www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D. C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00590-01 (2048-2021) Demandante: Mónica María García Estrada Demandado: Municipio de Pereira Tema: Relación laboral encubierta – modifica la sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Se anuncia que se modificará dicha providencia. II.

ANTECEDENTES Demanda 1. La señora Mónica María García Estrada interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del Oficio 26906 del 4 de julio de 2017 expedido por el municipio de Pereira, por medio del cual se negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral desde el 1 de enero de 2005 hasta el 2 de diciembre de 2016 y el pago de las acreencias laborales y prestacionales consecuentes por desempeñarse como conserje y/o auxiliar de servicios generales en los establecimientos educativos oficiales. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó (i) pagar a su favor lo que habría devengado como empleada de planta, así como «el total de las prestaciones sociales» dejadas de percibir; (ii) devolver las sumas que consignó por concepto de aportes al sistema de seguridad social y a la Caja de Compensación Familiar; (iii) indexar los valores que se le reconozcan; y (iv) condenar en costas a la parte demandada. 3.

Como concepto de la violación, argumentó que el acto acusado infringió las normas en que debía fundarse, teniendo en cuenta que suscribió múltiples contratos de prestación de servicios con el ente territorial, de forma directa y tercerizada (a través de la empresa Servitemporales S.A.), los cuales desarrolló bajo una continuada subordinación y dependencia, evidenciada en el cumplimiento del horario laboral y en la sujeción a las órdenes e instrucciones impartidas por el rector del establecimiento educativo.

Radicación: 66001-23-33-000-2017-00590-01 (2048-2021) Demandante: Mónica María García Estrada www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 4. Así mismo, alegó la falsa motivación como causal autónoma de anulación, en la medida en que la entidad fundamentó el acto demandado en la inexistencia de una relación laboral, a pesar de que se encontraba demostrado que los contratos fueron ejecutados sin autonomía técnica ni administrativa por parte de la actora.

Contestación de la demanda 5. El municipio de Pereira se opuso a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: (i) la relación contractual entre las partes se encontraba regulada por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que no existía vínculo laboral ni derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales;

(ii) la remuneración se pactó a título de honorarios; (iii) no existió continuidad en la prestación del servicio, dado que en cada contrato se estableció expresamente su duración; (iv) entre el ente territorial y la actora existió una relación de coordinación de actividades; (v) el acto acusado no se encontraba viciado por falsa motivación, pues la negativa al reconocimiento de la relación laboral y al consecuente pago de prestaciones sociales tenía fundamento legal; y (vi) no obra prueba que acredite el elemento de subordinación, como la imposición de horarios o de órdenes por parte del contratante. 6.

Adicionalmente, invocó como excepciones: la legalidad del acto administrativo demandado; la prescripción; el cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. Sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Risaralda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda mediante la Sentencia de 11 de septiembre de 2020 en tanto encontró acreditada la existencia de una relación laboral encubierta durante el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2011 y el 2 de diciembre de 2016. 8.

En la providencia declaró probada la excepción de prescripción respecto de los «periodos anteriores al 1 de julio de 2011». 9. Como fundamentos de la decisión señaló: (i) la actora prestó sus servicios como conserje y auxiliar de servicios generales de manera personal y por dicha labor obtuvo una remuneración mensual; (ii) la naturaleza de sus funciones demostraba que no eran transitorias sino permanentes, pues actividades como el control de ingreso de personal autorizado, el cumplimiento de turnos de portería y la custodia de áreas y zonas de la institución educativa reflejaban la ausencia de autonomía e independencia;

(iii) las pruebas documentales evidenciaron que no consistió en una relación de coordinación de actividades, pues la señora García Estrada siempre cumplió el mismo objeto contractual y estuvo sujeta a órdenes impartidas por el rector de turno; y (iv) el vínculo contractual se interrumpió entre el 11 de diciembre de 2010 y el 1 de julio de 2011, y la reclamación se presentó el 8 de junio de 2017, por lo que operó la prescripción trienal desde el 1 de julio de 2011 hacia atrás. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00590-01 (2048-2021) Demandante: Mónica María García Estrada www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 10.

