Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 25000-23-42-000-2017-04361-01 (3092-2020) Demandante: Sonia Ximena Trujillo Botón Demandado: E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de 15 de agosto de 2019, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), la ciudadana Sonia Ximena Trujillo Botón, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio OJU-E-979-2017 de 30 de mayo de 2017, expedido por la jefe de la Oficina Jurídica de la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud (en adelante la E.S.E.), por medio del cual se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer la existencia de una relación laboral entre aquella y la E.S.E. demandada, desde el 2 de enero de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2014; ii) reconocer y pagar el equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir; iii) ordenar el pago de los aportes correspondientes como empleador al sistema integral de Seguridad Social; y, iv) ordenar el pago de los intereses moratorios desde el 30 de noviembre de 2014. 1.1.2.
Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: 2 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04361-01 Demandante: Sonia Ximena Trujillo Botón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Desde el 29 de febrero de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2014, la señora Sonia Ximena Trujillo Botón celebró múltiples contratos de prestación de servicios de «apoyo técnico a los procesos de participación social y atención al usuario» con la E.S.E. Hospital Vista Hermosa Nivel I (hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.). ii) Durante la ejecución de los contratos, la señora Trujillo realizó funciones como las de atender, en forma personalizada o telefónica, a los usuarios de la E.S.E., para garantizar la oportuna canalización y resolución de sus peticiones; informar, revisar la documentación y realizar tamizaje al usuario en las filas para evitar la congestión de las instalaciones, tal como lo hacía el personal de planta del Hospital. iii) Desarrolló sus labores «siempre dentro de los horarios y en los turnos previamente fijados por el Hospital Vista Hermosa»; además, bajo «continuadas órdenes y subordinación» de los directos de la mencionada E.S.E. iv) Adicionalmente, la E.S.E. le suministró todos los elementos de trabajo necesarios para desempeñar sus actividades, «teniendo como obligación especial la responsabilidad de los mismos». v) El 19 de mayo de 2017, mediante «comunicación», solicitó a la E.S.E. demandada el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las correspondientes prestaciones sociales. vi) El 30 de mayo de 2017, a través del oficio OJU-E-979-2017, la E.S.E. negó sus peticiones. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 6, 13, 25, 53 y 83 de la Constitución; 17 de la Ley 6ª de 1945; 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 17, 22, 153, 157 y 195 de la Ley 100 de 1993; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 4 de la Ley 797 de 2003; 1 de la Ley 995 de 2005; 1, 2, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; 1613, 1614, 1616 y 1617 del Código Civil; 1, 2 y 3 del Decreto 1160 de 1947; 33, 37 y 49 del Decreto 3118 de 1968; 2, 8, 11 y 37 del Decreto 3135 de 1968; 43 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 2, 6, 7, 40 y 105 del Decreto 1950 de 1973; 2, 24, 58, 59, 60, 75 y 97 del Decreto 1042 de 1978; 25 del Decreto 25 de 1995; 1 del Decreto 1582 de 1998; 1 y 3 del Decreto 1252 de 2000; 1 y 4 del Decreto 1919 de 2002; 1 y 2 del Decreto 404 de 2006; y 1, 6 y 14 del Decreto 1374 de 2010.
Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) El acto administrativo se encuentra viciado de nulidad, porque infringe el ordenamiento jurídico al que debe estar sujeto; particularmente, en lo relacionado con los derechos a la igualdad, trabajo, irrenunciabilidad a los derechos laborales, seguridad social, estabilidad en el empleo y el principio fundamental de la primacía de la realidad sobre las formas que se consagran en la Constitución. ii) De igual manera, es nulo el acto demandado porque desconoció la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional en materia de contrato realidad, 3 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04361-01 Demandante: Sonia Ximena Trujillo Botón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues al haberse configurado los elementos de prestación personal del servicio, subordinación y remuneración, es incuestionable la existencia de una relación de carácter laboral entre las partes. iii) En definitiva, el acto acusado no tuvo en cuenta el principio de la primacía de la realidad sobre las formas para considerar que, si bien se celebraron distintos contratos de prestación de servicios, lo que subyace a ellos es una verdadera relación laboral entre las partes; razón por la cual hay lugar al reconocimiento y pago de los derechos y prestaciones laborales que se solicitan. 1.2.
