea para que se decidan o resuelvan asuntos dejados de analizar en el fallo.

A su vez, solicitó tener en cuenta el fallo cuestionado, que contiene un resumen fáctico, jurídico, las consideraciones de hecho y de derecho que llevaron a la confirmación de la sentencia de primera instancia. Adujo que si bien expuso argumentos sobre una decisión extra-petita del juez de primera instancia, “[…] ello no puede ser interpretado de manera aislada, como pretende el tutelante, sino que, por el contrario, debe entenderse en conjunto con los demás argumentos expuesto y de manera contextualizada, pues tales consideraciones se relacionan con el estudio de compatibilidad y compartibilidad efectuado por el Tribunal sobre el derecho pensional del accionante, sin que ello fuera un asunto propio de las pretensiones o del marco jurídico bajo el cual se adoptó la decisión”.

Finalmente, señaló que las pretensiones que se transcribieron guardan estricta coincidencia con el contenido de los actos administrativos demandados, los cuales fueron transcritos en el acápite de hechos probados, por lo que no se dejó de estudiar o de decidir sobre aspectos puntuales de la demanda. 6.2. Ahora bien, del estudio del expediente ordinario Nro. 25000-23-42-000-2016- 02831-00/01, esta Sala advierte que se configura el defecto fáctico alegado por la parte accionante.

Como sustento de esta afirmación se procede a relacionar piezas procesales que permiten advertir tal configuración. Primero, en las demandas del expediente ordinario acumulado se plantearon como pretensiones las siguientes: (Sic a toda la cita) Proceso Nro. 25000-23-42-000-2016-02831-0030 “1.1. PETICIONES PRINICPALES 30 Samai, índice 14.

Expediente Nro. 11001-03-15-000-2024-00900-01. Folio 43 y 44 del pdf. “01.CUAD. PRINCIPAL. EXP. 201602831. Pdf” Radicado: 11001-03-15-000-2024-00900-01 Demandante: Jesús Antonio Bernal Amorocho 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1). Que se declare la nulidad del Acto Administrati notificada el 30 del mismo mes y año, mediante l solicitud de pago completo de la pensión de jubilació o 20152000125561 del 28 de diciembre dei 2015 cual la demandada desató desfavorablemente la de mi poderdante. 2).

Que se declare que mi poderdante es pensionado de FONPRECON mediante Resolución 0606 del 01 de septiembre de 2014. 3) Que se declare que mi poderdante causó su pensi n de jubilación por ley 33 de 1985, a partir del 21 de noviembre de 2009. 4) Que se declare que la pensión de jubilación legal de mi poderdante fue reconocida y liquidada en los términos del Artículo 1° de la Ley 33 de 1985 por un v lor de $19.447.216, como mesada para el 2014. 5) Que se declare que FONPRECON, al pagar la pe sión de mi poderdante, le aplicó el tope máximo de 25 SMLMV con base en el Acto Legislativo 01 de 200, reduciéndola a $15.400.000. 6) Que se declare que FONPRECON aplicó la vigerticia de la pensión reconocida por la ley 33 de 1985 solamente a partir de septiembre de 2014. 7) Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a FONPRECON a: 7.1) Revocar parcialmente la Resolución 0606 del 01 de septiembre de 2014 en cuanto a la limitación de 7' 25 SMLMV y la vigencia de la pensión. 72.) Producir el acto administrativo que decrete e pago de la pensión de jubilación reconociendo. liquidando, y ordenando pagar el valor completo ce la mesada pensional que le corresponde a mi poderdante desde la fecha de su causación 7.3) Que reconozca y pague los reajustes que r sulten por la reliquidación de la pensión de mi./ poderdante. 7.4) Que todos los valores en que sea reajustada la pensión se paguen indexados en el IPC promedio / nacional, desde la fecha en que se causaron, hasta la lecha en que efectivamente se paguen. 8) Que se le cancelen los intereses que se generen a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia con observancia en lo señalado en los Arts. 1653 del C.C. y 195 de CPACA. 9) Que se condene, al demandado en las costas y gastos del proceso. 10.