Como consecuencia de lo anterior, el a quo condenó al ente territorial al pago de las prestaciones sociales correspondientes a los periodos efectivamente laborados por la demandante, estas son, «vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y primas legales a que haya lugar», con excepción de la prima de servicios, por tratarse de una prerrogativa exclusiva de los empleados públicos del orden nacional, que no cobija a los vinculados al nivel territorial. 11.

En la providencia se ordenó el pago de los «porcentajes cotizados» que a título de aportes a la seguridad social le hubiera correspondido efectuar a la parte demandada como empleadora y que la actora asumió de su propio patrimonio. 12. Además, se reconoció el pago de la dotación de vestido y calzado, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Reglamentario 1978 de 1989. 13.

En relación con la petición de reconocimiento de lo que correspondía por aportes a la Caja de Compensación Familiar, el Tribunal negó la pretensión al constatar que no obraba prueba de que los mismos se hubieran realizado de manera efectiva, ni se acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 para determinar que la actora era beneficiaria de los planes ofrecidos por la entidad. 14.

Adicionalmente, precisó que no había lugar a emitir pronunciamiento respecto a las horas extras, recargo nocturno y trabajo suplementario, porque no fueron objeto de pretensión expresa en la demanda. 15. Finalmente, no condenó en costas a la parte demandada. Recurso de apelación 16. El municipio de Pereira apeló la decisión de primera instancia al considerar que se omitió valorar el sustento de la tipología contractual elegida por la entidad para vincular a la señora García Estrada, pues la misma «es totalmente legal» y responde a la necesidad de garantizar la cobertura de un servicio que no puede ser suplida por la falta de personal de planta para ejecutar la labor contratada. 17.

En ese sentido, argumentó que la parte actora no cumplió con la carga probatoria de demostrar los elementos constitutivos de la relación laboral, en particular el de subordinación, ya que (i) ninguno de los testimonios manifestó haber presenciado la imposición de órdenes verbales o escritas; y (ii) en el caso concreto la necesidad del servicio justificaba su presencia en la institución durante la jornada estudiantil. 18.

Añadió que tampoco se acreditó que las funciones desarrolladas correspondieran a un cargo propio de un empleado público, pues no se aportó prueba distinta a los contratos de prestación de servicios, lo que impide realizar una comparación con las labores del personal de planta. 19. Señaló que el Tribunal incurrió en error al decretar la prescripción trienal a partir del 1 de julio de 2011, debido a que el fenómeno extintivo operó desde «el Radicación: 66001-23-33-000-2017-00590-01 (2048-2021) Demandante: Mónica María García Estrada www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 7 de agosto de 2013» cuando finalizó el contrato núm. 11100759 y hubo una interrupción de 5 meses en la prestación del servicio. 20.

Por último, sostuvo que la dotación de vestuario y calzado no se encuentra prevista dentro de las prestaciones sociales reguladas en el Código Sustantivo del Trabajo ni en el Decreto 1045 de 1978, por lo que no era procedente condenar a la entidad por dicho concepto. Intervención en segunda instancia 21. Mediante auto del 25 de noviembre de 2021, se admitió el recurso de apelación. 22.

En sus alegatos, el municipio de Pereira solicitó revocar la sentencia, negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte demandante, debido a que no cumplió con su carga de demostrar los elementos constitutivos de la relación laboral. III. CONSIDERACIONES Problema jurídico 23. Le corresponde a la Sala determinar si le asiste razón a la entidad demandada en los reproches planteados en el recurso de apelación respecto de la sentencia de primera instancia. En ese orden de ideas, es pertinente analizar si existió una omisión por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda al valorar la tipología contractual empleada.

Además, si la parte actora acreditó los elementos esenciales de una relación laboral, en particular la continuada subordinación. En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, se establecerá si el Tribunal erró al ordenar el pago de la dotación de vestuario y calzado; si se configuró la prescripción trienal respecto de las prestaciones sociales causadas hasta el 7 de agosto de 2013; y si es procedente que el ente territorial efectúe el pago de los aportes por concepto de salud, pensión y riesgos laborales a favor de la demandante.

Análisis de los reproches endilgados a la sentencia de primera instancia 1. En primer lugar, es necesario señalar que en el fallo apelado no se adujo que fuera ilegal la vinculación a través de contratos de prestación de servicios para llevar a cabo actividades que no se pueden desarrollar con personal de planta. 2. Esto es coherente con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C – 154 de 1997. 3.