Contestación de la demanda1 La E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, por conducto de su apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: i) De conformidad con el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1876 de 1994 y el artículo 68 de la Ley 489 1998, las empresas sociales del Estado tienen personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa; además, en materia contractual, se rigen por el derecho privado, de manera que, discrecionalmente, pueden acudir al estatuto general de la contratación pública, caso en el cual, el trámite se rige por la Ley 80 de 1993. ii) De acuerdo con lo anterior, a la E.S.E. le está permitido legalmente acudir a los contratos de prestación de servicios para suplir la alta demanda de la gestión encomendada, que no es posible satisfacer con su personal de planta. iii) Entre la demandante y la demandada solo hubo una relación de simple coordinación y supervisión de actividades, la cual le permitía a la primera suficiente autonomía y, a la segunda, la debida ejecución del contrato; por ello, sí hubo una programación de horarios, esta se llevó a cabo para lograr una adecuada distribución del servicio contratado. iv) Del contenido de los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes se puede advertir que, expresamente, se excluyó la existencia de una relación laboral, con la cual la demandante estuvo de acuerdo.
En ese sentido, la entidad no está obligada a cancelar a la contratista las prestaciones sociales ni la seguridad social integral, ya que la relación existente se rige por la Ley 80 de 1993. v) En ese orden de ideas, propuso como excepciones las de caducidad, falta de agotamiento de la vía gubernativa, prescripción, pago, inexistencia del derecho y la obligación, ausencia del vehículo de carácter laboral, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, buena fe, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, relación contractual con la actora no era de naturaleza laboral, compensación, inexistencia de perjuicios, improcedencia de la indemnización solicitada, inexistencia de la obligación e imposibilidad de deducir obligaciones y responsabilidad de la demandada, y cosa juzgada. 1 Folios 249 al 256. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04361-01 Demandante: Sonia Ximena Trujillo Botón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.
La sentencia apelada2 Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de 15 de agosto de 2019, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Los fundamentos jurídicos de la decisión fueron los siguientes: i) Está demostrado que la demandante suscribió un total de ocho contratos de prestación de servicios con la E.S.E. Hospital Vista Hermosa Nivel I, entre el 2 de enero de 2008 y el 30 de noviembre de 2014, sin solución de continuidad. ii) Conforme al material probatorio aportado, es posible determinar la existencia de una relación laboral subyacente entre las partes, toda vez que se configuraron los siguientes tres elementos: a) La prestación personal del servicio, la cual se encuentra demostrada con el objeto de los contratos, cual era el apoyo técnico a los procesos asistenciales de participación social y atención al usuario de la E.S.E.; además, con la declaración de los testigos, quienes afirmaron que la demandante debía cumplir con sus actividades de forma continua. b) La remuneración, acreditada a partir de los honorarios pactados como contraprestación económica en los contratos de prestación de servicios. c) La subordinación, en tanto «se presume [esta] cuando se exige el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y se imponen reglamentos»; todo lo cual quedó establecido con los testimonios que refieren a la obligación de la demandante de cumplir un horario y de informar al coordinador en caso de ausentarse; además, la documental señala que las actividades de la actora eran inherentes a la entidad e iguales a las del personal de planta. iii) En definitiva, al estar demostrados los elementos de la relación laboral, deben reconocerse las prestaciones sociales dejadas de percibir por la demandante, en el período de contratación irregular y sin solución de continuidad, para lo cual se tendrá, como base para su liquidación, los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. 1.4.
El recurso de apelación3 La parte demandada, por conducto de su apoderado, interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó revocarla, para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda; ello, con base en los siguientes argumentos: i) El Tribunal no analizó debidamente lo expresado en las declaraciones de los testigos, pues de ellas no es posible inferir, con precisión, de quién provenían las supuestas órdenes que recibía la demandante ni quién era el supervisor de sus contratos.