Que se condene al pago de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. En el hipotético caso de que no se reconozcan las anteriores peticiones, solicito se resuelvan las siguientes: 1.2. PETICIONES SUBSIDIARIAS: 1) Que se declare que FONPRECON al realizar el aumento anual de la pensión para el año 2015, le fijó a / mi poderdante un valor mensual de $15.963.340, valor que es inferior a 25 SMLMV, en la suma de / $145.110. 2) Que se declare que FONPRECON a partir de enero de 2016 le viene pagando a mi poderdante como pensión la suma de $17.044.058.11, valor que es inferior a 25 SMLMV, en la suma de $192.291.89 3) Que SE CONDENE A FONPRECON a que le reajuste y pague la mesada pensional a mi poderdante en la suma de 25 SMLMV para los años 2015, 2016 y siguientes. 4).

Que se paguen las diferencias dejadas de pagar por el reajuste de la pensión mensual de mi poderdante desde el 1° de enero de 2015 y hasta la fecha en que se haga el reajuste. 5) Que se reconozcan y paguen los reajustes indexár dolos. 6) Que se le reconozcan y paguen a mí poderdante, los intereses que se generen a partir de la ejecutoria, con observancia en los señalado en los artículo 1653 del Código Civil y 195 de la Ley 1437 de 2011. 7) Que se condene al demandado en las costas y gastos del proceso. 8) Que se condene al pago de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.” Radicado: 11001-03-15-000-2024-00900-01 Demandante: Jesús Antonio Bernal Amorocho 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Proceso Nro. 25000-23-42-000-2015-03614-0031 “1.

Que se declare la nulidad total del contenido de la Resolución No. 1017 del dieciocho (18) de diciembre de 2014, mediante la cual FONPRECON, resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 0768 del 10 de octubre de 2014, negando la petición de reconom_x_ pagaise troactiva_pensional.a_partir_del trece (13) de mayo de 2010. 2.

Que se declare la nulidad total del contenido de la Resolución No. 0768 del 10 de octubre de 2014, mediante la cual FONPRECON, ejecutó la Resolución 0606 del 01 de septiembre de 2014 y reconoció el pago del retroactivo de la pensión del asegurado, a partir del primero (1) de agosto de 2014. 3. Que se declare parcialmente la nulidad de la Resolución 0606 del 01 de Septiembre de 2014, concretamente el numeral primero de su resuelve, en cuanto fijó la efectividad del pago de la pensión a partir del retiro de nómina de la UGPP y no del ret ro del servicio activo del pensionado. 4.

Que se declare que mi poderdante es pensionado en los términos de la Ley 33 de 1.985, a partir del 21 de noviembre de 2009. 5. Que se declare que mi poderdante fue pensionado convencionalmente por la extinta Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero a partir del 21 de noviembre de 2001. 6. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y a manera de restablecimiento del derecho que le ha sido conculcado a mi poderdante, se CONDENE a FONPRECON: 6.1 Al reconocimiento y pago de las diferencias monetarias entre lo recibido por la pensión convencional y lo no pagado de la pensión de jubilación legal otorgada por Ley 33/85, causadas entre el 13 de mayo de 2010 y el 31 de diciembre de 2010 por valor de CIENTO VEINTICINCO MILLONES TRECE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS CON VEINTISÉIS CENTAVOS ($125.013.385.26). 6.2 Al reconocimiento y pago de las diferencias monetarias entre lo recibido por la pensión convencional y lo no pagado de la pensión de jubilación legal otorgada por Ley 33/85, causadas entre el 1° de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2011 por valor de CIENTO OCHENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y TRES MIL NOVENTA Y UN PESOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS ($186.533.091.29) 6.3 Al reconocimiento y pago de las diferencias monetarias entre lo recibido por la pensión convencional y lo no pagado de la pensión de jubilación legal otorgada por Ley 33/85, causadas entre el 1° de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012 por valor de CIENTO NOVENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($193.827.273.38) 6.4 Al reconocimiento y pago de las diferencias monetarias entre lo recibido por la pensión convencional y lo no pagado de la pensión de jubilación legal otorgada por Ley 33/85, causadas entre el 10 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2013 por valor de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETENCIENTOS CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS CON SEIS CENTAVOS ($198.704.254.06) 6.5 Al reconocimiento y pago de las diferencias monetarias entre lo recibido por la pensión convencional y lo no pagado de la pensión de jubilación legal otorgada por Ley 33/85, causadas entre el 1° de enero de 2014 y el 31 de julio de 2014, por valor de CIENTO NUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA PESOS CON VEINTISIETE CENTAVOS ($109.635.530.27). 7.