Sin embargo, el hecho de que la celebración de este tipo de negocios resulte ajustada al ordenamiento jurídico no implica que se tenga que atender la literalidad de los contratos. Al respecto, se advierte que la calificación que los contratantes le dan a un determinado contrato no fija definitivamente su carácter Radicación: 66001-23-33-000-2017-00590-01 (2048-2021) Demandante: Mónica María García Estrada www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 jurídico, pues la naturaleza de un acto no es la que las partes que lo realizan quieran arbitrariamente darle, sino la que corresponde según sus elementos propios, sus calidades intrínsecas y finalidades perseguidas. 4.

Por tal razón, en los eventos en los que se advierta que un contrato de prestación de servicios se desnaturalizó y que como consecuencia de ello surgió una relación laboral encubierta, el juez debe declararla y adoptar las medidas que deriven de su verdadera naturaleza. 5. El hecho de que la contratación por prestación de servicios tenga sustento legal, ello no implica que pueda ser desnaturalizada en su ejecución. La jurisprudencia1 ha sido reiterativa en señalar que cuando una persona desarrolla funciones permanentes bajo subordinación y mediante una remuneración periódica, se estructura una verdadera relación laboral independientemente de la forma o denominación que las partes hayan dado al vínculo. 6.

En ese sentido, aunque resulta comprensible que las entidades públicas recurran a figuras contractuales para suplir la ausencia de personal de planta, ello no las faculta para desconocer las garantías del derecho al trabajo ni encubrir verdaderas relaciones laborales bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios. 7. En ese orden de ideas, a continuación se analizará si en el caso concreto surgió una relación laboral encubierta a través de los contratos de prestación de servicios.

Estudio acerca de la configuración de la relación laboral encubierta 8. La accionada considera que la señora García Estrada no cumplió con la carga probatoria establecida en el artículo 167 del Código General del Proceso (en adelante CGP), que exige demostrar los elementos constitutivos de una relación laboral, a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación. 9.

De acuerdo con las pruebas documentales aportadas al expediente, la actora suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira y con la empresa Servitemporales S.A.: Núm. de contrato Duración Objeto Valor total del contrato Contratante Sin núm. 01/01/05 al /28/02/05 Vigilante $396.032 Municipio de Pereira 01/03/05 al 30/04/05 $1.460.000 01/05/05 al 31/05/05 $730.000 01/06 05 al 30/06/05 01/07/05 al 30/07/05 01/09/05 al 30/09/05 139 01/10/05 al 31/10/05 138 01/11/05 al 31/12/05 $1.460.000 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317- 2016) M.P Rafael Francisco Suárez Vargas.

Radicación: 66001-23-33-000-2017-00590-01 (2048-2021) Demandante: Mónica María García Estrada www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 77 01/01/06 al 31/01/06 $730.000 139 01/02/06 al 31/03/06 $1.460.000 136 07/04/06 al 31/05/06 134 01/06/06 al 31/07/06 136 01/08/06 al 31/08/06 $730.000 79 02/01/07 al 28/02/07 $1.460.000 580 01/03/07 al 30/04/07 $1.533.000 1093 01/05/07 al 30/06/07 1636 01/07/07 al 05/07/07 $127.750 2180 06/07/07 al 30/09/07 $2.171.750 2758 01/10/07 al 31/10/07 $766.500 3313 01/11/07 al 30/11/07 3886 01/12/07 al 31/12/07 656 01/02/08 al 29/02/08 $817.166 979 04/03/08 al 29/02/08 $8.062.704 88 01/01/09 al 30/12/09 $10.639.500 Sin núm. 08/10/10 al 11/12/10 Conserje $519.261 Servitemporales S.A. 084 y contrato adicional 01/07/11 al 31/12/11 Auxiliar de servicios generales $6.353.694 Municipio de Pereira 083 02/01/12 al 29/02/12 $2.182.000 1125 09/04/12 al 08/08/12 $3.184.000 1455 09/08/12 al 23/09/12 $1.194.000 2003 24/09/12 al 07/11/12 2682 08/11/12 al 07/12/12 $796.000 0360 14/01/13 al 14/06/13 $4.099.400 11100759 08/07/13 al 07/08/13 $819.880 11101243 08/08/13 al 07/09/13 11101923 y contrato adicional 16/09/13 al 30/11/13 $2.049.700 11100536 y contrato adicional 13/01/14 al 13/06/14 $4.126.729 11101209 07/07/14 al 06/09/14 $819.880 11101887 08/09/14 al 30/11/14 $2.268.335 11100525 19/01/15 al 18/04/15 $2.533.428 11101176 20/04/15 al 19/06/15 $1.688.952 11101852 y contrato adicional 29/06/15 al 27/11/15 $4.166.081 000343 12/01/16 al 11/02/1 $844.476 890 02/03/16 al 02/12/16 $7.684.732 10.