Así, los testigos confunden, «deliberadamente», las figuras de coordinador con «jefe inmediato», y la de «órdenes» con la exigencia habitual del cumplimiento de las obligaciones contractuales. 2 Folios 349 a 358. 3 Folios 365 al 372. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04361-01 Demandante: Sonia Ximena Trujillo Botón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) En casos como el presente, la subordinación no se puede presumir, como anotó el tribunal en sus consideraciones, pues es de plena prueba y, por tanto, se debe acreditar de forma fehaciente. iii) Las actividades desarrolladas por la demandante eran aquellas descritas en los contratos de prestación de servicios, cuyo cumplimiento era objeto de supervisión por parte de la entidad, mas no de subordinación. En ese sentido, el cumplimiento de un horario, como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, «no es pauta para establecer que se estuviera en presencia de un contrato de trabajo».4 iv) En definitiva, de las pruebas documentales y testimoniales no es posible colegir la existencia de un vínculo laboral entre las partes, pues, como se indicó, no hubo subordinación o dependencia continuada sobre la contratista; solo una relación de coordinación de actividades para el efectivo cumplimiento de los objetos contractuales. v) No obstante lo anterior, en caso de que el fallo se mantuviera incólume, debe aplicarse el fenómeno prescriptivo de los derechos que no fueron reclamados en su debido tiempo. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. De la parte demandante. La señora Sonia Ximena Trujillo Botón, a través de su apoderado, reiteró los argumentos expuestos con la demanda y, en virtud de ellos, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, pidió declarar impróspera la excepción de prescripción, pues la solicitud se presentó dentro de los tres años siguientes al vencimiento del último contrato que vinculó a la demandante con la entidad.5 1.5.2.
De la parte demandada. La E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, mediante su apoderado, insistió en los motivos del recurso de apelación, pues, en su criterio «(…) de la probatoria recaudada, aunque diciente, no es de la entidad suficiente para transformar la prestación de servicios real por la de contrato laboral, en los términos de los empleados publico o los oficiales (…)».
Por ello, solicitó revocar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda.6 1.6. El ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, según la constancia secretarial que obra en el folio 397. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación. 2.2.
Problema jurídico 4 Así, de manera textual en su escrito impugnatorio, sin referir sentencia alguna. 5 Memoriales adjuntos en los índices 17 y 19 del aplicativo Samai. 6 Memorial adjunto en el índice 16 del aplicativo Samai. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04361-01 Demandante: Sonia Ximena Trujillo Botón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con los argumentos vertidos por la parte demandada en la alzada, corresponde a la Sala resolver si entre la señora Sonia Ximena Trujillo Botón y la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur existió una relación laboral encubierta o subyacente determinada por el elemento de la subordinación o dependencia continuada.
De ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas, previo análisis del fenómeno prescriptivo. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».
A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.
Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04361-01 Demandante: Sonia Ximena Trujillo Botón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».
Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».
Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.
En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.
A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.
El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por 8 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04361-01 Demandante: Sonia Ximena Trujillo Botón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.
Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.
En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.
Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 11 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 9 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04361-01 Demandante: Sonia Ximena Trujillo Botón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.
Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado publico a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.12 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.
Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.
No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.
Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16);
C.P. William Hernández Gómez. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04361-01 Demandante: Sonia Ximena Trujillo Botón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.
Prestación personal del servicio. La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.3.2.4.
Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.
Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04361-01 Demandante: Sonia Ximena Trujillo Botón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.3. Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.
Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 2.3.3.2.
Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04361-01 Demandante: Sonia Ximena Trujillo Botón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.
En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse. Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.
(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.3.3.3.
Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.
Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.4.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación que alega la demandante 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04361-01 Demandante: Sonia Ximena Trujillo Botón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Entre la señora Sonia Ximena Trujillo Botón y la E.S.E. Hospital Vista Hermosa Nivel I, actual E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, se celebraron las siguientes órdenes de prestación de servicios: NÚM. OPS INICIO FINALIZACIÓN OBJETO FOLIO 3441-2007 02/01/2008 04/01/2008 Auxiliar atención al usuario 50-51 0225-2008 10/01/2008 29/02/2008 Ibídem 52-53 1445-2008 01/03/2008 31/03/2008 Ibídem 54-55 1818-2008 + AD 01/04/2008 21/08/2008 Ibídem 56-58 4092-2008 24/10/2008 31/10/2008 Realizar el apoyo técnico de los procesos asistenciales como auxiliar de atención al usuario 59-60 4268-2008 01/12/2008 31/12/2008 Auxiliar atención al usuario 61-62 0493-2009 15/01/2009 28/02/2009 Realizar el apoyo técnico de los procesos asistenciales como auxiliar de atención al usuario 63-64 1505-2009 01/03/2009 30/04/2009 Apoyo a los servicios asistenciales como técnico de auxiliar de atención al usuario 65-66 2447-2009 +AD 01/05/2009 15/08/2009 Ibídem 67-69 3854-2009 +AD 16/08/2009 30/11/2009 Ibídem 70-72 5272-2009 01/12/2009 31/12/2009 Ibídem 73-74 0596-2010 08/01/2010 15/02/2010 Ibídem 75-76 1508-2010 +AD 17/02/2010 15/07/2010 Ibídem 77-79 3454-2010 16/07/2010 15/08/2010 Ibídem 80 4179-2010 +AD 16/08/2010 15/10/2010 Ibídem 81-82 5097-2010 +2AD 16/10/2010 10/12/2010 Ibídem 83-85 5841-2010 +AD 11/12/2010 28/02/2011 Ibídem 86-87 0669-2011 01/03/2011 30/04/2011 Ibídem 88 1775-2011 +AD 01/05/2011 31/05/2011 Ibídem 89-90 2325-2011 01/07/2001 30/09/2011 Ibídem 91 2895-2011 +AD 01/10/2011 06/01/2012 Ibídem 92-93 0119-2012 11/01/2012 29/02/2012 Ibídem 94 1704-2012 01/03/2012 31/07/2012 Ibídem 95 2701-2012 01/08/2012 31/10/2012 Ibídem 96 3918-2012 +AD 01/11/2012 08/01/2013 Ibídem 97-98 0529-2013 09/01/2013 31/05/2013 Ibídem 99 2421-2013 01/06/2013 31/07/2013 Ibídem 100 4492-2013 01/08/2013 30/09/2013 Ibídem 101 7753-2013 01/10/2013 09/10/2013 Ibídem 102 8168-2013 10/10/2013 31/10/2013 Ibídem 103 9647-2013 01/11/2013 15/01/2014 Ibídem 104 1183-2014 15/01/2014 15/05/2014 Ibídem 105 4629-2014 16/05/2014 14/11/2014 Ibídem 106 9014-2014 15/11/2014 30/11/2014 Ibídem 107 ii) El 29 de marzo de 2017, la profesional especializada del área de contratación de la E.S.E. certificó que los anteriores contratos fueron celebrados entre las partes, ejecutados por la demandante y liquidados por la demandada.20 iii) El 30 de agosto de 2018, la tesorera de la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur certificó que «para el período comprendido entre el 29 de febrero de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2014 (…) a la contratista de prestación de servicios Sonia Ximena Trujillo Botón» se le habían realizado los correspondientes pagos; el último por un valor de $1.203.787.21 20 Folios 36 al 41. 21 Folios 292 al 295. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04361-01 Demandante: Sonia Ximena Trujillo Botón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) Los días 12 de octubre de 2018 y 24 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró la audiencia de pruebas,22 en la cual se llevó a cabo la recepción de los testimonios de los señores Luis Alberto Rubiano Molina, Mariana Andrea Espinosa Rodríguez y Sergio Vladimir Pereira Romero; además, de la declaración de parte de la señora Trujillo Botón, quienes, en lo relevante para el caso, sostuvieron lo siguiente: a) Luis Alberto Rubiano Molina.