A que se indexe el valor de las mesadas dejadas de pagar con el I P C promedio nacional desde la fecha en que se debieron pagar hasta la fecha en que efectivamente se paguen 8. A que se paguen los intereses que se generen a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia con observancia en lo señalado en los Arts. 1653 del C.C. y 195 de CPACA. 9.

A que se condene, al demandado en las costas y gastos del proceso. 10. A que se pague la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA” 31 Samai, índice 14. Expediente Nro. 11001-03-15-000-2024-00900-01. Folio 92 y 93 del pdf. “02. CUAD.1. EXP.201503614.pdf” Radicado: 11001-03-15-000-2024-00900-01 Demandante: Jesús Antonio Bernal Amorocho 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mientras que en la sentencia del 14 de septiembre de 2023, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dispuso como pretensiones de la demanda únicamente las correspondientes al expediente Nro. 2016-02831- 00/01, así: “En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Jesús Antonio Bernal Amorocho formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución 606 del 1 de septiembre del 2014 que fijó un tope de 25 smlmv; y la nulidad total nulidad total del Oficio número 20152000125561 del 28 de diciembre del 2015 que negó la inaplicación del citado tope y «el pago completo de la pensión de jubilación».

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó, principalmente, lo siguiente: (i) ordenar a la entidad demandada proferir acto administrativo en el que se disponga el pago completo de la mesada pensional, es decir, sin el tope de los 25 s.m.l.m.v; (ii) reconocer los reajustes que resulten de la reliquidación de la mesada [sic];

(iii) indexar el valor de la condena de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor desde la fecha de su causación, hasta la fecha en que se realice el pago; (iv) pagar los intereses a que haya lugar de acuerdo con el artículo 1563 del Código Civil y 195 de la Ley 1137 del 2011; (v) condenar a la parte accionada al pago de costas y gastos del proceso; y (vi) que el cumplimiento de la sentencia se dé en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. De manera subsidiaria, y solo en caso de no acceder a las principales, el demandante solicitó: (i) declarar que Fonprecon ha pagado la mesada pensional en un valor inferior a los 25 s.m.l.m.v.;

(ii) ordenar el pago de la mesada pensional en la suma equivalente de 25 s.m.l.m.v; (iii) pagar las diferencias dejadas de cancelar desde el 1 de enero del 2015 y hasta la fecha en que se realice el reajuste; (iv) indexar el valor del reajuste pensional; (v) pagar los intereses causados desde la ejecutoria de a sentencia; y (vi) disponer el pago de costas y agencias en derecho.”32 Segundo, como normas violadas y concepto de violación se tuvieron en la sentencia del 14 de septiembre de 2023, las siguientes: “En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 2, 25, 48 y 53 de la Constitución Política;

Acto Legislativo 01 del 2005; Ley 33 de 1985; Ley 100 de 1993; las sentencias C-168 de 1995; C-126 de 1995; C-262 del 2001; C-781 del 2003; y las Circulares 10 del 2014 y 01 del 2015 del Ministerio del Trabajo”33, cita que corresponde al ítem de normas violadas de la demanda de radicado Nro. 2016-02831-00. Se advierte que no se mencionó las normas vulneradas en el proceso acumulado Nro. 2015-03614-00 que corresponden a: “De orden Constitucional, los artículos 25,29, 48 y 53;

De orden legal, el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo artículo 36 de la ley 100 de 1.993; artículo 1 y ss de la ley 33 de 1985; Como precedentes jurisprudenciales de las altas cortes las sentencias T-545 de 2004; T-572 de 2011 de la Honorable Corte Constitucional.”34 Tercero, como problema jurídico a resolver, el juez de segunda instancia planteó los dos siguientes ítems, de los cuales el primero se centra en el punto que discute el accionante es fuente del defecto fáctico: “Se circunscribe a establecer si el señor Jesús Antonio Bernal Amorocho tiene derecho a lo siguiente: (i) si lo manifestado en el recurso de apelación, en relación con el pago retroactivo de una mesada pensional sin tope entre el 13 de mayo del 2010 y el 1 de julio del 2013,3 de la que se descuente lo pagado por concepto de la pensión convencional que le fue pagada en ese interregno por parte de la UGPP, guarda congruencia con lo pedido en sede administrativa y en el escrito inicial de la demanda, en caso afirmativo, se decidirá lo pertinente; y (ii) si al demandante le asiste derecho a que con posterioridad a la fecha de vigencia de la sentencia 32 Samai, índice 11 (folio 1 y 2).