Del análisis de los contratos citados se advierte que respondían a dos objetos principales: prestar servicios de conserjería y de «apoyo operativo y asistencial» en los establecimientos educativos oficiales. En todos los casos, las actividades fueron ejecutadas de manera personal y a cambio de una retribución económica, por lo que se encuentran acreditados los elementos de la prestación personal del servicio y la existencia de una remuneración. 11.

En relación con la continuada subordinación, las pruebas documentales y testimoniales permiten establecer que la señora García Estrada ejerció sus funciones bajo la dirección y supervisión constante del rector de la institución educativa a la que estuvo asignada, quien definía las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debían desarrollarse.

Radicación: 66001-23-33-000-2017-00590-01 (2048-2021) Demandante: Mónica María García Estrada www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 12. Lo anterior se evidencia en las funciones que desempeñó como vigilante, y posteriormente como auxiliar de servicios generales ya que estas se ejecutaban en los turnos y horarios fijados directamente por el rector, según consta en los contratos de prestación de servicios, lo cual demuestra que la actora no contaba con autonomía ni independencia en el desarrollo de sus actividades. 13.

Entre las obligaciones que la demandante debía cumplir, se destacan las siguientes: Vigilante / Conserje: «1. Cumplir con los turnos de portería que se le asignen y en coordinación con el rector de la institución y/o director rural; 2. Custodiar y cuidar del área o zona de la institución que se le haya designado; 3. Controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos del plantel educativo; 4.

Velar por el buen estado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas), e informar oportunamente las anomalías detectadas; […].» Auxiliar de servicios generales: «apoyará al establecimiento educativo Rodrigo Arenas Betancourt o en la Secretaría de Educación así: 1. En la organización y control de los espacios locativos de la institución educativa; 2.

Comunicando al rector de la institución educativa las recomendaciones, sugerencias e inconsistencias de que tenga conocimiento en virtud de la ejecución del objeto contratado; 3. Realizando las actividades objeto del presente contrato de forma proactiva […].» 14. A ello se suma lo declarado por los testigos Carlos Alberto Trejos Cardona y Claudia Isabel García Estrada, quienes señalaron que la accionante cumplía jornadas laborales de 8 horas diarias, incluidos los domingos, en turnos rotativos asignados por el rector.

Indicaron que entre 2005 y 2011 se desempeñó como conserje y entre 2012 y 2016 como auxiliar de servicios generales, periodo durante el cual compartieron labores en el mismo establecimiento educativo. 15. En particular, el señor Trejos Cardona explicó que el rector le impartía instrucciones de manera verbal, y le asignaba funciones específicas como el «cuidado de la institución» cuando la actora se desempeñaba como conserje, o la limpieza de las instalaciones cuando ejercía como auxiliar de servicios generales, mediante actividades como «barrer o trapear».

Agregó que en caso de requerir ausentarse, la demandante debía solicitar permiso y reponer el tiempo no laborado. 16. De la valoración integral del material probatorio, la Sala concluye que se encuentra acreditada la existencia de la continuada subordinación, en tanto las funciones desempeñadas por la demandante difícilmente se pueden desempeñar en las condiciones de independencia y autonomía propias de un contrato de prestación de servicios. 17.

Al respecto, es preciso poner de presente que estas se ejecutaban en la sede de la institución y dentro de una jornada laboral previamente fijada, bajo la dirección e instrucciones del rector. 18. En consecuencia, la Sala confirmará la declaración de existencia de una relación laboral encubierta entre la señora García Estrada y la entidad accionada, Radicación: 66001-23-33-000-2017-00590-01 (2048-2021) Demandante: Mónica María García Estrada www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 al encontrar debidamente acreditados los elementos constitutivos del vínculo de trabajo.

Estudio del fenómeno de la prescripción 19. La entidad accionada sostiene que la prescripción trienal debió contabilizarse a partir del 7 de agosto de 2013, fecha en la que finalizó el contrato de prestación de servicios núm. 11100759, por cuanto existió una interrupción de 5 meses en la continuidad del servicio. Sin embargo, esta afirmación no se ajusta a la realidad fáctica del expediente, pues obra constancia de que el 8 de agosto de 2013 la señora García Estrada suscribió el contrato núm. 11101243 con el ente territorial, esto es, un día después de la terminación del vínculo anterior, lo que descarta la existencia de solución de continuidad en ese periodo. 20.

En ese orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal acertó al declarar probada la excepción de prescripción únicamente respecto de los periodos anteriores al 1 de julio de 2011, toda vez que conforme al material probatorio el vínculo contractual se interrumpió entre el 11 de diciembre de 2010 y el 1 de julio de 2011. Análisis sobre el restablecimiento del derecho 21.

En la sentencia de primera instancia se reconocieron por «concepto de prestaciones sociales», las vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, las primas legales a que haya lugar y la dotación de calzado y vestuario, correspondientes a los periodos efectivamente laborados por la señora García Estrada, tomando como base los honorarios devengados en virtud de los contratos de prestación de servicios. 22.

Así mismo, se negó el reconocimiento de la prima de servicios, horas extra, recargos nocturnos y trabajo suplementario. Sin embargo, al no haberse apelado estas determinaciones, resulta aplicable el principio de non reformatio in pejus, que impide modificar lo decidido en perjuicio del apelante único. En consecuencia, la Sala limitará su análisis a las prestaciones sociales que sí fueron reconocidas en la sentencia de primera instancia. 23.

En primer lugar, es necesario precisar que las prestaciones sociales a reconocer son aquellas que conforme a la ley están a cargo del empleador y a las que tiene derecho un servidor público vinculado a una entidad pública del orden territorial como es el caso del municipio de Pereira. En ese sentido, el artículo 1 del Decreto 1919 de 2002 dispuso que a los empleados públicos de los entes territoriales se les aplicará el régimen prestacional establecido para los servidores del orden nacional, salvo que existan normas especiales en contrario. 24.

Bajo ese entendido, el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978, aunque emplea el término «prestaciones sociales» de forma amplia e imprecisa, enumera los beneficios laborales y asistenciales reconocidos a los empleados públicos, así: Radicación: 66001-23-33-000-2017-00590-01 (2048-2021) Demandante: Mónica María García Estrada www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 ARTÍCULO 5.

De las prestaciones sociales. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2 de este Decreto o las entidades de previsión, según el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales: a) Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria; b) Servicio odontológico; c) Vacaciones; d) Prima de Vacaciones; e) Prima de Navidad; f) Auxilio por enfermedad; g) Indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional; h) Auxilio de maternidad; i) Auxilio de cesantía; j) Pensión vitalicia de jubilación; k) Pensión de invalidez; l) Pensión de retiro por vejez; m) Auxilio funerario; n) Seguro por muerte. 25.

A lo anterior se adiciona la dotación de calzado y vestido de labor, consagrada en el artículo 1 de la Ley 70 de 1988, la cual constituye una prestación social reconocida tanto a empleados públicos como a trabajadores oficiales que devenguen hasta 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esta prestación tiene como finalidad garantizar condiciones mínimas de higiene y presentación personal en el desarrollo de labores de naturaleza operativa o asistencial. 26.

En el presente caso, al haberse declarado la existencia de una relación laboral encubierta y acreditarse que las labores desempeñadas por la demandante correspondían a actividades de «apoyo operativo y asistencial», resulta procedente el reconocimiento de dicha prestación. Por tanto, esta Sala encuentra acertado reconocer y pagar al demandante el valor que corresponda por concepto de las dotaciones dejadas de percibir entre el 1 de julio de 2011 y 2 de diciembre de 2016, a las cuales tenga derecho, teniendo en cuenta el valor establecido por el ente territorial en cada vigencia fiscal al momento de la adquisición de la dotación de los empleados que cumplen con los requisitos establecidos en el Decreto 1978 de 1989, y la jurisprudencia de esta Corporación. 27.

Efectuadas las anteriores precisiones normativas y realizadas las operaciones aritméticas correspondientes con base en los periodos efectivamente laborados y la remuneración percibida, se obtiene como resultado la siguiente liquidación, que refleja una deuda a cargo del municipio de Pereira por la suma total indexada de $22.846.030.

DESDE AÑO IPC FINAL IPC INICIAL # DÍAS POR AÑO # MESE S POR AÑO SALARIO PROMEDIO MENSUAL POR AÑO CESANTÍAS CESANTÍAS INDEXADAS INTERÉS SOBRE LAS CESANTÍAS INDEXADO PRIMA DE NAVIDAD PRIMA DE NAVIDAD INDEXADA VACACIONES VACACIONES INDEXADA PRIMA DE VACACIONES PRIMA DE VACACIONES INDEXADA 2011 149,7 75,42 180 6 1.058.949 563.026 1.117.542 67.053 540.505 1.072.841 264.737 525.473 264.737 525.473 2012 149,7 76,75 60 2 1.091.000 185.639 362.087 7.242 183.096 357.127 90.917 177.332 90.917 177.332 2012 149,7 77,42 122 4 796.000 281.164 543.660 22.109 269.080 520.295 134.878 260.801 134.878 260.801 2012 149,7 77,73 45 1,5 796.000 101.060 194.631 2.919 100.018 192.625 49.750 95.813 49.750 95.813 2012 149,7 77,96 45 1,5 796.000 101.060 194.057 2.911 100.018 192.057 49.750 95.531 49.750 95.531 2012 149,7 77,98 30 1 796.000 67.026 128.671 1.287 66.564 127.784 33.167 63.671 33.167 63.671 2013 149,7 78,28 151 5 819.880 362.054 692.379 34.850 347.587 664.714 171.947 328.826 171.947 328.826 2013 149,7 79,43 30 1 819.880 69.037 130.112 1.301 68.561 129.215 34.162 64.384 34.162 64.384 2013 149,7 79,50 30 1 819.880 69.037 129.997 1.300 68.561 129.101 34.162 64.327 34.162 64.327 2013 149,7 79,73 75 2,5 819.880 175.282 329.108 8.228 172.291 323.491 85.404 160.354 85.404 160.354 2014 149,7 79,95 154 5,1 825.345 372.085 696.699 35.764 357.024 668.499 176.532 330.542 176.532 330.542 2014 149,7 81,73 60 2 819.880 139.507 255.526 5.111 137.596 252.026 68.323 125.144 68.323 125.144 2014 149,7 82,01 83 2,7 819.880 194.422 354.896 9.819 186.245 339.969 94.514 172.525 94.514 172.525 2015 149,7 83,00 90 3 844.476 217.762 392.759 11.783 213.318 384.744 105.560 190.389 105.560 190.389 2015 149,7 84,90 60 2 844.476 143.692 253.365 5.067 141.723 249.894 70.373 124.085 70.373 124.085 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00590-01 (2048-2021) Demandante: Mónica María García Estrada www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 2015 149,7 85,21 148 4,9 850.312 367.660 645.918 31.865 353.158 620.441 174.786 307.071 174.786 307.071 2016 149,7 89,19 30 1 844.476 71.108 119.350 1.194 70.617 118.527 35.187 59.058 35.187 59.058 2016 149,7 91,18 276 9,1 844.476 710.335 1.166.232 107.293 660.851 1.084.991 323.716 531.479 323.716 531.479 TOTAL PRESTACIONES SOCIALES CESANTÍAS IDEXADAS INTERÉS SOBRE LAS CESANTÍAS INDEXADAS PRIMA DE NAVIDAD INDEXADA VACACIONES INDEXADAS PRIMA DE VACACIONES INDEXADAS $7.706.990 $357.094 $7.428.339 $3.676.804 $3.676.804 $22.846.030 28.

Ahora bien, frente a la alegación del municipio de Pereira respecto de la supuesta inexistencia de prueba sobre la equivalencia funcional con un cargo de planta, la Sala aclara que, si bien la parte actora no allegó documentos que acrediten el manual de funciones ni la denominación del cargo correspondiente, ello no impide el reconocimiento prestacional, pues lo cierto es que se demostró la existencia de una relación encubierta a través de contratos de prestación de servicios, bajo condiciones de continuada subordinación. 29.

Además, una vez acreditada la existencia de una relación laboral encubierta, el reconocimiento de las prestaciones sociales no puede subordinarse a la existencia formal de un cargo de planta, máxime cuando en muchas entidades se omite deliberadamente su creación, recurriendo a esquemas de contratación sucesiva para atender necesidades estructurales.

En consecuencia, la falta de prueba sobre cargos equivalentes no desvirtúa la existencia del vínculo ni excluye las obligaciones prestacionales derivadas de su reconocimiento. Examen de los aportes al Sistema de Seguridad Social 30. En el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia, el Tribunal condenó a la entidad demandada a «pagar a favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y ARL que debió trasladar a los fondos respectivos», aspecto que no fue objeto de apelación. 31.

Sobre este particular, la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 estableció que no procede la devolución directa al trabajador de los mayores valores cotizados al sistema de salud ni al sistema de riesgos laborales, incluso cuando se declare judicialmente la existencia de una relación laboral. Ello, debido a que estos recursos son de naturaleza parafiscal y están sometidos al principio de destinación específica, lo que impide su restitución al afiliado. 32.

Es preciso poner de presente que las reglas establecidas en la misma son aplicables al presente caso en virtud de lo dispuesto en el considerando 241 de la misma, en el que expresamente se señaló que «con el fin de proteger los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales, las reglas jurisprudenciales que se fijan en esta providencia se aplicarán a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables», lo cual debe leerse en conjunto con el inciso segundo del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, según el cual el juez debe declarar las excepciones que encuentre probadas, sin perjuicio Radicación: 66001-23-33-000-2017-00590-01 (2048-2021) Demandante: Mónica María García Estrada www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 de la non reformatio in pejus, de modo que, incluso si no se apela la decisión de ordenar el pago de aportes en salud y en riesgos laborales, por tratarse de una determinación que impide la prosperidad de estas pretensiones se debe declarar de oficio. 33.

Sin embargo, esto no se extiende a los aportes efectuados al sistema de pensiones, como lo reconoció esta corporación en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, en la que se precisó que los aportes pensionales son imprescriptibles y no están sujetos a las restricciones aplicables a los recursos parafiscales. 34. Por lo anterior, la entidad demandada deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante (sobre los honorarios pactados),2 dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora García Estrada como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 35.

Asimismo, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema general de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación y, en el evento de no haberlo hecho o existir diferencia en su contra, deberá pagar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora. 36.

Por lo anterior, se modificará el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar exclusivamente el pago de los aportes que le correspondía realizar como empleador al sistema de seguridad social en pensiones y en las proporciones que debía hacerlo. Condena en costas 37. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso); y que en todo caso la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 38.

Al revisar el caso concreto se considera que los fundamentos expuestos por la parte recurrente no carecen de fundamento legal, sino que comportan argumentaciones válidas y coherentes dirigidas a defender sus intereses, lo que lleva a no imponer condena en costas de segunda instancia. 39. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 2 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios.

Radicación: 66001-23-33-000-2017-00590-01 (2048-2021) Demandante: Mónica María García Estrada www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12

RESUELVE

PRIMERO. MODIFICAR los ordinales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la Sentencia de 11 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, los cuales quedarán así: «TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condena al municipio de Pereira a pagar a favor de la señora Mónica García Estrada la suma de $22.846.030.

(veintidós millones ochocientos cuarenta y seis mil treinta pesos), correspondiente a las prestaciones de orden legal reconocidas a un empleado público del nivel territorial, esto es, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, primas de vacaciones y de navidad, así como la dotación de calzado y vestuario, por los períodos en que se acreditó la existencia de una relación laboral en los términos de la parte motiva, tomando como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.

CUARTO: Además, la entidad mencionada deberá efectuar las cotizaciones a pensiones en el fondo de previsión al que esté afiliada la demandante en el porcentaje que le correspondía como empleadora (con fundamento en los honorarios pactados). La demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora.

SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO. Sin condena en costas en ambas instancias.

CUARTO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que componen la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.