Conoció a la señora Trujillo Botón cuando trabajaba en la entidad antes de que se conformaron las cuatro subredes; era entonces el hospital Vista Hermosa, y trabajó allí desde el año 1999 hasta el 2013. La demandante laboraba ahí mismo, pues ella estuvo vinculada mediante varios contratos de prestación de servicios desde el 2007 al 2014.
La administración del Hospital, al final y comienzos del año, les interrumpía los contratos para que ellos perdieran la continuidad, pero esas interrupciones eran inferiores a 15 días. Ella era auxiliar de atención al usuario, debía otorgar información a los usuarios, realizar encuestas de percepción de satisfacción, orientar a los usuarios, diligenciar planillas, ferias de servicio al ciudadano, entre otras.
Adujo que la señora Sonia estuvo en varios centro de atención que pertenecían al Hospital Vista Hermosa, y siempre cumplió con un horario, el cual era establecido por el centro de atención donde debía estar disponible; además, debía quedarse hasta que se atendiera al último usuario que quisiera acceder al servicio. Asimismo, recibía llamados de atención por parte del coordinador del punto o por el jefe del grupo.
Existían personas que ejercían las mismas actividades, pero eran empleados de planta. La institución suministrada todos los elementos necesarios para que la demandante prestará sus servicios, incluso elementos de identificación como el chaleco. Cuando requería de algún permiso, ella debía hablar con el coordinador, para que lo autorizara y no podía enviar reemplazo para que la cubriera. b) Mariana Andrea Espinosa Rodríguez.
Al igual que la demandante, tuvo un contrato con el Hospital Vista Hermosa y conoce que la señora Trujillo estuvo vinculado desde el 2001; además, cuando «[ella] salió de la entidad en el 2012, Sonia Ximena todavía continuaba vinculada». Aseguró que la actora tuvo varios contratos de prestación de servicios de manera sucesiva y, entre uno y otro, «muy esporádicamente tuvo interrupciones inferiores a 15 días».
Ella «prestaba los servicios a los usuarios que necesitaban un servicio de salud en el hospital, cumpliendo un horario desde las siete de la mañana hasta las cuatro de la tarde». Cuando no podía cumplir el horario, le tenía que decir al jefe inmediato para que lo autorizara, la jefe era la profesional especializado del área de atención al usuario.
Asimismo, sostuvo que «dentro del personal de planta había una persona que cumplió las mismas funciones de la demandante y hacía las mismas funciones de atención al usuario». Por último, refirió que el hospital le suministraba a la demandante «el computador, la papelería y los utensilios para escribir». c) Sergio Vladimir Pereira Romero.
Fue compañero de trabajo de la señora Sonia Trujillo, aduce que el horario que cumplían era de 7 a 5, y era impuesto por la gerencia; había subordinación por parte de la jefe de ella. En cuanto a las funciones, señaló que la actora trabajaba en la parte social y administrativa, hacia estudios económicos y brindaba apoyo al hospital. Afirmó que existían cargos de planta que ejercían la mismas funciones que la demandante; que «Sonia tenía un puesto de trabajo y un computador para el ejercicio de sus funciones».
Finalmente, que la remuneración que recibía por sus servicios era mensual, que debió pagar la Seguridad Social para que le pagaran los honorarios, y que el horario era organizado por la coordinadora del centro. 22 Folios 299-304 y 326-330. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04361-01 Demandante: Sonia Ximena Trujillo Botón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d) Sonia Ximena Trujillo Botón. Estuvo vinculada con el hospital, inicialmente, desde agosto de 2003, renovando contratos constantemente hasta septiembre 2007.