Expediente Nro. 25000-23-42-000-2016-02831-01. 33 Samai, índice 11 (folio 4). Expediente Nro. 25000-23-42-000-2016-02831-01. 34 Samai, índice 14. Expediente Nro. 11001-03-15-000-2024-00900-01. Folio 97 del pdf. “02. CUAD.1. EXP.201503614.pdf” Radicado: 11001-03-15-000-2024-00900-01 Demandante: Jesús Antonio Bernal Amorocho 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co C-258 del 2013 se ajuste su mesada pensional al tope de 25 smlmv, la cual ha sido pagada en cuantía inferior.”35 (Énfasis propio) En este punto, se menciona que en efecto el juez de segunda instancia procedió a resolver cada uno de los planteamientos formulados como problema jurídico (2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala), y al abordar el primero de ellos, señaló que lo resolvería negativamente pues estaba relacionado con lo “[…] relativo a la congruencia entre lo argumentado en el recurso de apelación y lo pedido en sede administrativa y en el escrito inicial de la demanda […]”. Como fundamento de tal decisión, el juez manifestó que el recurrente propuso amplios argumentos relacionados con el derecho que considera le asiste respecto del retroactivo pensional, e indicó que de acuerdo con el material probatorio aportado se evidenciaba que se presentó reclamación administrativa el 17 de diciembre de 2015, en donde solicitaba “[…] la no aplicación del tope pensional de 25 SMLMV, la reliquidación de su mesada en cuantía del 75 % del promedio de todo lo percibido durante el último año de servicio, el pago de las diferencias surgidas a partir de esa reliquidación y la indexación de tales valores. […]” y como pretensiones subsidiarias “[…] el reajuste de la pensión de jubilación hasta los 25 SMLMV, al considerar que la mensualidad ni siquiera alcanzaba el referido tope, y el pago indexado de las sumas que resultaran a su favor […]”, y a renglón seguido afirmó que de acuerdo con estas pretensiones era evidente que en sede administrativa no se produjo ninguna solicitud relacionada al reconocimiento del retroactivo pedido en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. En ese mismo sentido, el juez de segunda instancia continuó explicando las razones por las cuales consideró que el trámite administrativo, las pretensiones de la demanda, y la primera instancia, no se relacionaban con lo que el señor Bernal Amorocho solicitaba como reconocimiento del retroactivo pensional en su recurso de apelación. Adicionalmente consideró que el estudio que realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, relacionado con este mismo punto de derecho, obedeció a un análisis extra- petita y a “[…] una interpretación más laxa de la demanda y un estudio más completo del asunto, pues en ninguna de las piezas procesales obrantes en el expediente se hizo referencia a una pretensión similar.” Para concluir los argumentos desarrollados alrededor de este asunto, señaló que no se podría discutir ese tema del retroactivo en segunda instancia “toda vez que permanece la falta de agotamiento de la vía administrativa”, lo que implicaba que la demandada no se hubiera pronunciado frente a estos actos.

Finalmente indicó que “si bien podría creerse que el recurso de apelación es coherente con lo decidido en primera instancia, lo cierto que dicha congruencia no puede predicarse ni del contenido del acto demandado ni de las pretensiones de la demanda, razón por la que los argumentos relacionados con este tópico no tienen vocación de prosperidad”. 6.3.

Visto lo anterior, se evidencia que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico en la dimensión negativa pues se omitió valorar las pruebas relacionadas con el tema del “retroactivo pensional”, documentos que obraban en el cuaderno Nro. 236 del expediente 35 Samai, índice 11 (folio 11).