Se retiró, porque le salió otra oportunidad laboral, pero nuevamente regresó el 1 de enero de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2014. El último contrato que suscribió con el hospital fue con el objeto de brindar apoyo a los servicios asistenciales como técnico auxiliar de atención al usuario. En cuanto a las interrupciones, indicó que el día en que se terminaba el contrato, ese mismo día firmaba otro, pero en los casos que no fue así, la renovación demoraba más días; no obstante, debía seguir cumpliendo con sus funciones para conservar su puesto de trabajo.
Señaló que «había empleados de planta que desempeñaban las mismas actividades que los contratistas». Sobre la remuneración, sostuvo que recibió su pago siempre que presentara un informe de actividades y el soporte de pago de la Seguridad Social. El horario era de lunes a viernes, de 7 de la mañana a 4 de la tarde, y los sábados de 7 de la mañana a 1 de la tarde; en algunas ocasiones, por la necesidad del servicio, debía ir también los domingos.
Respecto de la subordinación, aseguró que recibió órdenes de su jefe tendientes al cumplimiento del objeto contractual y otras fueran requeridas «por parte de sus jefes». 2.4.2. En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 19 de mayo de 2017, mediante «comunicación», la accionante solicitó a la E.S.E. demandada el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las correspondientes prestaciones sociales desde el 2 de enero de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2014.23 ii) El 30 de mayo de 2017, a través del oficio OJU-E-979-2017, la E.S.E. negó sus peticiones, al considerar inexistente la relación laboral, por lo que debía tener en cuenta lo dispuesto el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 909 de 2004.24 2.5.
Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de 15 de agosto de 2019, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el oficio OJU-E-979-2017, de 30 de mayo de 2017, por el cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.
Los motivos de inconformidad de la parte demandada en la apelación se contraen a señalar que, contrario a lo afirmado en la sentencia de primera instancia, en el expediente no está acreditado el elemento de la subordinación laboral, lo cual se evidencia en la falta de contenido de los testimonios. En ese orden de ideas, y comoquiera que la apelante no difiere de la prestación personal del servicio, ni de la remuneración, se analizará el mencionado elemento de la subordinación como eje central de la presente controversia jurídica.
Por lo tanto, para resolver la alzada, se debe resolver el siguiente interrogante: 23 Folios 26 al 31. 24 Folios 32 al 35. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04361-01 Demandante: Sonia Ximena Trujillo Botón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.1. ¿Existió entre la demandante y la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur una relación de subordinación continuada, que permita el reconocimiento de una vinculación laboral y el pago de las prestaciones sociales que no devengó la contratista durante el tiempo en que prestó sus servicios? De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que la señora Sonia Ximena Trujillo Botón estuvo vinculada con la entidad demandada, a través de distintos contratos de prestación de servicios, celebrados en un periodo de más de cinco años,25 en virtud de los cuales desarrolló personalmente un objeto similar en cada uno de ellos26 y, además, recibió una remuneración económica mensual.
Teniendo en cuenta que la inconformidad de la parte apelante se circunscribe a cuestionar la configuración del elemento de la subordinación continuada, la Sala procederá con su examen, a la luz de los criterios establecidos en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. 2.5.1.1. Subordinación continuada Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación, en el presente caso son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo.
De acuerdo con los testimonios recibidos en el proceso y el objeto de los contratos de prestación de servicios, el sitio de labores de la demandante era las instalaciones físicas de la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur (áreas administrativas y social), en la ciudad de Bogotá. ii) El horario de labores. Conforme a los testimonios recibidos y a la declaración de parte, este oscilaba entre las 7:00 a.m. y las 4:00 p.m. o 5:00 p.m., de lunes a viernes, el cual, según las necesidades del servicio, también se extendía a los días sábados y domingo de 7:00 a.m. a 1:00 p.m. No obstante lo anterior, tales afirmaciones no pueden considerarse, per se, con vigor probatorio suficiente para demostrar la imposición de un horario laboral a la contratista, pues al no haberse aportado ningún otro soporte probatorio (p.ej. cuadros de turnos, de reuniones, etc.) que corrobore esa estricta exigencia, debe tenerse como un indicio, pero no necesariamente unívoco, concluyente y determinante de la subordinación, ya que también puede inferirse, razonablemente, que la señora Trujillo Botón cumplía ese horario motu proprio,27 pues al no presentarse prueba fehaciente del inicio y terminación de la presunta jornada, cabe igualmente considerar que, una vez terminadas sus labores, aquella podía dar por finalizada la prestación de su servicio.
En este sentido, conviene recordar que el establecimiento de un horario surge como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto del contrato de prestación de servicios. Sobre todo, en los casos de los contratistas asignados a la atención de los usuarios en las entidades médicas, donde la marcha diaria 25 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios, relacionados en el hecho probado primero. 26 Ibídem. 27 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )». 17 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04361-01 Demandante: Sonia Ximena Trujillo Botón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de pacientes requiere de armonizar las horas contratadas con los turnos de relevo necesarios para atender este tipo de servicios. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
A partir de la lectura del objeto y de las obligaciones de cada contrato se infiere que las funciones llevadas a cabo por la demandante debían ejecutarse de forma coordinada con la E.S.E. Hospital Vista Hermosa Nivel I (actual Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.), pues las funciones de técnico auxiliar de atención al usuario (actividades por las cuales fue contratada) exigían, razonablemente, que aquella colmara las necesidades específicas de la entidad en este particular servicio.
En ese sentido, resulta apenas lógico que la E.S.E. contratante le señalara a la señora Trujillo los turnos en los que debía acudir para prestar sus servicios, toda vez que el objeto contractual convenido estaba sujeto a la programación establecida por la empresa estatal hospitalaria. En otras palabras, no podía la demandante actuar como una rueda suelta dentro de la entidad demandada.
Ahora bien, según las declaraciones coincidentes de los testigos, la demandante, además de cumplir con la entrega de «plantillas» de pacientes o informes a sus coordinadores (obligaciones naturales de los contratistas), debía solicitar permisos para ausentarse de sus labores; recibía órdenes de su «jefe inmediato» y, en definitiva, estaba subordinada a las directrices de la entidad.
No obstante, tales declaraciones no resultan convincentes y, por el contrario, ofrecen duda respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente se dieron tales órdenes. Esto es así, puesto que, a pesar de haber sido testigos directos de las funciones desarrolladas por la señora Trujillo Botón, sus referencias inespecíficas como que a aquella se le hacían «llamados de atención» o que «había subordinación por parte de la jefe de ella» no resultan claras ni precisas para determinar el control efectivo de las actividades ejecutadas por la demandante, pues sus dichos carecen de asertividad, razonabilidad y completitud que permitan inferir la forma en que se exigía el cumplimiento de un horario no convenido con la contratista, la forma en que se daban las órdenes e instrucciones, las consecuencias de su incumplimiento, entre otras.
Por el contrario, dan cuenta de que la E.S.E. solo realizaba las supervisiones necesarias para el correcto y eficaz cumplimiento del objeto contractual convenido. Es más, obsérvese que ninguno de los declarantes llegó a mencionar que la entidad demandada le hubiera realizado requerimientos o exigencias a la señora Trujillo sobre la forma de ejecución de sus labores; es decir, que no hubo siquiera algún llamado de atención específico (manifestado en cuanto fecha, modo y lugar), ni un memorando o advertencia por parte de la E.S.E. relacionados con el incumplimiento de sus obligaciones o la ejecución de sus labores; todo lo cual se ajusta a la inexistencia, dentro del plenario, de, al menos, un documento descriptivo de tales circunstancias.
En efecto, en el proceso no obra prueba documental que corrobore la exigencia o imposición de un horario a la demandante, ni ningún otro elemento probatorio que demuestre que la E.S.E. ejerció sobre ella un poder disciplinante, como correos electrónicos, memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención, sanciones, advertencias o cualquier otra forma propia del poder disciplinario o correctivo laboral. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04361-01 Demandante: Sonia Ximena Trujillo Botón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A este respecto, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa, necesariamente, la configuración del elemento de la subordinación continuada.
En este orden de ideas, como lo ha señalado esta Subsección en asuntos de similares contornos28 «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran».29 Así las cosas, de la valoración que se hace de la prueba obrante en el plenario no se desprende que la labor desarrollada por la demandante debía ser ejecutada de manera subordinada o dependiente.
Fundamentalmente, cuando no se prueba que la actividad estuviere precedida de órdenes permanentes o continuas por parte del ente contratante, tal como se determinó en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, donde se resaltó la necesidad de probar la continuidad de la subordinación; es decir, que esta se hubiera mantenido a lo largo de la vinculación contractual, mediante actuaciones habituales de la entidad sobre el contratista.
En definitiva, la Sala considera que la señora Sonia Ximena Trujillo pudo llevar a cabo sus labores de auxiliar técnico en atención al usuario de manera autónoma o liberal, sin que existiera alguna limitación por parte de la E.S.E. demandada, materializada en algún tipo de direccionamiento, orden, directriz o imposición de reglamentos internos que interfirieran en el desarrollo de tales actividades. iv) Las actividades o tareas a desarrollar corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta.
En virtud del objeto de los contratos y de los testimonios rendidos en el proceso, podría pensarse que las actividades que desempeñó la señora Sonia Ximena Trujillo para la pluricitada E.S.E. debían ejecutarse por el personal de planta; no obstante, el ordenamiento jurídico permite, excepcionalmente, celebrar contratos de prestación de servicios cuando i) las actividades no puedan realizarse con dicho personal o ii) se requieran de conocimientos especializados, condiciones que, para el caso de marras, estaban dadas, pues si bien en los contratos de prestación de servicios solo se consignó la falta de personal de planta para cubrir las funciones que realizó la demandante, también lo es que, el hecho de haberla contratado por varios años, denota que la E.S.E. requería de sus servicios técnicos, conocimientos, capacidades y habilidades particulares en la materia.
Por todo lo anterior, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente, y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la Sala concluye que en el presente caso no se encuentran plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (encubierta o subyacente) entre la parte demandante y la entidad 28 Por ejemplo, en la sentencia de la Sección Segunda, de 14 de julio de 2022; radicado 2016-04522-01;
C.P. William Hernández Gómez 29 Ibídem. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04361-01 Demandante: Sonia Ximena Trujillo Botón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandada; en consecuencia, se considera necesario revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda.
En los anteriores términos, encuentra la Sala que, efectuada la valoración realizada a la prueba que reposa en el expediente, no se desvirtuó la presunción contenida en el inciso 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en la medida en que no se acreditó el elemento subordinación como presupuesto necesario para que se configure una relación laboral, razón por la cual, deben negarse las pretensiones de la demanda.
Siendo así las cosas, queda resuelto el primer problema jurídico planteado y, por lo mismo, no hay lugar a examinar los demás. En consecuencia, le asiste razón a la parte demandante en sus argumentos de apelación y, por consiguiente, la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de 15 de agosto de 2009, que accedió a las pretensiones de la demanda, será revocada. 2.6.
De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,30 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso, la Subsección condenará en costas a la parte demandante, en tanto que le prosperaron los argumentos de la apelación a la parte demandada y se demostró su causación, dado que actuó en esta instancia. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral subyacente o encubierta, razón por la cual no hay lugar a acceder a las pretensiones 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; radicado 2013-00022-01 (1291-2014);
C.P: William Hernández Gómez. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04361-01 Demandante: Sonia Ximena Trujillo Botón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la demanda, debiéndose revocar la sentencia de primera instancia. Se condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de 15 de agosto de 2019, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Sonia Ximena Trujillo Tobón contra la E.S.E. Subred Integrada de Servicios en Salud Sur.
En su lugar: Segundo. Negar las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. Tercero. Condenar a la parte demandante en costas en esta instancia, por las razones expuestas, las cuales deberán ser liquidadas por el a quo. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el aplicativo Samai.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.