Expediente Nro. 25000-23-42-000-2016-02831-01. 36 Samai, índice 14. Expediente Nro. 11001-03-15-000-2024-00900-01. Folio 97 del pdf. “02. CUAD.1. EXP.201503614.pdf” Radicado: 11001-03-15-000-2024-00900-01 Demandante: Jesús Antonio Bernal Amorocho 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nro. 2015-03614-00, que luego se acumuló al proceso Nro. 25000-23-42-000- 2016-02831-00, como se advierte en algunas de las piezas procesales que se enuncian a continuación: • Folio 1 y 2 del Cuaderno Nro. 2.

Poder especial otorgado por el señor Jesús Antonio Bernal Amorocho para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 1017 del dieciocho 18 de diciembre de 2014 y la Resolución No. 0768 del 10 de octubre de 2014. • Folio 3 a 6 Cuaderno Nro. 2. Copia de la Resolución Nro. 01755 del 25 de febrero de 2002, por la cual se reconoce pensión de jubilación convencional. • Folio 7 a 13 Cuaderno Nro. 2.

Copia de la Resolución Nro. 2460 del 22 de julio de 2013, por medio de la cual se resuelve una solicitud de reactivación del pago de una pensión de jubilación convencional y de reliquidación de la misma, en cumplimiento a un fallo del Consejo de Estado. • Folio 22 a 25 Cuaderno Nro. 2. Resolución RDP 021152 del 9 de julio de 2014, por medio de la cual se revoca la resolución 2460 del 22 de julio de 2013 y resolución Nro. 3056 del 28 de agosto de 2013. • Folio 30 a 40 (pdf) Cuaderno Nro. 2.

Resolución Nro. 606 del 1 de septiembre de 2014, por la cual se reconoce una pensión de jubilación. • Folio 41 a 43 (pdf) Cuaderno Nro. 2. Resolución Nro. 0768 del 10 de octubre de 2014, por la cual se ordena el pago de un retroactivo pensional. • Folio 44 a 48 (pdf) Cuaderno Nro. 2. Recurso de reposición contra la resolución Nro. 0768 del 10 de octubre de 2014. • Folio 49 a 60 (pdf) Cuaderno Nro. 2.

Resolución Nro. 1017 de 18 de diciembre de 2014, por la cual se resuelve un recurso de reposición contra la resolución Nro. 0768 de 10 de octubre de 2014. • Folio 61 a 66 (pdf) Cuaderno Nro. 2. Constancia suscrita por el Jefe de la Sección de Pagaduría del H. Senado de la República. • Folio 90 a 91 (pdf) Cuaderno Nro. 2. Constancia de conciliación extrajudicial de la Procuraduría 55 Judicial II para Asuntos Administrativos. • Folio 92 a 102 (pdf) Cuaderno Nro. 2.

Demanda radicada el 15 de julio de 2015 (2015- 03614-00). Por lo que, la negativa de esta segunda instancia en conocer de fondo los argumentos presentados en el recurso de apelación frente al tema del “retroactivo pensional”, responden a la falta de revisión del expediente y la indebida valoración probatoria, lo que generó que se configurara el defecto fáctico alegado y en consecuencia se vulneraran los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social del accionante. 7.

Conclusión Así las cosas, la Sala revocará la decisión de improcedencia, y en consecuencia amparará los derechos fundamentales del señor Jesús Antonio Bernal Amorocho en relación con el fallo del 14 de septiembre de 2023, proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 25000-23-42-000-2016-02831-01 por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En consecuencia, se ordenará proferir una sentencia complementaria que se pronuncie de fondo frente a los argumentos planteados en el recurso de apelación en lo referente al “retroactivo pensional”, de conformidad con la ley, la jurisprudencia y el material probatorio que obra en el expediente acumulado. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00900-01 Demandante: Jesús Antonio Bernal Amorocho 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar la decisión impugnada, proferida el 8 de abril de 2024, por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 2. Amparar el derecho fundamental al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social del señor Jesús Antonio Bernal Amorocho, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. En consecuencia, se ordenará a la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado que dicte sentencia complementaria en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 25000-23-42-000-2016-02831- 01 (proceso acumulado), en la que se pronuncie de fondo frente a los argumentos planteados por el demandante en el recurso de apelación, en lo referente al “retroactivo pensional”, de conformidad con la ley, la jurisprudencia y el material probatorio que obra en el expediente acumulado. 3.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 4. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 5. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador