Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C. dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Demandante: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) Demandado: Romenergo y Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Referencia: Acción de Controversias Contractuales (CCA) Temas: 1.
Daño contractual. 2. Daño indemnizable. 3. Daño emergente. 4. Causación del daño. 5 Daño cierto. 6. Prueba del pago. 7. Objeción por error grave en el dictamen pericia]. 8. Valoración del dictamen pericial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 21 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró no probadas las excepciones propuestas por las demandadas y negó las pretensiones de la demanda.
I. SINTESIS DEL CASO En 1986, las Empresas Inolicas de Medellín ("EPM") y la firma rumana Romenergo suscribieron el Contrato 3756-E, que tuvo por objeto el diseño, la fabricación y el suministro de blindajes, tuberías de presión, válvulas, compuertas, rejas coladeras y puente grúa para el Proyecto Hidroeléctrico Río Grande II, por un precio total de US$ 6.983.953.
EPM, quien declaró la caducidad del contrato, pretende la indemnización de los perjuicios materiales derivados del incumplimiento, que dio lugar a la declaración de la caducidad contractual. II.
ANTECEDENTES 2.1. El nueve (9) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993)1, Empresas Públicas de IVIedellín ("EPM") presentó demanda contra la persona jurídica extranjera Romenorgo, representada en Colombia por la sociedad Fábrica de Medidores de Energía Eléctrica S.A. ("Famelec"), y en contra de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. ("Confianza"), en ejercicio del medio de control controversias contractuales para que, en su favor, fueran despachadas las siguientes pretensiones Jondenatorias: (i) que Romenergo le pague EPM los perjuicios irrogados con el incumplimiento y consiguiente declaración de caducidad del Contrato 3756-E, en la cuantía que se determine en el proceso2, excluida la Folios 110 a 124 del C. Principal 1. 2 Al respecto, manifestó que: "LE, condena deberá hacerse en las monedas en las que las Empresas [Públicas de Medellín] hayan efer,tuado los pagos, pero aclarando que su pago se efectuará en pesos Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) suma que se hubiera pagado a título de cláusula penal;
(ii) que la aseguradora Confianza es solidariamente responsable, en el pago de los perjuicios por el incumplimiento del Contrato 3756-E, hasta concurrencia del valor asegurado en la garantía de cumplimiento CMO-DF-6008508; (iii) que las entidades demandadas sean condenadas en costas; y; (iv) que "se fije un término para el pago de las sumas señaladas en la sentencia, contado a partir de su ejecutoria". 2.1.1.
Como fundamentos de hecho de sus pretensiones, refirió el extremo actor que: 2.1.1.1. En 1985, EPM abrió la licitación pública internacional PR-111, que tenía por objeto un contrato para el diseño, fabricación y suministro de blindajes, tuberías de presión, válvulas, compuertas, rejas coladeras y puente grúa para el Proyecto Hidroeléctrico Río grande II; alusivo a los grupos 2, 3 y 7 de dicho proyecto, correspondientes a los blindajes de los túneles de Tasajera, Niquía y Sifón, tubería del Sifón y las compuertas. 2.1.1.2.
La firma rumana Romenergo presentó propuesta —firmada por Alexandro Parvescu— a través de su representante en Colombia, Fábrica Andina de Medidores S.A. ("FAMELEC S.A."), de acuerdo con el artículo 7° inciso 2° del Decreto 222 de 1983.3 2.1.1.3. El proceso licitatorio dio lugar a la suscripción del Contrato 3756-E, adjudicado a la empresa rumana Romanero, por un precio total de US$6.983.953. 2.1.1.4.
Con el objeto de garantizar el cumplimiento del contrato, así como la restitución del anticipo en caso de incumplimiento, la contratista presentó las pólizas DF-6008508 y CMO-6003187, compañía Confianza. 2.1.1.5. Como contratista, Romenergo estaba obligada a entregar planos e información sobre el diseño de los artefactos y sobre el programa de trabajo, que, según la cláusula 23°, debía remitir a EPM, para su revisión y aprobación. La información y documentación contenía errores, que ocasionaron problemas y tardanzas en la ejecución total del contrato. 2.1.1.6.
Según la cláusula 5° del Contrato 3756-E, los equipos debían ser entregados en los puertos de Constanza (Rumania) y Cartagena (Colombia), colombianos utilizando para el cambio la tasa oficial, o la tasa representativa del mercado, según la que de acuerdo con las normas legales refiera en el momento en que se realizó cada pago". 3 "Artículo 7°.
Cuando los contratistas fueren personas jurídicas, deberán acreditar su existencia y representación mediante los documentos exigidos por la ley. II Con el lleno de las normalidades pertinentes, para suscribir el contrato, las entidades extranjeras de carácter privado deberán establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional si el objeto de aquél fuere permanente, o acreditar en el país un apoderado domiciliado en Colombia debidamente facultado para presentar la propuesta, para la celebración y ejecución del contrato, así como también para representarla judicial y extrajudicialmente, si el objeto de éste fuere ocasional.
El reglamento definirá qué se entiende por objeto permanente y ocasional para los efectos de este artículo". •. S. Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) en plazos que fluctuaban entre 8,5 y 16,5 meses. Por incumplimientos de Romenergo, EPM apremió con multas sucesivas a Romenergo, a través de las Resoluciones 619 del 30 de noviembre de 1987 y 709 del 12 de enero de 1988, las cuales fueron demandadas, por el contratista y la asegurador. 2.1.1.7.
Luego, habiéndose agotado 6 de los 8 plazos pactados, con un escaso avance de los trabajos, se podía inferir que el contratista incumpliría lo estipulado, por lo que EPM declaró la caducidad Contrato 3756-E, mediante la Resolución 755 de febrero 16 de 1988, confirmada con la Resolución 1126 del 11 de agosto de 1988; actos que fueron demandados por Romenergo, en proceso contencioso con radicado núm. 24.765. 2.1.1.8.
Tras la declaración de la caducidad y habiéndose cumplido el último plazo para la entrega de los equipos, entre el 1 y el 14 de octubre de 1.988, una comisión de EPM visitó las fábricas del contratista, con lo cual concluyó que los blindajes y compuertas correspondientes a los grupos 2 y 7 del Proyecto Hidroeléctrico Río Grande II podían ser recibidos. 2.1.1.9.
Para la entrega y despacho de los referidos equipos, Romenergo exigió a EPM la constitución de una carta de crédito por el 80% del precio de los bienes, comoquiera que había recibido un anticipo del 20%; exigencia a la que accedió Romenergo, para evitar retrasos en la entrada en. funcionamiento del Proyecto Hidroeléctrico Río Grande II. 2.1.1.10.
"Una vez entregados tales bienes con nuevos retrasos y faltantes, e innumerables inconvenientes", fue elaborada un acta de liquidación, que fue objetada por Romenergo, ante lo cual, el Contrato 3756-E fue liquidado por EPM, por medio de la Resolución 6120 del 8 de agosto de 1990, parcialmente confirmada con la Resolución 8883", con un saldo de US$1.145.664,39 a favor de EPM, que comprendía la cláusula penal pecuniaria (US$698.395,30), pero no los perjuicios adicionales, que EPM se reservó el derecho de cobrar por vía judicial, de acuerdo con los términos contractuales.
Estos actos fueron demandados por Romenergo y la aseguradora Confianza, en procesos contenciosos, los cuales fueron acumulados. 2.1.1.11. Como consecuencia del incumplimiento de Romenergo, se produjo un retraso grave en el servicio de la Planta de Potabilización de Agua Manantiales, y de las Centrales de Energía Niquía y Tasajera; situación que contribuyó a la crisis energética que sobrevino con las medidas de racionamiento de electricidad subsecuentes. 2.1.1.12.
El incumplimiento de la contratista ocasionó sobrecostos a EPM, por: (i) el pago transaccional de $155.808.654 (46.106.224 yenes) al Consorcio Taisei Corporation-Concreto S.A. (en adelante, "Consorcio Taisei- Conconcreto"), encargado de instalar los blindajes que Romenergo no Radicado: 05001-23-31400-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) entregó, según el Contrato 3/DJ-7702/3; y (ii) US$4.549.843, que corresponden a la diferencia entre los US$8.294.843 pagados a la empresa argentina Industrias Metalúrgicas Pasarmona (en adelante, "IMPSA"), y el precio de la tubería de sifón que Romenergo se, había obligado a entregar por US$3.745.000. 2.1.1.13.
EPM ha cobrado infructuosamente, por vía coactiva, la suma que, de acuerdo con los actos de liquidación unilateral, le corresponde pagar a Romenergo, así como a la aseguradora Confianza. 2.1.2. Como sustento jurídico de sus súplicas, -EPM adujo que, al ser establecimiento público del orden municipal, tenía la facultad de declarar la caducidad del contrato, conforme al artículo 60 y siguientes del Decreto 222 de 1983, y al Decreto 02 de 1983, expedido por su junta directiva; declaración que conlleva la del incumplimiento contractual, por lo que no; resulta necesario elevar tal súplica en este contencioso.
En consecuencia, deprecó únicamente las condenas subsecuentes, de acuerdo con el artículo 1602 y siguientes del Código Civil. El ente actor agregó que "la sentencia que se dicte tendrá que tener en cuenta el resultado de los procesos acumulados de Romenergo contra las Empresas [Públicas de Medellín] que cursa en esa misma Corporación". 2.1.3 La demanda fue corregida antes de su admisión, en lo que atañe al representante legal de FAMELEC S.A., citado inicialmente como Luis Roa Roa, siendo su nombre real Nelson Roa Roas. 2.2.
El veintidós (22) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993), el Tribunal admitiós la demanda y ordenó la notificación a las demandadas y al agente del Ministerio Público, comisionando al efecto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante exhorto6 que fue evacuado el 31 de enero de 1994 (Romenergo)7 y el 28 de enero del mismo año (Confianza)6. 2.3.
La aseguradora Confianza contestó la demanda9 y se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones. Propuso, para tal efecto, las excepciones de caducidad de la acción, de prescripción y de ausencia de legitimaCión en la causa por pasiva. Romenergo, así mismo, contestó la demandal° y se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Propuso, a fin de enervarlas, la excepción de caducidad de la acción. 2.4.
El nueve (9) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994) el Tribunal decretó pruebas", atendiendo íntegramente las solicitudes de pruebas 4 Folio 129 del C. Principal 1 (corrección texto de demanda). 5Folio 138 del C. Principal 1 (auto admisorio de demanda). 6 Folio 141 C. Principal 1 (despacho comisorio para notificación). 7 Folio 142 C. Principal 1 (notificación Romenergo). 8 Folio 143 C. Principal 1 (notificación Confianza S.A.). 9 Folio 149 a 176 C. Principal 1 (contestación demanda Confianza,S.A.).,5 Folio 191 a 216 C. Principal 1 (respuesta de demanda Romenerdc).
" Folios 352 a 353 Principal 1 (decreto de pruebas). a. a. Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) documentales, testimoniales, pericial y de inspección judicial, deprecadas por las partes sobre el particular. 2.5. El a quo clausuró el debate probatorio y corrió traslado a las partes para alegar en primera instancia y al Ministerio Público para conceptuar, a través de auto del 24 de septiembre de 200212.
En tal virtud, la parte actora allegó alegaciones conclusivas13; y lo propio hicieron las demandadas Confianza S.A.14 y Romenergo15, reiterando la solicitud previa de suspensión del proceso, hasta que se definieran los procesos 24.436, 24.765 y 920.111 en curso en el Tribunal y debidamente acumulados". El Ministerio Público guardó silencio. 2.6.
El 3 de diciembre de 2002, el Tribunal decretó la suspensión del proceso pedida desde el 24 de noviembre de 200017, hasta que se resolviera definitivamente sobre los procesos 24.436, 24.765 y 920.111, debidamente acumulados. El 5 de diciembre de 2005, el a quo dispuso la reanudación del proceso, y ordenó su remisión al magistrado sustanciador en los procesos acumulados, a objeto de que estudiara una eventual acumulación".
El 30 de mayo de 2012, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia negó la acumulación del presente procesol9 y dispuso su devolución a al despacho sustanciador. 2.7. Mediante sentencia del 21 de junio de 20122°, el Tribunal resolvió en primera instancia: "PRIMERO: Declárese no probada la excepción de caducidad, formulada por las demandadas.
SEGUNDO: Declárese no probada las excepciones de prescripción y falta de legitimación en la causa, propuestas por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A.
TERCERO: Niéguense las pretensiones de la demanda.
CUARTO: No se condena en costas". Para llegar al veredicto, el Tribunal tomó en consideración que, si bien es cierto que Romenergo incumplió el Contrato 3756-E, no podía pasarse por alto que, de acuerdo con su cláusula 128, no era posible la modificación de la clase y el objeto del contrato, debían mantenerse las condiciones técnicas de su ejecución, y debía guardarse el equilibrio financiero del contrato, con el reconocimiento de los costos provenientes de su modificación. 12 Folio 957 del Cuaderno 2 (traslado para alegaciones conclusivas). 13 Folios 958 a 963 C. Principal 2 (alegaciones EPM). 14 Folios 964 a 968 C. Principal 2 (alegaciones Confianza S.A.). 15 Folios 969 a 1.002 C. Principal 2 (alegaciones Romenergo). 16 Folios 950 a 952 C. Principal 2 (solicitud de suspensión del proceso). 17 Folios 1.029 a 1.031 C. Principal 2 (decreto suspensión del proceso). le Folios 1.032 a 1.034 C. Principal 2 (reanudación del Proceso). 15 Folios 1.041 a 1.042 C. Principal 2 (denegación suspensión del proceso). 25 Folios 1.045 a 1.059 del C. Principal de r Instancia (sentencia).
Radicado: 0500T-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) Por lo tanto, al haber realizado EPM modificaciones sustanciales en el diseño de los equipos objeto del contrato, le correspondía al ente actor acreditar: ") Que las modificaciones se justificaron por la entidad contratante: como lo impone el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo; it)[q]ue la entidad contratante informó al contratista oportunamente dichas modificaciones para la adecuada ejecución del contrato; iii) [q]ue dichos cambios oportunamente conop. idos no alteraban el plazo del contrato; iv) [que dichos cambios no alteraban loe costos o los valores del contrato y v) [q]ue en el evento en que los cambios, realizados por la entidad contratante afecten el plazo o el precio, se acuerde por ambas partes las modificaciones en estos aspectos".
Como EPM no acreditó "los anteriores presupuestos para imputarle la responsabilidad al contratista del incumplimiento del contrato, conforme al principio de equidad y de reciprocidad que orienta las relacione contractuales", el Tribunal juzgó que no cabía imputarle, con certeza, a la contratista los efectos de las modificaciones del objeto contractual, debiendo negase consecuentemente las pretensiones. 2.8.
El 16 de julio de 2012, la parte demandante interpuso recurso de apelación21 contra la sentencia de primer grado, fundada en los siguientes motivos de inconformidad: 2.8.1. De acuerdo con lo previsto en los pliegos de condiciones (num. 11.20 inc. 2°) y la cláusula 23a lit. e.2 de Contrato 3756-E, EPM introdujo algunas "modificaciones aisladas a lo largo del Sifón", en. los diseños de algunos de los equipos que formaban parte del grupo 3 del Proyecto Hidroeléctrico Riogrande II; modificaciones que no influían en la entrega del resto del grupo, ni constituían una modificación del objeto del. contrato, pactado bajo la modalidad de precios unitarios, ajustables de aCuerdo con las cantidades, diámetros, longitudes y pesos de los equipos.
Dé acuerdo con el dictamen practicado, no se presentaron "modificaciones sustanciales", salvo en los espesores del blindaje del túnel del sifón y en lcs pesos totales del túnel superior de Nuquía que, como lo manifestó el perito, era un evento previsible y que no afectaba los plazos pactados. En razón a lo anterior, EPM solicitó a Romenergotuna cotización detallada de mayores precios.
Sin embargo, la contratista' entregó únicamente una cotización global, cuyo estudio no era posible, 'por lo que EPM tuvo que requerir el envío de una cotización detallada, siendo esta remitida el 30 de abril de 1987, con precios muy altos, que fueron cuestionados por EPM. Ante estos cuestionamientos, Romenergo respondió don el envío de dos nuevas cotizaciones, el 22 de enero y el 7 de julio de 1988, con precios aún más altos, pese a que el plazo de ejecución corría desde el 29 de octubre de 1986. 21 Folios 1.105 a 1.115 del C. Principal de r Instancia (apelación EPM).
Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E P.M. E.S.P.) Durante este lapso, Romenergo se negó a avanzar en la ejecución del Contrato 3756-E, pese a contar con la información técnica necesaria, que había sido aclarada por EPM; situación que se produjo, porque no consiguió que los planos fueran aprobados, como le correspondía, conforme a la cláusula 23'.
Por lo tanto, encontrándose probado el incumplimiento en la entrega de los productos por la contratista dentro del plazo pactado, lo que fue objeto de actos administrativos ejecutoriados, los perjuicios ocasionados y acreditados en el proceso son imputables a la demandada. 2.8.2. En línea con lo anterior, la entidad apelante sostuvo que el daño ocasionado con el incumplimiento que se produjo en la entrega de los equipos que formaban parte del grupo 2 del Proyecto Hidroeléctrico Río Grande II son imputables a la demandada, porque en este grupo no hubo "pedidos complementarios", y las demoras en la aprobación de los diseños se debió a "errores que contenía la propuesta presentada por este contratista, las que no fueron detectables en ese momento del proceso de contratación, sino sólo hasta el momento de revisar los diseños". 2.9.
El 31 de octubre de 2012, fue concedido el recurso de apelación22, el cual fue admitido mediante auto del 6 de febrero de 201323. Tras ello, se corrió traslado a las partes para alegaciones de conclusión, así como al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo". 2.9.1. En esta oportunidad procesal, la aseguradora demandada, Confianza25, alegó: 2.9.1.1.
En línea con las excepciones propuestas inicialmente26, la aseguradora esgrimió que —de acuerdo con el artículo 136 del CCA., modificado por el artículo 23 del decreto 2304 de 1989—la acción contractual había sido interpuesta inoportunamente, en cuanto la demanda fue presentada el 19 de septiembre de 1993, pese a que la declaración de la caducidad, en la que se fundaron las pretensiones de incumplimiento contractual, se había producido fuera del plazo bienal, con la Resolución 1126 de 16 febrero de 1988, confirmada por Resolución 755 de 11 agosto de 1988.
Agregó que, además, el contrato había sido liquidado extemporáneamente, cuando habían pasado tres (3) años desde que la caducidad fuera declarada. 2.9.1.2. Sobre el fondo del asunto, la aseguradora Confianza resaltó que, de acuerdo con el dictamen y los testimonios practicados en este proceso, EPM había introducido cambios sustanciales al objeto del contrato, lo que implicaba la ampliación de plazos, que impedían que el incumplimiento en la 22 Folios 1.117 del C. Principal de ? Instancia (concesión de apelación). 23 Folios 1.121 a 1.122 C. Principal de r Instancia (admisión apelación). 24 Folio 1.124 C. Principal de r Instancia (traslado para alegaciones). 25 Folios 1.125 a 1.135 C. Principal de r Instancia (alegaciones Confianza S.A.). 26 Aptado. 2.3.
Radicado: 0500i-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín E.S.P.) entrega de los equipos se imputara a Romenergo. Puso de presente que paralelamente se desarrollaban un proceso contencioso acumulado, en el que las aquí demandadas habían impugnado los actos administrativos contractuales de imposición de multas, declaración de caducidad y de liquidación; proceso en el que también se acreditó que EPM había modificado sustancialmente los diseños originales de los equipos objeto del Contrato 3756-E. 2.9.1.3.
Aparte, Confianza argumentó que se prácticó prueba pericia!, en la que se determinó claramente que EPM no sufrió pérdidas equivalentes a los mayores valores pagados y que mal podía pretender obtener una ventaja de una equivocación financiera, determinada por, la contratación con otras empresas a costos excesivamente onerosos para la época de la contratación, pues hubiese sido mejor dar un plazo mayor a Romenergo, que haberle dejado sin posibilidad de cumplir.
Además —adujc— EPM no podía pretender el cobro de perjuicios adicionales a los cubiertos por la cláusula penal pecuniaria impuesta. 2.9.1.4. Por último, la aseguradora puso de presente que extendió la póliza SB0-03-107429 por el buen manejo del anticipo, así como la póliza SB01 007428 por el cumplimiento del contrato, pudiendo afectarse en este asunto únicamente la última de estas, con un cubrimiento del siniestro máximo de $286.342.073.
En todo caso —añedió— el artículo 1077 del Código de Comercio ("CCo") le exigía a EPM probar el siniestro y su cuantía real, sin que esto hubiera sido acreditado. 2.9.2. Romenergo27, por su parte, formuló en esta instancia las siguientes alegaciones: 2.9.2.1. Si bien, como se determinó en primera instancia, Romenergo incumplió su obligación de entregar los equipos Comprados dentro del plazo pactado, este incumplimiento es imputable a EPM, en cuanto varió sustancialmente su diseño, como se probó en. este proceso, con prueba testimonial y pericial, así como en los procesos contenciosos tramitados paralelamente; modificaciones que, a su vez, trajeron consigo prolongadas negociaciones sobre el precio de los equipos, que concluyeron sin acuerdo y con la imposición de un precio por EPM, que violó así lo estipulado en las cláusulas 12a y 13a del Contrato 3756-E, sobre el procedimiento a seguir en eventos que el que se suscitó. 2.9.2.2.
Aparte, Romenergo adujo que, de acuerdo con el peritaje financiero practicado en este proceso, los perjuicios reclamados por la adquisición de equipos al Consorcio Taisei-Concreto y a la empresa argentina IMPSA no se acreditaron, en cuanto no existe prueba del pego. Además, el hecho de contratar con un tercero la compra de los equipos;inicialmente convenida con 27 Folios 1.136 a 1.151 C. Principal de r Instancia (alegaciones Ror:nenergo). • Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) Romenergo no imPlicó pérdida por el mayor valor pagado, pues este no obedeció al incumplimiento de Romenergo, sino al precio ofrecido por EPM, lo que constituye una equivocación financiera de la que no puede derivar provecho.
Finalmente la demandante puso de presente que, de acuerdo con el referido dictamen, la pena pecuniaria impuesta, de acuerdo con la cláusula 9' del Contrato 3756-E, cubre con creces los perjuicios irrogados a Romenergo. 2.9.3. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesa128. 2.10. Con auto del 31 de enero de 202029, de conformidad con el articulo 169 del Código Contencioso Administrativo ("CCA")3°, esta Subsección resolvió: (i) requerir copia auténtica y constanda de ejecutoria de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo el 25 de noviembre de 2013 en el proceso con radicación núm. 05001-23-31-000-1992-00111-00, en el que se ventiló el incumplimiento del Contrato 3756-E, así como la validez de los actos declarativos en los que se declaró su incumplimiento y este fue liquidado;
(ii) requerir a la demandante la remisión de copia legible de la resolución núm. 755 del 16 de febrero de 1988, la cual fue allegada a este proceso en copia ininteligible; y (iii) "[r]egue& a la parte demandante, para que esta lleve a cabo todas las actuaciones necesarias para la obtención de las pruebas' señaladas en el numeral primero y segundo de la parte resolutiva de esta providencia". 2.10.1.
En cumplimiento de la anterior providencia, el Tribunal Administrativo de Antioquia remitió los documentos solicitados31, mientras EPM manifestó32 que la resolución requerida "fue microfilmada y se encuentra contenida en unos rollos de imágenes en negativo, en el que se conserva parcialmente la Resolución 755 de 1988, dado que sólo se microfilmaron las páginas impares del documento, las cuales se anexan al presente escrito en CD adjunto".
En razón a lo anterior, la demandante pidió a esta Corporación que librara oficio en el que solicitara al Tribunal Administrativo de Antioquia que verificar si dicha resolución se encontraba en el expediente con radicación núm. 02001-23-21-000-1992-00111-00, en el que EPM había sido demandada. III. PROBLEMA JURÍDICO Y RÉGIMEN DEL CONTRATO 28 Folio 1.154 C. Principal 2° Instancia. 29 Folios 1.157 a 1.158 C. Principal de 2° instancia. CCA.
"Artículo 169. En cualquiera de las instancias el Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas podas partes; pero, si éstas no las solicitan, el Ponente sólo podrá decretarlas al vencimiento del término de fijación en lista.
II Además, en la oportunidad procesal de decidir, la Sala, Sección o Subsección también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosas de la contienda. II Para practicadas deberá señalar un término de hasta diez (10) días, descontada la distancia, mediante auto contra el cual no procede ningún recurso". 31 Folios 1.164, 1.165. y 1.168 a 1.213 C. Principal de 20 instancia. 32 Folio 1.166 C. Principal de 2° instancia. Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) 3.1.
Vistos los planteamientos de la sentencia de primera instancia y del recurso de apelación, que delimitan el juicio de segunda instancia, cje acuerdo con los artículos 350 y 357 del CPC33 y la jurisprudencia unificada de esta Sección34, en armonía con la jurisprudencia constitucional35, corresponde a esta Colegiatura dar respuesta los siguientes problemas jurídicos: 3.1.1.
¿Romenergo no es responsable por los perjuicios ocasionados con el incumplimiento en la entrega de los equipos objeto el Contrato 3756-E, debido a que tal incumplimiento fue ocasionádo por una modificación sustancial a los diseños de los equipos, que EPM introdujo con vulneración de las cláusula 12 y 13 del Contrato 3756-E? 3.1.2. ¿El pago de obligaciones transaccionales al consorcio a cargo de las obras de instalación de los equipos comprendido l en el Contrato 3756-E que no fueron entregados por Romenergo, y los sobrecostos en la adquisición posterior de tales equipos son perjuicios indemnizable imputables a Romenergo? 3.2.
En el lapso en el que se presentaron los hechos que dieron lugar al sub judice, EPM era un establecimiento público del orden municipa136. Por lo tanto, al tratarse de un asunto relativo a la responsabilidad por el incumplimiento contractual de la demandada, de acuerdo con el inciso final del artículo 16 del Decreto 222 de 1983, 31 el análisis de esta problemática se realizará con fundamento en tal decreto.
No obstante, como lo precisó la jurisprudencia administrativa38, en los negocios jurídicos suscritos bajo vigencia del Decreto 222 del 1983, los efectos de las ""Artículo 350. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia; respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del Artículo 52. 1..1 Artículo 357.
Competenl ia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente' relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. [ ]". 34 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2018, exp. 46005. 33 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias SU-327 de 1995, C-58S de 1997 y SU-418 de 2019. 36 En certificado extendido por el secretario general de EPM el 9 de septiembre de 1993, que obra a folio 3 del C. Principal 1, consta: "Que las Empresas Públicas de Medellín son un establecimiento público del orden municipal, con personería jurídica y patrimonIo independiente, creado por el acuerdo No. 58 de 1955, expedido por el Consejo Administrativo de esta ciudad'. 31 DECRETO 222 DE 1983.
"Artículo 1°. De las entidades a las cuales se aplica este estatuto. Los contratos previstos en este decreto que celebren la Nación' (Ministerios y Departamentos Administrativos), y los Establecimientos Públicos se someten a lasteglas contenidas en el presente estatuto. II Así mismo, se aplicarán a los que celebren las Superibtendencias por conducto de los Ministerios a los cuales se hallen adscritas.
II A las Empresas Industriales y Comerciales del estado y a las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado posea mas del noventa por ciento (90%) de su capital social les son aplicables las normas aquí consignadas sobre contratos de empréstito y de obras públicas y las demás que expresamente se refieran a dicbes entidades. II Las normas que en este estatuto se refieren a tipos de contratos, su ciasificaciln, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en:el titulo IV, se aplicarán también en los Departamentos y Municipios".
(Subrayado añadido). 38 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 1988, rad. núm. 4303. Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E. P.M. E.S.P.) obligaciones en general, así como las reglas sobre el consentimiento, objeto y causa del negocio jurídico, se regían por el derecho privado.
IV. CONSIDERACIONES 4.1. Para los efectos que contempla el artículo 40 de la Ley 153 de 188739, al presente asunto se aplicarán las normas adjetivas vigentes al momento en que fue presentada la demanda y su corrección: los días nueve (9)40 y veintitrés (23)41 de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993). 4.1.2. El conocimiento de este caso corresponde a la jurisdicción contencioso- administrativa, en cuanto se plantea una controversia sobre un contrato adrninistrativo42, que fue suscrito por Empresas Públicas de Medellín, que, como establecimiento público", es una entidad pública".
Esta Subsección es competente para conocer de la segunda instancia del proceso por virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, por cuanto, a su inicio, la cuantía de la demanda" superaba los dos millones de pesos ($2'000.000)". 4.1.3. El artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, prescribe que las acciones "[ ] relativas a los contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento".
Pese a que en un primer momento consideró esta Corporación que, según esta norma, las reclamaciones por incumplimiento debían hacerse dentro de los dos (2) 39 "Articulo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación". 4° Folio 124 (anverso) C. Principal 1. 41 Folio 129 (anverso) C. Principal 1. 42 DECRETO 222 DE 1983.
"Artículo 17. La calificación de contratos administrativos determina que los litigios que de ellos surjan son del conocimiento de la justicia contencioso administrativa; los que se susciten con ocasión de los contratos de derecho privado, serán de conocimiento de la justicia ordinaria. [ ]". LEY 80 DE 1993, Artículo 75. "Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa. [ ]". 43 En certificado extendido por el secretario general de EPM el 9 de septiembre de 1993, que obra a folio 3 del C. Principal 1, consta: "Que las Empresas Públicas de Medellín son un establecimiento público del orden municipal, con personería jurídica y patrimonio independiente, creado por el acuerdo No. 58 de 1955, expedido por el Consejo Administrativo de esta ciudad'.
" CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Artículo 82, modificado por el artículo 12 del Decreto 2304 de 1989. "La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida por la Constitución para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativa". 43 En el escrito introductorio, la cuantía fue tasada en tres mil seiscientos quince millones seiscientos cincuenta mil pesos ($3.615.000.000), "tomando la tasa representativa del dólar y oficial del yen" (folio 122, C. Principal 1). 49 CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
Artículo 132. Modificado por el artículo 68 del Decreto 2304 de 1989. "Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: [ ] 8. De los referentes a contratos administrativos, interadministrativos, y de los de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, celebrados por la Nación, las entidades territoriales o descentralizadas de los distintos órdenes, cuando la cuantía exceda de dos millones de pesos ($2.000.000.00). [ ]".
Radicado: 050Ót-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) años siguientes a la terminación del contrato47, más adelante precisó que la relación contractual termina, definitivamente, con su liquidación, que es el momento en el que las partes entran en conocimiento de los pagos que se les reconocen y pueden decidir sobre la incoación de la acción".
Ha agregado esta Sección que si cumplido el plazo para la liquidación de mutuo acuerdo, esta no sé produce, la administración debe liquidarlo unilateralmente dentro de un plazo razonable y que, si no lo hace, el interesado puede acudir a la jurisdicción" para deprecar su liquidación judicial. En cualquier caso, la expedición extemporánea del act6 de liquidación no conlleva su transmutación por el paso del tiempo, de forma tal que deje de ser un acto administrativo contractual", pues, en todo caso, se trata de una manifestación de la voluntad de un ente público, que, en ejercicio —válidq o no— de una prerrogativa administrativa instituida con ocasión de su actividad Contractual, busca generar efectos jurídicos; acto que, además, se ha considerado como un acto administrativo no separable, ya que no puede ser concebido sin la existencia del contrato liquidado51.
Así, como acto administrativo contractual no separable que es el de liquidación unilateral, está revestido por la presunción de legalidad, tiene efectos ejecutorios y ejecutivos —al punto de haberse intentado en este asunto el cobro coactivo, como lo manifestó la misma demandante"— y su invalidez, por falta de competencia temporal, tenía que ser declarada por vía gubernativa o contenciosa53.
En este 47 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencias de 25 de agosto de 1984; de 3 de septiembre de 1987, exp. 3711; y de 8 de octubre de 1987, exp. 3726. " CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 1995, exp. 9965. " CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto del 8 de junio de 1995, exp. 10684; y sentencia del 8 de octubre de 1998, exp. 14512. 5° CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto del 1 de octubre de 1986, exp.
N4880; 51 "El Decreto 01 de 1984 no fue afortunado en el trato que le dio a íos actos administrativos contractuales en cuanto a las acciones, caducidad, oportunidad y procedimiento. En tal forma la jurisprudencia, para ajustarse a las exigencias del Código, distinguió los separables de los contractuales propiamente dichos y aceptó que aquéllos eran los dictados por la administración antes de la celebración del contrato, y que podían existir aunque el cóntrato no llegara a celebrarse; y éstos, los dictados luego de su celebración y que no podían darse sin la existencia de éste, por incidir en la relación negocial misma.
II Con esas precisiones se acebtó que los separables estaban sometidos a las mismas reglas establecidas para los actos administrativos en general, en cuanto a sus acciones (nulidad y restablecimiento, artículos 84 y 85, en armonía con el 87 in fine), caducidad de cuatro meses (artículo 136 inciso 2) y procedimiento ordinario a seguir (artículos 206 y siguientes); y que los contractuales estaban sometidos a las acciones provenientes de los contratos (artículo 87 inciso /9, a la caducidad de - dos anos prevista en el inciso 7' del artículo 136, y al procedimiento especial regulado en los artículos 217 y siguientes".
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del febrero 7 de 1990, exp. 5604; reiterada en la sentencia del 28 de febrero de 1990, exp. N5909. 52 Aptado. 2.1.1.3. 53 "La controversia en la que se busca la nulidad de un acto administrativo contractual no era en el régimen del decreto 01 técnicamente una demanda de restablecimiento de las que regulaba el artículo 85 del c.c.a. ni lo es hoy, luego de la modificación que le Ihtrodujo el artículo 16 del decreto 2304 de 1.989.
No, ella es contractual porque así lo quiso el ardculo 87 del c.c.a. desde su texto original, el que sólo sometió a las acciones propias de los actos 4dministrativos a los separables o previos al contrata Fue precisamente la índole de la acción contraetual intentada la que hizo posible la acumulación de este proceso con el 5164 referido al incumplimiento del mismo contrato de distribución de licores.
Se recuerda que aun desde antes del decreto 2304 de 1.989 jurisprudencialmente había definido que sólo los actos separables o previos a la celebración del contrato tenían las acciones propias de los actos administrativos (nUlidad y restablecimiento), porque los demás actos contractuales propiamente dichos debían cuestionarse dentro de las acciones Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) último escenario, la acción procedente es la de controversias contractuales, como lo precisó la jurisprudencia de la época"; acción que fue incoada previamente, sin éxito, por la firma demandada en este asunto, en un proceso contencioso que concluyó mediante sentencia con efectos de cosa juzgada erga omnes55, con la que el acto liquidatario quedó en firme.
Es claro, pues, que pese la extemporaneidad del acto administrativo, su control jurisdiccional debía debatirse a través de la acción de controversias contractuales, por lo que el término de caducidad es el de dos (2) años, previsto en el artículo 87 del CCA para dicha acción, como se mencionó anteriormente. De cualquier forma, como más adelante se explica57, en este asunto se debate, fundamentalmente, la responsabilidad por el incumplimiento en que incurrió la demandada; asunto que, domo lo precisó en su momento esta Sección, se ventila por medio de la acción de controversias contractuales".
Por lo tanto, en línea con contractuales reguladas en el artículo 87". CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 24 de septiembre de 1990, exp. N5164. " Ibídem. SS "Si bien es cierto los contratos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, salvo los de empréstito y obras públicas, se celebran y están sujetos a las reglas del derecho privado, no es menos cierto que si dan lugar a la expedición de actos administrativos éstos estarán sujetos a los controles propios, o sea al gubernativo, mediante los recursos establecidos en la ley y al jurisdiccional ante la jurisdicción contencioso administrativa ( artículos 3 de la Ley 19 de 1.983 y 17 del decreto 222 de ese mismo año)".
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 1990, exp. N5782. Aptados. 4.2.2 a 4.2.7. 57 lbidem. " "Dice el Actor en su demanda: "Como se trata del ejercicio de la acción del restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C. C.A., y especialmente de la contenida en el artículo 87 pues la responsabilidad de la Administración Pública proveniente de un contrato, (sic) "Salta á la vista un primer interrogante en cuanto al tipo de acción de que se trata, pues el mandante pretende impugnar las disposiciones acusadas invocando simultáneamente el articulo 85, que trata de la acción de nulidad y restablecimiento, así como el 87 del C.C.A., que se refiere a las entonces denominadas acciones relativas a contratos, hoy controversias contractuales.
Acciones ambas que, vistas a la de la normatividad entonces vigente, eran, y siguen siendo, esencialmente diferentes en cuanto a su origen y alcances, pues la primera de ellas, como su nombre lo indica, busca la anulación de un acto administrativo autónomo e independiente expedido por la administración junto con el restablecimiento correspondiente; mientras que la segunda lo que pretende es un pronunciamiento del juez sobre la existencia, validez y efectos de un contrato administrativo o de uno de derecho privado en que se:haya pactado la cláusula de caducidad, pronunciamiento que según lo solicitado, podrá hacerse sobre la existencia, validez y efectos del contrato materia de la fitis, y que puede llegar hasta la anulación por parte del juez de actos administrativos producidos durante su vigencia, y que no sean de aquellos que la jurisprudencia ha considerado como actos separables.
II En desarrollo de lo anterior, cuando se trata de impugnar actos no separables de la administración, expedidos durante la, vigencia de un contrato administrativo, lo procedente era, y aún sigue siendo, que quien pretendiese impugnarlos tuviese que recurrir al ejercicio de las acciones contractuales, concebidas, y diseñadas para ese propósito, En tal evento, la labor del juez era y aun es, la de analizar el acto atacado a la luz de las obligaciones contractuales y de las normas generales que regían los contratos, con miras a determinar su validez y efectos y, en función de ellos, expedir el pronunciamiento apropiado.
II Por el contrario, cuando se trate de impugnar actos de la administración que no tienen relación con un contrato administrativo, o que teniéndola forman parte de los denominados actos separables del contrato, es decir, aquellos que tienen vida propia e independiente disociable o segregable, anterior a la relación contractual bilateral que surge entre administración contratante y contratista a partir del perfeccionamiento de un contrato y hasta su liquidación final, lo procedente era, y aún es, que dicha impugnación se realice a través de las acciones previstas en los artículos 84 y 85 del Código Contencieso Administrativo".
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 1990, exp. N5165. Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) lo considerado por el a quo en el asunto de autos59, el plazo de caducidad debe ser computado desde la fecha de ejecutoria del acto de liquidación unilateral del contrato.
Pues bien, el Contrato 3756-E60, legalizado61 el 6 de octubre de 198662 fue liquidado por medio de la Resolución 6120 del 8 de agosto de 199063, confirmada parcialmente en reposición mediante la Resolución 8889 del 22 de julio de 199164, que quedó ejecutoriada el veinticinco (25) de septiembrade mil novecientos noventa y uno (1991), según la copia auténtica del edicto con el que Romenergo fue notificada65, y los artículos 45 y 62 del CCA66, en armonía con el artículo 289 del Decreto 222 de 198367.
En consecuencia, el término dé caducidad se cumplió el veintiséis (26) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993), y la acción de controversias contractuales fue incoada oportunamente por EPM, con la presentación de la demanda el nueve (9) de septiembre de ese mismo año". 4.1.4. Las Empresas Públicas de Medellín y Romenergp —que, entonces, era una sociedad estatal de comercio exterior legalmente constituida mediante decreto-ley del Consejo de Estado rumano69— como partes del Contrato 3756-E70, cuyo incumplimiento es debatido en el sub judice, se encuentran legitimadas en la causa por activa y pasiva, respectivamente.
Por pu parte, la aseguradora Confianza está legitimada en la causa por pasiva, ey cuanto extendió póliza de cumplimiento del Contrato 3756-E71 1 59 Folio 1050 (anverso y reverso) C. Principal. 69 Copia auténtica a folios 1 a 29 C. Principal 1. 61 DECRETO 222 DE 1983. "Articulo 252. Además de los requisitos señalados en este estatuto, los establecimientos públicos deberán someter los contratos que celebián a la aprobación del Ministro o Jefe de Departamento Administrativo a cuyo despacho a.s.. halle adscrito el respectivo establecimiento público, si dicho funcionario no fuere su representante legal, cuando la cuantía exceda de ciento cincuenta millones de pesos ($ 150.000.000.00.
II El concepto del Consejo de Ministros y la revisión de legalidad del Consejo de Estado, sólo se ?áquerirán cuando la cuantía sea superior a doscientos cincuenta millones de pesos ($ 250.000.000.90)". 62 Folio 28 C. Principal 1. 63 Copia auténtica a folios 99 a 102 C. Principal 1. 64 Copia auténtica a folios 103 a 107, C. Principal 1. 65 Folio 109 C. Principal 1. 66 CCA.
"Artículo 45. Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envio de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia. I ] Articulo 62. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: II 1. 'Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.
II 2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. II 3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellOs. II 4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos". 67 DECRETO 222 DE 1983. "Artículo 289. [ ] Si no hubiere acuérclo para liquidar un contrato, se tendrá por firme la liquidación presentada por la entidad contratante, la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios por. la via gubernativa.
II El acta final de liquidación, que deberá ser aprobada por el jefe de la entidád contratante, si él no hubiere intervenido, presta mérito ejecutivo ante la jurisdicción coactiva corra el Contratista y su garante en cuanto de ella resultaren obligaciones económicas a su cargo". 68 Folio 124 (anverso) C. Principal 1. 69 Según consta en certificación de la embajada de la, entonces, República Socialista de Rumania, visible a folio 12 del C. Principal 1. 79 Copia auténtica a folios 1 a 29 C. Principal 1. 71 Copia auténtica a folios 12 a 20 C. Principal 1.
Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E P.M. E.S.P.) Sobre la imputación del incumplimiento contractual a Romenergo 4.2. De acuerdo con los artículos 1604, 1608, 1609 y 1613 del Código Civiln — aplicables al sub judice, como se mencionó anteriormenten— el deudor está en mora, cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, siempre que el otro contratante cumpla su parte o se allane a cumplirla, y es responsable por el lucro cesante y el daño emergente irrogados al acreedor, con tal incumplimiento, así como lo es con el cumplimiento imperfecto o tardío, cuando, en contratos celebrados en beneficio recíproco haya actuado con culpa leve, es decir, con "[ ] la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios" (artículo 63, Código Civil).
En este análisis de la responsabilidad, la prueba de la diligencia o cuidado le incumbe al que ha debido emplearlo, según el artículo 1604 del Código Civil, referido anteriormente. 4.2.1. En este instancia no se discute el incumplimiento de Romenergo en la entrega de los equipos objeto del Contrato 3756-E a EPM dentro del plazo pactado, sino la imputación de responsabilidad de indemnizar los perjuicios derivados del incumplimiento de Romenergo, en cuanto —esta firma aduce— este habría sido ocasionado por una conducta antijurídica de EPM; entidad que, sin consideración a lo estipulado en las cláusulas 12a y 13a del referido contrato, habría modificado sustancialmente el diseño de los equipos que serían entregados, lo que implicó una modificación del objeto contractual.
Debe, en consecuencia, determinarse en esta instancia si, por un incumplimiento contractual previo de EPM, Romenergo no habría incurrido en mora en la entrega de los equipos objeto del Contrato 3756-E, lo que enervaría la responsabilidad que EPM le atribuye en la demanda. 4.2.2. Ahora bien, en este proceso, el actor pretendió la condena a indemnización de perjuicios contractuales sin la declaración del incumplimiento de Romenergo, debido a que existía un acto administrativo en el que EPM había declarado la caducidad del Contrato 3756-E, en razón al incumplimiento grave de Romenergo74.
Aparte, desde la demandá, EPM advirtió la existencia de procesos contenciosos paralelos, producto de acciones que Romenergo incoó en su contra, cuyas resultas debían tenerse en cuenta en la sentencia dictada en este asunto". Lejos de 72 CÓDIGO CIVIL. "Artículo 1604. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
II El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. II La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido empleado; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
II Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes. [ ] Artículo 1608. El deudor está en mora: II lo.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. [ ] Artículo 1613.
La indemnización de perjuicios ccmprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. II Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente". 73 Aptado. 3.2. 74 Aptados. 2.1 y 2.1.2. 75 Ibídem.
Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) controvertir este argumento del ente actor, las demandadas pusieron de presente, en esta instancia, la existencia de procesos judiciales prIelos, en los que las aquí demandadas habían impugnado los actos administrativos contractuales de imposición de multas, declaración de caducidad y de liquidación, que se centraban en el incumplimiento del Contrato 3756-E76.
I ' Lo anterior dio lugar a que, de conformidad con el arlículo 169 del CCA77, esta Subsección requiriera copia auténtica y constancia de; ejecutoria de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 25 de noviembre de 2013 en 1 el proceso con radicación núm. 05001-23-31-000-1992-00111-00, en el que se resolvió sobre el incumplimiento del Contrato 3756-E, y ¡obre la validez de los actos en los que se declaró su caducidad como consecuenCia del incumplimiento, así como de los actos con los que este contrato fue liquidado".
Así pues, por las particularidades de este asunto, en el que las pretensiones condenatorias de la demanda penden de la validez del ac/o con el que fue declarada la caducidad del contrato, la cual fue ventilada en un pníceso paralelo que concluyó con sentencia ejecutoriada, debe tenerse en cuenta qué, de acuerdo con el artículo 175 del CCA, la sentencia que niegue la nulidad de un aCio administrativo producirá efectos de cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi juzgada.
Con ello, como lo ha considerado esta Subsecpión, se busca garantizar la seguridad jurídica y la autoridad de las sentencias judiciales, conforme a la cual, cuando una situación problemática de carácter jurídico.ya ha sido resuelta por la jurisdicción, esta no puede volver a plantearse nuevamente ante los jueces76. En consecuencia, la Sala procederá a verificar, a continuación, si lo que se debate en esta instancia formó parte de la causa petendi del proceso adelantado de forma paralela al que las partes del presente asunto hicieron r,eferencia a lo largo de este proceso. 4.2.3.
En primer lugar, constata la Sala que la estiiSulación de la cláusula de caducidad era obligatoria en los contratos regidos por el Decreto 222 de 1983, salvo en los de compraventa de bienes inmuebles o de empréstitow, y de acuerdo con la Aptados. 2.9.1.2 y 2.9.2.1. 77 CCA. "Artículo 169. En cualquiera de las instancias el Ponente pollrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. $e deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes; pero, si éstas no lag- solicitan, el Ponente sólo podrá decretadas al vencimiento del término de fijación en lista.
II Además, en la oportunidad procesal de decidir, la Sala, Sección o Subsección también podrá disponer' que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosas de la contibnda. II Para practicadas deberá señalar un término de hasta diez (10) días, descontada la distancia; mediante auto contra el cual no procede ningún recurso". 79 Aptado. 2.10. 79 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentenbias del 14 de diciembre de 2018, exp. 45440; y del 2 de julio de 2021, exp. 47986. 80 DECRETO 222 DE 1983.
"Artículo 60. Salvo disposición en contrario, en todo contrato se estipularán las cláusulas propias o usuales conforme a su nafta-laza y, además, las relativas a caducidad administrativa; sujeción de la cuantía y pagos a las." apropiaciones presupuestales; garantías; multas; penal pecuniaria y renuncia a reclamación diplomática cuando a ello hubiere lugar.
Así mismo en los contratos administrativos y en los de derecho privado de la administración en que se pacte la caducidad, se incluirán como cláusulas obligatorias los principios previstos en el título IV de este estatuto. II Siempre deberán precisarse el objeto, la cuantía y el plazo para la ejecución Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) ley81, esta fue convenida'en la cláusula 8 a del Contrato 3756-E, previéndose el incumplimiento de las obligaciones de la contratista que haga imposible la ejecución del contrato o que causen perjuicios a la entidad contratante como una de las causales de su declaración82.
Con fundamento en dicha causal, mediante la Resolución 755 de 198883, confirmada con la Resolución 1126 del 11 de agosto de 1988, 84 EPM declaró la caducidad del Contrato 3756-E, ordenó su liquidación, e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, así como las multas impuestas, y ordenó el reintegro del anticipo entregado a Romenergo. 4.2.4.
Las referidas resoluciones con las que fue declarada la caducidad del Contrato 3756-E fueron demandadas por Romenergo, en el proceso con radicado núm. 1988-4768, que fue ¡acumulado al proceso con radicación núm. 1988-04436, y concluyó con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 8 de noviembre de 201385, ejecutoriada el 18 de diciembre del mismo año86.
En dicho asunto, Romenergo, además de pretender la nulidad de los actos referidos, deprecó que se declarara que no estaba obligada a pagar la cláusula penal pecuniaria y que no había causado perjuicio alguno a EPM con ocasión de la ejecución del Contrato 3756-E87. Como fundamento fáctico de las anteriores pretensiones, Romenergo adujo, entre otros hechos, que EPM había introducido modificaciones en los diseños de los equipos que formarían parte de los grupos 2 y 3 del Proyecto Hidroeléctrico Río Grande II; modificaciones que habrían impedido su entrega oportuna88.
Además, como sustento jurídico de sus pretensiones, Romenergo esgrimió la violación de las cláusulas 10a, 12, 13, 152 y 18a del Contrato 3756E y la falsa motivación de los actos demandados, en cuanto en ellos se tomó en consideracióñ que "las modificaciones introducidas al contrato son pequeñas, lo cual no se ajusta a la realidad, porque tal como se advierte estas son de gran incidencia en las condiciones generales del contrato, especialmente en el plazo para la entrega de los bienes"89. completa del contrato.
II Artículo 61. La caducidad será de forzosa estipulación en los contratos que no fueren de compraventa de bienes muebles o de empréstito. No será obligatoria en los contratos interadministrativos. II En la cláusula respectiva deberán señalarse claramente los motivos que den lugar a la declaratoria de caducidad'. 81 DECRETO 222 DE 1983.
"Artículo 62. Como causales de caducidad, además de las especiales, previstas en este estatuto y de las que se tenga por conveniente establecer en orden al exacto cumplimiento del contrato, deben figurar las siguientes: [ ] f) Si a juicio de la entidad contratante, del incumplimiento de las obligaciones del Contratista se derivan consecuencias que hagan imposible la ejecución del contrato o se causen perjuicios a dicha entidad'. 82 CONTRATO 3756-E. "OCTAVA.
CADUCIDAD DEL CONTRATO. LAS EMPRESAS podrán declarar caducado el presente contrato mediante la resolución administrativa correspondiente, por las siguientes causas: [ ] c. Si a juicio de LAS EMPRESAS del incumplimiento de las obligaciones de EL CONTRATISTA se derivan consecuencias que hagan imposible la ejecución del contrato ose causan perjuicios a dicha entidad. [ i» (copia auténtica a folios 19 a 29, C. Principal D. " Copia auténtica a folios 72 a 78, C. Principal 1.
" Copia auténtica a folios 80 a 97, C. Principal 1. 85 Copia auténtica a folios 1.169 a 1.212, C. Principal r instancia. 86 Según constancia de la secretaría general del Tribunal Administrativo de Antioquia, obrante a folio 1.168 del C. Principal r instandia. 87 Ibídem, aptado. 1.2. 88 Aptado. 2, nums. 1) a 6). Aptado. 3.2. Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor Empresas Públicas de Medellín R.P.M. E.S.P.) 4.2.5.
Resulta claro así que las consideraciones9° y los qrgumentos91 que dieron pie al primer problema jurídico decantado en esta instancia92, sobre la responsabilidad por incumplimiento del Contrato 3756-E, formaron parte de la causa petendi del proceso en el que fue ventilada la validez de los actos declarativos de la caducidad contractual, en los que el ente actor funda sus pretensiones de condena, sin pretender previa ni simultáneamente la declaración del incumplimiento contractual.
Por ende, de acuerdo con el artículo 175 del CCA referido anteriormente93, este aspecto del presente juicio deberá partir de lo resuelto sobre la validez de las Resoluciones 755 y 1126 de 1988. 4.2.6. Pues bien, en la sentencia del 8 de noviembre de 201394, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de nulidad de los actos con los que fue declarada la caducidad del Contrato 3756E y las demás súplicas consecuenciales95, al considerar, fundamentalmente, lo Siguiente: «11.
ANÁLISIS DE LEGALIDAD DE LAS RESOLUCIONES DEMANDADAS. e
11.1. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO 3657-E. La empresa estatal Romenergo y Empresas Públicas de Medellín, se acusan mutuamente de incumplir con las obligaciones establecidas en el Contrato Ala 3657-E, suscrito por ambas partes para el diseño, fabricación, pruebas, pintura, embalaje, suministro y supervisión del montaje de los Grupos 2 3 y 7 de la Licitación Pública Internacional PR-111 10662-E0, en desarrollo del Proyecto Riogrande [ Es claro para la Sala que en el caso de las modificaciones solicitadas por Empresas Pública de Medellín a Romenergomen su mayoría no fueron sustanciales y las que pudiesen considerarse como tal, se debieron a los errores cometidos por el contratista en los diseños iniciales, por lo tanto, en este punto no podría precidares [sic] incumplimiento por parte de la entidad accionada, sino de la accionante.
En relación con la necesidad de un plazo adicional en el caso de las modificaciones del Grupo 3, es necesario precisa!, que el incumplimiento en el plazo contractual, fue más allá de los 10 días sugeridos por los peritos Ramírez Maya y Freidel Correa, reiterando.ásí el incumplimiento del contratista. - La exigencia del reposicionamiento de algunos cordones de soldadura y de las boquillas de inyección, exigida por Empresas Públicas de Medellín, 99 Aptado. 2.7. 91 Aptados. 2.8.1, 2.8.2, 2.9.1.2 y 2.9.2.1. 92 Aptado. 3.1.1. 93 Aptado. 4.2.2. 94 Copia auténtica a folios 1.169 a 1.112, C. Principal r instancia 95 Numeral noveno de la parte resolutiva.
Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellin (E.P.M. E.S.P.) son un argumebto de Romenergo, para indicar que había un mayor trabajo de fabricación. El perito Marín Castrillón, al igual que los peritos Leonel Ramírez Maya y Rafael Freidel Corma, estima que "el reposicionamiento de los cordones de soldadura y de las boquillas de inyección no aplican mayor tiempo de fabricación". - Hubo mora por parte de la contratista A. TB. en la entrega de los biseles, situación que sirve de argumento a la contratista, para justificar su mora en la entrega, Sin embargo, el perito indica que ésta no tenía ninguna repercusión porque los tubos no estaban fabricados y no iban biselados. - Romenergo se negó a certificar la compatibilidad de las pinturas rumanas con las colombianas, constriñendo a Empresas Públicas de Medellín a recurrir a sus prppios medios, para hacer tal verificación. Discusión que está señalada por la contratista como causal de los retrasos, no obstante, el dictamen pericial de Wilson Marín Castrillón, los testimonios y el pliego de condiciones, permiten a la Sala concluir que tal certificación hacía parte de las obligaciones de Romenergo, dado el uso de la tubería y el tubo de proyecto, además para efectos anticorrosivos y de mantenimiento posterior.
El listado de herramientas estaba a cargo de Romenergo que en calidad de contratista era quien conocía cuáles eran las adecuadas para la instalación de la tubería y en este punto la discusión de la contratante era errada, sin embargo, a pesar de asistirle la razón al contratista, si bien envió el listado" de herramientas, no las envió efectivamente para la correcta instalación, lo que obligó a Empresas Públicas de Medellín a adquiridas.
La evaluación de la presión exterior, interpretación de los valores de los esfuerzos emitidos según DIN, evaluación de las presiones de prueba, lo que conllevó necesariamente a nueva consideración para obtener la aprobación del diseño, plazos que iban en contra de los intereses de Romenergo, pero de conformidad con los testimonios, la [sic] hubo deficiencias en )este aspecto, tal como lo evidencia Luis Javier Vélez Duque: "La principal deficiencia que presentaba este dispositivo para prueba hidrostáticas era la disposición del sistema de sellos los cuales eran exteriores y por el hecho de ser exteriores impedían que la tubería fuera sometida en el ciento por ciento de su longitud a prueba" [ ]. [ Así las cosas, es posible afirmar que resulta irrelevante la mora posterior en la expedición de las cartas de crédito, cuando los plazos se encontraban vencidos por causas atribuibles en su totalidad a la empresa contratista.
De conformidad con jurisprudencia citada dentro del presente proveído, era necesario que la empresa estatal Romenergo demostrara que la mora en el plazo pactado inicialmente no obedeció a causas imputables a la contratista y por el contrario, se debió al incumplimiento de Empresas Públicas de Medellín en sus obligaciones contractuales, sin embargo, observa la Sala que tal como se advierte del material probatorio, si bien existieron discusiones y controversias en aspectos técnicos, no se encuentra demostrado que Empresas Públicas de Medellín hubiese Radicado: 05003:23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) incurrido en incumplimiento de obligaciones qve impidieran a Romenergo cumplir con el plazo contractual.
E. 11.2.3. Resoluciones N° 755 de febrero 16 de 1988 y N° 1126 de agosto 11 de 1988 por medio de las cuales se declaró la caducidad (proceso 1988-4765 o 24756). Los actos administrativos en cita no adolecen de falsa motivación, dado que se fundamentan en los hechos que quedaron demostrados en el proceso de la referencia. La Resolución N° 755 de 1988, señala que se encontraban vencidos 6 de los 8 plazos de entrega pactados, con un atraso de aprciximadamente 7 meses, se elaboraron bienes sin la aprobación previa dé los diseños por parte de Empresas Públicas de Medellín y que el retraso en las obras perjudicó de manera grave el desarrollo del proyecto Riogrande II.
Posteriormente, la Resolución N° 1126 de 1988, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición, tuvo en cuenta los argumentos de los recurrentes, relacionados con los factores externos y atribuibles a la contratante, resolviéndolos de conformidad C017 la realidad de ejecución contractual, resultando que los incumplimientos de Empresas Públicas de Medellín fueron originados en las acciones u omisiones anteriores del contratista.
Los argumentos expuestos en vía administrá.tiva por las partes, son los relacionados con el incumplimiento, resueltos en el presente proveído, en el cual se concluyó que efectivamente fue la (empresa contratista la que incurrió en incumplimiento del contrato e indujo a la contratante a yerros que condujeron necesariamente y en acatiuniento del ordenamiento jurídico a la declaratoria de caducidad del contrato.
En consecuencia, se reitera que la motivación de los actos administrativos acusados se ajusta a la realidad fáctica». 4.2.7. De acuerdo con lo anterior, el incumplimiento qué dio lugar a la declaración de la caducidad que se produjo con las Resoluciones 755 y 1126 de 1988 no es imputable a EPM por las modificaciones que introdujo S los diseños de los equipos objeto del Contrato 3756-E, las cuales no tienen ita entidad suficiente para considerarse una modificación sustancial del objeto del contrato, que se hayan producido así con violación de lo estipulado, y hayan Óriginado el incumplimiento en la entrega de tales equipos por Romenergo.
En consecuencia, dichos ajustes en los diseños de los equipos no enervan la responsabilidad contractual que se desprende del incumplimiento en la entrega de los ienes, imponiéndose una respuesta negativa al primer problema jurídico formulad ó en esta instancia. Sobre los perjuicios ocasionados con el incumplimiento contractual 4.3. Como perjuicios derivados del incumplimiento del Cóntrato 3756-E imputado a Romenergo —como se determinó anteriormente— EPM pretende que se condene96: (i) al pago de $155.808.654 más V46.106.224, que el ente actor debió 96 Aptados. 2.1. y 2.1.1.12.
Radicado: 05001-2341-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) reconocer y pagar al Consorcio Taisei-Conconcreto, encargado de instalar los blindajes que Romenergo no entregó y que EPM, a su vez, debía entregarle al consorcio, según el Contrato 3/DJ-7702/3; y (ii) el pago de US$4.549.843, que corresponden a la diferencia entre los US$8.294.843 pagados a IMPSA, y el precio de la tubería de sifón que Ronnenergo se había obligado a entregar por US$3.745.000.
Las demandadas, por pu parte, controvierten las condenas deprecadas, argumentando que no se acreditó el pago acordado en la transacción suscrita con el Consorcio Taisei-Conconcreto, ni el mayor precio pagado por los equipos adquiridos a la empresa argentina IMPSA, y —añade— en todo caso, el pago de tales sumas no se desprendería del incumplimiento del Contrato 3756-E, sino de actuaciones de la misma,EPM.
Además, las demandadas arguyen que EPM no podía pretender el pago de perjuicios superiores al monto de la cláusula penal pecuniaria impuesta97. 4.3.1. Pues bien, en primer lugar, advierte la Sala que —de acuerdo con el Decreto 222 de 198398— la pena pecuniaria podía ser impuesta por la entidad contratante por sí y ante sí, y constituía un pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante, como se establecía expresamente en el inciso final del artículo 72 ejusdem99 y, además, fue estipulado en la cláusula 98 del Contrato 3756- E199.
Al existir así una norma especial posterior191 al Código Civil y pacto expreso192 sobre la imputación de la pena pecuniaria a un pago parcial de los perjuicios, cabía hacer efectiva, concomitantemente, la pena pecuniaria por vía administrativa, y exigir el remanente de los perjuicios irrogados por vía judicial. No asiste razón así a 97 Aptados. 2.3.1.3 y 2.9.2.2. 98 DECRETO 222 DE 1983.
"Artículo 64. La declaratoria de caducidad deberá proferirse por el jefe de la entidad contratante mediante resolución motivada, en la cual se expresarán las causas que dieron lugar a ella y se ordenará hacer efectivas las multas, si se hubieren decretado antes, y el valor de la cláusula penal pecuniaria, convenida, si fuere el caso. [ ] Artículo 72.
De la cláusula penal pecuniaria. En todo contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento. II La cuantía de la cláusula penal debe ser proporcional a la del contrato. II El valor de la cláusula penal que se haga efectiva se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante". 99 Ibidem. 1°° CONTRATO 3756-E. "NOVENA.
CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. En el caso de declararse la caducidad del contacto o el incumplimiento de EL CONTRATISTA, LAS EMPRESAS harán efectivo directamente el valor de los perjuicios que tales declaratorias les causen, perjuicios que desde ahora se tasan en el diez por ciento (10%) del valor total del contrato. La cuantía de la pena pecuniaria será deducida de las sumas que por cualquier concepto se deba a El Contratista y si fuera necesario de la garantía de cumplimiento del contrato, llegándose en última instancia al cobro por la vía jurisdicción para el saldo no cúbierto.
II El valor de la cláusula penal que se haga efectiva se considerará como pago parcial, pero definitivo de los perjuicios causados a LAS EMPRESAS". lo] LEY 153 DE 1887. "Artículo.2. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior. [ ] Artículo 8.
Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho". 1132 CÓDIGO CIVIL. "Artículo 1600. No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena".
Radicado: 0500143-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) las demandadas, en cuanto aducen que no se podía pretender el pago de sumas adicionales a la pena pecuniaria. 4.3.2. Por otra parte, como se mencionó anteriormente93, la indemnización de los perjuicios irrogados con el incumplimiento de la obliga,bión contractual comprende el daño emergente y el lucro cesante.
Según el artículo 1614 del Código Civil, el daño emergente es "el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente", mientras el lucro cesante es "la ganancia o provecho que deja de reportarse a cqnsecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardando su cumplimiento".
En lo concerniente a las modalidades de perjuicios referidas, la Corte Suprema de Justicia ha considerado, de antaño, que: «La Corte, en sentencia, del 7 de mayo de 1968 (aún no publicada), dijo y ahora lo reitera, que "los dos capítulos básicos del daño patrimonial contemplados y definidos por el artículo 1614 del Código Civil" son el daño emergente y el lucro cesante.
"El daño emergente abarca la pérdida misma de elementos patrimoniales, los desembolsos que hayan sido menester o que en-el futuro sean necesarios y el advenimiento de pasivo, causados por los heghos de los cuales trata de deducirse la responsabilidad; en tanto que el lucro cesante, cual lo indica la expresión, está constituido por todas las gananeias ciertas que han dejado de percibirse o que se recibirán luego, con el mismo fundamento de hecho.
Y la pretensión indemnizatoria ha de conformarsee esta clasificación y ubicar adecuadamente los varios capítulos de la lesión. • "La existencia de un perjuicio cierto es indispensable para su reconocimiento en juicio de responsabilidad La imposibilidad de. empleo de un bien útil, con el que se han venido satisfaciendo ciertas necesidades, permite conjeturarla presencia de un daño, que se establecerá, probando, además de ese antecedente, la suspensión de ganancias por la suspensión o la merma de la actividad productiva, o el desembolso que hubo de hacerse para procurar un medio sustitutivo del perdido temporal o definitivamente.
En el primer caso se trata de lucro cesante, mientras que en el segundo, de daño emergente"» (subrayado añadido)1". 103 Aptado. 4.2. 1" CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 29 de septiembre de 1978, Gaceta Judicial, tomo CLVIII, núm. 2399, pp. 235 a 249. En i sentido análogo: «También se toma ilustrativo comentar, que en cuanto a los perjuicios patrimoniales, al tenor del articulo 1613 del Código Civil, "fija indemnización (..) comprende el daño emergentp y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido:imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento' II A su vez, con apoyo en el precepto 1614 ejusdem, cabe indicar, que el "daño emergente" abarca el monto de la pérdida misma de elementos patrimoniales, los desembolsos hechos para enfrentar los efectos del incumplimiento, los pasivos originados en los hechos en que se funda la "responsabilidad civil" que se hubiere Planteado; en tanto que el "lucro cesante", lo integra la ganancia cierta o provecho que ha dejado dé obtenerse o que se recibirla con posterioridad, y que se frustró ante el advenimiento de alguna, de las reseñadas hipótesis de "incumplimiento de la obligación"» CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia SC-7220 del 9 de junio de 2015, rad. núm. 1101-31-03-034-2003-00512-01.
Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) Además, la jurisprudencia, a su vez, ha precisado que, en la responsabilidad contractual, además de acreditarse el incumplimiento injustificado, debe demostrarse "[ ] la producción para el actor de un daño cierto y real,. y, finalmente, que entre uno y otro de tales elementos medie un nexo de causalidad, es decir que el perjuicio cuya reparación se persigue sea consecuencia directa de la conducta anticontractual reprochada al demandado" (subrayado agregado)1°5.
Como se expuso anteriormentel°6, las pretensiones indemnizatorias de EPM que dieron lugar al presente litigio penden del incumplimiento debatido en un proceso contencioso paralelo, en el que fueron desestimadas las pretensiones anulatorias del acto con el que, en razón a un incumplimiento grave de Romenergo, EPM había declarado la caducidad contractual.
Sin embargo, en el referido proceso no se discutieron los perjuicios cuya condena pretende EPM en este asunto; circunstancia que, de acuerdo con lo mencionado en precedencia, impone el análisis del nexo causal entre los perjuiciS cuya reparación es deprecada y el incumplimiento grave en virtud del cual fue declarada la caducidad contractual mediante acto administrativo en firme, así como de la acreditación de tales perjuicios.
En ello se centrará pues el análisis subsiguiente de la Sala. 4.4. Pues bien, en los términos de la demanda, los perjuicios deprecados por EPM corresponden a los desembolsos en que la entidad habría tenido que incurrir, para satisfacer las necesidades del servicio que se cubrirían con el Proyecto Hidroeléctrico Río Grande II y los equipos que, para ello, fueron objeto del Contrato 3756-E, sin que fueran entregados por la sociedad extranjera Romenergo.
Se trata, por tanto, de acuerdo con lo anterior, del daño emergente ocasionado con el incumplimiento contractual de la demandada, cuyo reconocimiento exige que, además de la imposibilidad de utilizar el bien —que está fuera de discusión, como lo está el incumplimiento contractual— se acredite la existencia de una relación de causalidad entre la conducta antijurídica del contratante incumplido, y el pago efectivo de los desembolsos a que haya menester o del medio sustitutivo.
" 5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 9 de marzo de 2001, rad. núm. 5659. En igual sentido: «Empero, no siempre el incumplimiento contractual conlleva el resarcimiento de perjuicios, porque como desde antaño lo ha sostenido la doctrina de la Corte, "para condenar al pago de perjuicios, el juzgador debe tener ante sí la prueba de que el reo se los ha causado al actor, pues ellos son la sujeta materia de la condena, y sabido es, por otra pede, que, aunque el incumplimiento es cUlpa y ésta obliga en principio a indemnizar, bien puede suceder que no haya dado lugar a perjuicios, que no se los haya causado a la otra parte, y no seria lógico condenar a la indemnización dé perjuicios inexistentes".
II Por eso, cuando se pretende judicialmente el pago de perjuicios, al actor le corresponde demostrar, salvo los casos de presunción de daño, como ocurre con la cláusula penal y el caso del numeral 2° del artículo 1617 del Código Civil, la lesión o menoscabo en su patrimonio, bien por una pérdida real y efectiva, ora de una ventaja o ganancia, ocasionado por la inejecución o ejecución defectuosa o tardía de las obligaciones del deudor Significa esto que el 'daño susceptible de reparación debe ser "directo y cierto" y no meramente "eventual o hipotético); esto es, que se presente como consecuencia de la "culpa" y que aparezca "real y efectivamente causado"».
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 27 de marzo de 2003, exp. núm. C-6879; reiterada en la sentencia del 18 de enero de 1007, rad. núm. 1999-00173-01. " 6 Aptados. 4.2.1 a 4.2.7. ' • t Radicado: 0500:123-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) Para acreditar o controvertir los perjuicios deprecados, qe acuerdo con lo solicitado en el escrito introductoriow7 y en las contestaciones.", fueron allegadas y practicadas en este proceso las siguientes pruebas: 4.4.1.
Copia auténtica del Contrato 3/DJ-7702/3, suscrito el 13 de marzo de 1984 entre EPM y el Consorcio Taisei-Conconcretol°9, con un precio total aproximado de $2.963.069.267,79 más $4.880.005.446,00 (cláusula 8a), pactado en la modalidad de precios unitarios (cláusula 7a), cuyo objeto consistía en: "[ ] la construcción de obras civiles para la captación, conducciones y obras anexas para la centrales hidroeléctricas La Tasajera y Niquía, para el Desarrollo Hidroeléctrico Río Grande así como las obras complementarias vinculadas a la misma construcción, que LAS EMPRESAS le ordenaren de acuerdo con los términos del contrato" (cláusula le). 4.4.1.1.
De acuerdo con la cláusula 3a del Contrato 3/DJ-770213, los pliegos de condiciones, las especificaciones y los planos suministrados por EPM formaban parte del contrato. 4.4.1.2. Según la cláusula 4a del referido contrato, EPM podía "[ ] ordenar por conducto de la interventoría los cambios que considere necesarios tanto en los planos como en las especificaciones o alguno de estos documentos.
Si por estos cambios se afectan tanto el plazo como el precio o uno de estos señalados en este contrato, LAS EMPRESAS deberán convenir con EL3 CONTRATISTA antes de ordenar los cambios, los ajustes de plazo y precios que de ellos puedan desprenderse, de lo cual se firmará por las partes el acta correspondiente". 4.4.1.3. Aparte, en la cláusula 12a del Contrato 3/DJ-7702/3, el Consorcio Taisei- Conconcreto se comprometió a mantener en el lugar de ejecución de los trabajos: (i) el "personal en la cantidad y con la capacidad suficiénte para que las obras se ejecuten en forma técnica y eficiente y se terminen dentro del plazo acordado en este contrato";
(ii) "el equipo de construcción en la mejor forma posible para evitar demoras o interrupciones debidas a daños frecuentes del equipos de construcción", así como "un número suficiente del equipo apropiado para ejecutar todas las obras motivo de este contrato, según los planos y especificaciones de construcción dentro de los plazos estipulados en el presente documento"; '(iii) además de "conseguir oportunamente todos los materiales y demás elementos que EL CONTRATISTA emplee en la ejecución de las obras que se le encomienden". 4.4.2.
Copia auténtica de la correspondencia cruzada entre la firma interventora del Contrato 3/DJ-7702/3 (Integral S.A.) y el Consorcio Taisei-Conconcretoll°, en la que consta que: 1°7 Folios 119 a 121, numerales 2 a 5. 108 Aptado. 2.3, 1°9 Folios 2 a 99, C. 3. 11° Folios 105 a 172, C. 3. Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) 4.4.2.1.
El 27 de mayo de 1987, la interventora le comunicó al consorcio contratista la decisión de EPM de: (i) suspender el revestimiento del túnel de presión de La Tasajera, a partir de la abscisa 7043.342; (ii) suprimir el revestimiento en concreto y el blindaje del pozo de presión; y (iii) no instalar, en esta etapa, el blindaje del pozo de presión, ni el blindaje metálico en la zona de intersección del túnel con la ventana de construcción respectiva. 4.4.2.2.
El 6 de julio de 1987, la interventora le confirmó al consorcio contratista, que estaría a su disposición el blindaje metálico del túnel blindado de la central de Niquía en enero de 1988 y que, si se presentare un cambio en la programación, notificarían la fecha de entrega con 3 meses de anticipación. 4.4.2.3. El 15 de julio de 1987, el Consorcio Taisei-Conconcreto le respondió a la interventora, que el inicio de los trabajos referidos en el oficio anterior estaba prevista para el 12 de febrero de 1987, por lo que la fecha mencionada para la entrega del blindaje metálico implicaba un retraso de cerca de 12 meses, tomando en consideración los preparativos necesarios para su ejecución, la cual se produciría "por fuera de la secuencia constructiva y en condiciones completamente diferentes a las propuestas para la optimización de los programas ele construcción".
Con ello —agregó— se cambiarían sustancialmente las condiciones de elaboración del presupuesto para los precios unitarios, además de una prórroga de 7 meses, por lo que solicitó la revisión de los precios, ante el incumplimiento de EPM en la entrega del blindaje. 4.4.2.4. El 17 de julio de 1987, el Consorcio Taisei-Conconcreto se dirigió nuevamente a la firma interventora, para aclararle que la supresión de la instalación del blindaje del pozo de presión de la central de La Tasajera, "por circunstancias completamente ajenas a la competencia del Contratista, constituye un cambio en los planos o en las especificaciones", que, como tal, debía ser objeto de acuerdo entre las partes, según la cláusula 4' del Contrato 3/DJ-7702/3. 4.4.2.5.
El 4 de agosto de 1987, la interventora le contestó al Consorcio Taisei-Conconcreto, que la supresión de trabajos en el túnel de presión y el pozo de la central La Tasajera podría considerarse un cambio en el alcance del objeto del Contrato 3/DJ-7702/3, en lugar de un cambio en los planos y especificaciones; circunstancia que, en todo caso, representaba un incremento en los -costos indirectos, por lo que esperaba su evaluación económica. 4.4.2.6.
El 4 de septiembre de 1987, el Consorcio Taisei-Conconcreto presentó a la interventora solicitud de reconocimiento y pago de los perjuicios económicos que había soportado hasta el 27 de mayo del mismo año, como consecuencia del incumplimiento en la entrega del blindaje para el pozo de Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) presión de La Tasajera, con supresión subsiguiente de los trabajos de revestimiento y blindaje del pozo; perjuicios que, estimó, ascendían a V206.193.341,72, sin incluir los costos financieros causados, de lo cual adjuntó un análisis detallado, a modo de propuesta de adenda. 4.4.2.7.
El 10 de septiembre de 1987, la interventdra le manifestó al consorcio contratista, que, conforme a lo acordado en reunión del mismo día, en el análisis de perjuicios remitido se habían hallado cobros administrativos y de propiedad de equipos repetidos, por lo que qyedaba a la espera de los resultados de la revisión del análisis. 4.4.2.8.
El 23 de septiembre de 1987, el Consorcio Taisei-Conconcreto le entregó a la interventora una evaluación preliminar del costo mensual generado por la disponibilidad de equipos, como consecuencia de la no entrega de tuberías y elementos de blindaje por IPM. 4.4.2.9. El 6 de octubre de 1987, la interventoría.tormuló observaciones a la evaluación preliminar de sobrecostos remitida eor el consorcio contratista atinentes a: el conteo del tiempo de espera para la llegada del blindaje, y la inclusión de equipos que no se requerían para lp ejecución de las labores, así como de otros equipos que eran utilizad9s paralelamente en otras actividades.
Aparte, le manifestó al consorcio que no estaba de acuerdo con la metodología de pago por mensualidades empleado en su análisis, y que el registro de equipo disponible llevado por la interyentoría sería la única base de cálculo empleada. Por último, le solicitó soportes del análisis de precios. 4.4.2.10. El 14 de octubre de 1987, el Consdrcio Taisei-Conconcreto le respondía a la interventora, que para la modificación del programa de construcciones se había tomado en consideración: el compromiso de EPM de entregar las tuberías y elementos de blindaje el 1° de julio de 1987; y el equipo efectivamente disponible. 4.4.2.11.
El 4 de noviembre de 1987, la firma interventora le reiteró al consorcio contratista la solicitud de entrega de información sobre el análisis de sobrecostos, para cuya elaboración --Taseguró— se le había proporcionado la información necesaria. 4.4.2.12. El 18 de noviembre de 1987, el Consorcio Taisei-Conconcreto remitió evaluación de sobrecostos para la ejecución del blindaje del túnel de Niquía, como consecuencia del retraso en el suministro del material de blindaje, con un total de $1.120.500.000. 4.4.2.13.
El 19 de noviembre de 1987, la interventoría le comunicó al consorcio contratista que lo relevaba de su obligación de instalar el blindaje metálico del túnel de la central de Niquía, y quedaba a la espera de la Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) evaluación, debidamente sustentada, de los sobrecostos con ello ocasionados. 4.4.2.14.
El 7 de enero de 1988, el Consorcio Taisei-Conconcreto respondió que la anterior decisión no podía ser tomada unilateralmente por EPM, pero estaba dispuesto a negociar un acuerdo, con el que se conciliaran los intereses de ambas partes. 4.4.2.15. El 2 de febrero de 1988, la interventoría le contestó al consorcio que la decisión de EPM se ajustaba a lo estipulado en las cláusulas 24a y 25a del Contrato 3/DJ-7702/3, y que esperaba alcanzar un acuerdo para el reconocimiento de sobrecostos. 4.4.2.16.
El 9 de mayo de 1988, el Consorcio Taisei-Conconcreto le manifestó a la interventora que el perjuicio derivado del incumplimiento comprendía el daño emergente y el lucro cesante, por lo que, además de los costos en que había incurrido, debían incluirse las utilidades esperadas, sin contabilizar el rubro de imprevistos. 4.4.2.17. El 21 de junio de 1988, la interventoría le comunicó al consorcio contratista, que reconocería la totalidad de los costos indirectos de administración incluidos en los precios unitarios, pero no los de imprevistos ni las utilidades, ya que, al no haber sido ejecutadas las obras correspondientes, estos no se habían causado. 4.4.2.18.
El 11 de agosto de 1988, el Consorcio Taisei-Conconcreto insistió en la inclusión del rubro de imprevistos en la indemnización por lucro cesante, además de los costos de propiedad de los equipos, por lo que solicitó a la interventora que reconsiderara su posición. 4.4.2.19. El 6 de diciembre de 1988, el Consorcio Taisei-Conconcreto le solicitó a la interventora que en la minuta del convenio adicional núm. 14: (i) se dejara constancia de que el contratista se reservaría el derecho a solicitar el pago de ajustes negativos de los que fue objeto el precio original en yenes, al definir el monto de los perjuicios que se pagarían en dicha divisa, como resultado de la fórmula de reajuste para moneda extranjera; y (ii) que se incluyera "el valor a origen del contrato de la obra suprimida", que daba lugar al reconocimiento en cuestión. 4.4.2.20.
El 23 de diciembre de 1988, la interventora remitió al consorcio la minuta del convenio núm. 14, "acordado por las partes en reunión sustenida el día 22 de diciembre de 1988". Radicado: 0500-1-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) 4.4.3. Copia auténtica del convenio adicional núm. 14 al Contrato 3/DJ-7702/3, suscrito el 7 de marzo de 1989 entre el Consorcio Taisei-Conconcreto y EPM111, en el que pactaron: "PRIMERA: Objeto del Convenio.
Dentro de los documentos del contrato No. 3/DJ-707/3, se estableció la obligación de LAS EMPRESAS relacionada con el suministro de blindaje metálico el cual debía sér montado por parte de EL CONTRATISTA, debido a que LAS EMPRESAS no pudieron atender el suministro del blindaje metálico, EL CONTRATISTA solicitó se le reconocieran los perjuicios económicos causados a este por la supresión, dentro del objeto del contrato principal, del montaje de la tubería metálica tanto en el túnel blindado de Niquía, como en el pozo de presión de La Tasajera, donde, como consecuencia de esto, fue necesario eliminar también el revestimiento en concreto hidráulico del mismo.
El valor de la obra no ejecutada es de ciento cincuenta y ocho millones doscientos setenta y dos mil quinientos ochenta y un pesos M.L. ($158.271.581,00). SEGUNDA. Cubrimiento del reconocimiento económico. Teniendo en cuenta lo solicitado por EL CONTRATISTA y ante el hecho cierto: de que LAS EMPRESAS relevaron a EL CONTRATISTA de la ejecución de los trabajos relacionados con el montaje del blindaje metálico, LAS EMPRESAS encuentran aceptable reconocer los costos en la omisión, como son los costos administrativos y los costos de propiedad de los equipos involucrados en las actividades en cuestión y que no utilizó. TERCERA.
Valor del Convenio. Con base en lo manifestado en las cláusulas primera y segunda del presente convenio y teniendo en cuenta el valor de la obra no ejecutada, las partes acordaron definir como monto del reconocimiento económico en cuestión la suma de sesenta y cinco millones trescientos veinticinco mil trescientos treinta y siete pesos M.L. ($65.325.337,00) más setenta y cuatro millones ochocientos noventa y dos mil pesos ($74.692.890,00) a origen del contrato, sumas que reajustadas hasta los meses en los cuales se tenían programados los trabajos objeto del presente reconocimiento, utilizando la fórmula escalatoria indicada en el contrato principal tanto para la componente en pesos como para la componente en yenes, se convierte en ciento cincuenta y cinco millones ochocientos ocho mil seiscientos cincuenta y cuatro pesos M.L. ($155.808.654,00) y cuarenta y seis millones ciento seis mil doscientos veinticuatro yenes japoneses ($46.106.224,00).,[ ] QUINTA.
Exoneración de Responsabilidades. EL CONTRATISTA declara que con el pago de la suma pactada quedan cubiertos por parte de LAS EMPRESAS todos los perjuicios y obligaciones contractuales ocasionados por la omisión de la obra en cuestión". 4.4.4. Como prueba del pago de las obligaciones contraídas por EPM en el convenio adicional núm. 14 al Contrato 3/DJ-7702/3, fueron allegadas al expediente copias auténticas de órdenes de pago112, suscritas por el ordenador del gasto de EPM, con el Consorcio Taisei-Conconcreto como destinatario,, con el siguiente contenido: Núm. Concepto Valor total Deducciones Neto a pagar 0528 Valor en yenes Y43.153.179,4 Y31.966.167, Y11.1887.012, 5 japoneses del 6 de los cuales 02 que 44 111 Folios 99 a 101, C. 3.
" 2 Folios 102 y 103, C. 3. Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) acta y relación No. C-14 de obra ejecutada entre el 1 de nov/86 y el 31 $46.106.224 corresponden al Acta No. C- 14, menos el valor negativo corresponden a amortización de anticipo, I.P.S. (1%), de enero/89, en la construcción de la captación, túneles • de presión y Obras anexas de dos actas retención en la fuente (1%) e impuesto de remesa.
Proyecto Hidroeléctrico Riogrande• II, según contrato No. 3/DJ- 7702/3. ' 0528 Valor en pesos $155.808.645 $77.311.743 $78.496.910,9 4 colombianos correspondien que O del acta y te al valor del corresponden relación No. C- 14 por obras ejecutadas entre el 1 de nov/86 y el 31 de enero/89, en la construcción de las obras civiles correspondient es a ' las captaciones, túneles de presión, túnel de desviación y obras anexas para el Acta No. C-14 a 15% de amortización del anticipo, I.P.S. (1%) y retención en la fuente (1%).
Proyecto ' Rio grande • II, según contrato No. 3/DJ7702/3. 4.4.4.1. Para acreditar los anteriores pagos, la demandante allegó, además, copia auténtica del "acta de convenio adicional No. C-14"113, suscrita el 29 de mayo de " 3 Folio 104, C. 3. Radicado: 0500-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) 1989 por representantes de EPM, del Consorcio Taisei-Conconcreto y de la interventora del Contrato 3/DJ-7702/3, en la que se especificó que: "El resultado es el que aparece en la Relación no. C-14 que acompaña la presente acta $155.808.654 M6.106.224 mENps 15% amortización anticipo $74.211.150.50 39.680.202,72 Impuesto Previsión Social $1.558.086,69 461.032,30 Otras relaciones 456.451.70". 4.4.5.
Copia auténtica del informe de análisis de las propuestas recibidas para la fabricación y suministro de la tubería expuesta entre Niquía y Aburrá (sifón) en la licitación pública internacional PR-111-S, elaborado por INTEGRAL S.A. en febrero de 1989114, en la que, entre otros, consta que:, 4.4.5.1. La fabricación y suministro de la tubería: que sería empleada en el sector del Proyecto Hidroeléctrico Río Grande II comprendido entre Niquía y Aburrá, había sido adjudicada a Romenergo y pactada en el Contrato 37566- E, cuya caducidad fue declarada por el incurniblimiento de la contratista, dando lugar a esta licitación. 4.4.5.2.
La licitación comprendía la fabricacit y el suministro de los siguientes equipos: "Grupo 1: Tubería expuesta de 1,6 m de diámetro entre anclajes 1 y 10 y trifurcación (longitud aproximada 1.043 m). Grupo 2: Tubería expuesta de 1,6 m de diámetro entre anclajes 10 y 16 (longitud aproximada 1.131,). Grupo 3: Tubería expuesta de 1,6 m de diámetro entre anclajes 16 y 23 (longitud aproximada 961 m).
Grupo 4: Tubería expuesta de 1,6 m de diámetro entre anclajes 23 y 30 y distribuidor (longitud aproximada 1.060 m)". 4.4.5.3. El 3 de noviembre de 1998, EPM publicó avisos en la prensa nacional, en los que manifestó su interés en 'recibir propuestas para la fabricación y ofertas de los equipos, hasta el 30 de noviembre de 1988. Pero luego, con publicaciones en medios semejantes, el plazo de presentación de propuestas fue ampliado hasta el 22 de diciembre de 1988. 4.4.5.4.
De las oficinas de EPM retiraron el: pliego de condiciones y especificaciones las firmas: Conastil S.A., Industrias Carper Ltdas., Agemex, Construcciones Tissot S.A., Interpipe Inc., Ingenieros Civiles Asocieados, Méndez Junior Industrial Ltda., Voest Alpine Maschinenbau, Unial, Nasser Lezaca Ingenieros, Metalma, Kdmany Metal Grokip, Industria Mecánica Orión 114 Folios 218 a 305, C. 3.
Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) S.A., IMPSA, Distrital S.A., SDEM, A.T.B. Caldereria, Estructuras Ceno de Antioquia, Filippone y Cia., MC. Dermott Incorporated, Shiposh Engineering Ltd., Cimco International y Comex S.A. 4.4.5.5. Fueron recibidas propuestas del Consorcio Voest Alpine-Tissot, del Consorcio Kvaerne Brug A/G Distrital, de IMPSA, de ATB, y de Industrias del Hierro. 4.4.5.6.
En el procedimiento de análisis de las propuestas, además de aspectos contractuales y técnicos, fueron evaluados los aspectos económicos, mediante operaciones aritméticas a partir de las cuales se realizaron las correcciones pertinentes, y la constatación de que T..] en los análisis de precios unitarios, los costos por equipos, materiales, transporte y mano de obra estuvieran dentro de los valores normales vigentes actualmente". 4.4.5.7.
El Consorcio' Voest Alpine-Tissot e Industrias del Hierro no calificaron para la adjudicación, porque aquel propuso una modificación de la forma de pago que no se ajustaba a los términos del pliego de condiciones, y esta no llenó el formulario para calificación de proponentes, ni presentó información que permitiera la verificación de los parámetros. 4.4.5.8.
El análisis económico de las propuestas restantes arrojó el siguiente resultado: A. GRUPO 1 A.1 IMPSA - Grupo A - Valor comparable 1.876.010 US$ A.2 Kvaemer-Distrital • - Grupo A - Valor comparable 2.769.000 US$ A.3 ATB - Grupp B - Valor comparable 3.490.850 US$ B. GRUPO 2 8.1 IMPSA - Grupo A - Valor, comparable 2.424.160 US$ B.2 Kvaerher-Distrital - Grupq A - Valor comparable 3.201.120 US$ B.3 ATB Radicado: 05061-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) - Grupo - Valor comparable 8 3.830.670 US$ C. GRUPO 3 C.1 IMPSA - Grupo I A - Valor comparable 1.596.010 US$ 1 C.2 Kvaemer-Distrital - Grupo A - Valor comparable 2.390.380 US$..
C.3 AT8 - Grupo 8 - Valor comparable 2.863.370 US$ D. GRUPO 4 D.1 IMPSA - Grupo A - Valor comparable 1.341.950 US$ D.2 Kvaemer-Distrital 3 - Grupo A - Valor comparable 2.135.970 US$ D.3 AT8 - Grupo 8 - Valor comparable 2.889.840 US$ 4.4.5.9. A partir de lo anterior y de un análisis comparativo de los precios FOM, CIF, Taller y Almacén propuestos115, se recomendó la adjudicación de los 4 grupos de la licitación a IMPSA. 4.4.6.
Copia auténtica del Contrato SCN-1332-E, suscrito el 22 de mayo de 1989 entre EPM e Industrias Metalúrgicas Pescarmona p.A.I.C. y F. (IMPSA) de argentina116, como resultado de la adjudicación referida en los apartados 116 Al respecto, se indicó en el referido informe: "En los formularios de propuesta se solicitan, para cada ítem del suministro, cuatro modalidades de precio a saber:FOB, CIF, Taller y Almacén. Lo anterior implica que el precio FOB está contenido el precio de las materias primas y bienes semiterminados, así como el precio de los bienes terminados. igualmente en el precio CIF se incluyen además del precio FOB, los gastos de transporte marltim6y seguros respectivos aplicables a la materia prima y a los bienes tanto terminados como semiterminados.
II Teniendo en cuenta que los bienes terminados fabricados en el exterior son una parte mínima del total de los bienes importados y que además no se considera conveniente que EMPRESAS haga el transporte de bienes semiterminados y materia prima, se considera más conveniente el que adjudique el contrato bajo la modalidad de entrega CIF para los bienes importados.
II En cuanto a los bienes nacionales [ ] se pueden comparar los precios Taller con precios Almacén ce:lindos, resultando una pequeña diferencia en favor del valor obtenido con los precios Taller. Esta pequeña diferencia no compensa los gastos administrativos de Empresas para coordinar dicho transporte y seguros y por tal razón es más conveniente adjudicar el suministro con entrega ALMACÉN DE EMPRESAS". 116 Folios 1 a 25 (in fine) C. 3.
Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) precedentes (cláusula 288), cuyo objeto, estipulado en la cláusula 1a, consistía en que: "LAS EMPRESAS encargan a EL CONTRATISTA y éste se obliga a ejecutar para aquellas ciñéndose al pliego de condiciones suministrado por LAS EMPRESAS y a las estipulaciones consignadas en este contrato, la fabricación, prueba, pintura, embalaje, suministro de los equipos y materiales enumerados y descritos a continuación: E. I Precios unitarios: Los precios unitarios que se cotizan a continuación, se utilizarán para ajustar el valor del suministro si fuere necesario aumentar o disminuir las cantidades, diámetros, longitudes o pesos de los diferentes equipos. [ I" 4.4.7.
La demandante solicitó"' que fuera practicado dictamen financiero, para que se calcularan y actualizaran los perjuicios sufridos por EPM como consecuencia del incumplimiento contractual de Romenergo. El dictamen fue decretado mediante auto del 9 de mayo de 1994118. El perito fue nombrado con proveído del 15 de julio de 1997118 y tomó posesión el 24 de julio del mismo año12°: y el dictamen fue entregado el 3 de septiembre de 1997121, tras lo cual se corrió traslado a las pa rtes122. 4.4.7.1.
A partir de las pruebas documentales relacionadas en los apartados precedentes y otros documentos de la licitación previamente adjudicada a Romenergo, el perito financiero concluyó: (i) Que "es claro que las Empresas [Públicas de Medellín] se vieron forzadas a reconocer al Consorcio Taisei-Conconcreto una suma en pesos colombianos y otra en yenes japoneses por la no entrega oportuna de blindajes para los túneles que dicho consorcio estaba construyendo, en razón de que los mismos blindajes no fueron suministrados por Romenergo en los plazos pactados".
(ii) Sin embargo, la suma pagada al Consorcio Taisei-Conconcreto, que fue de $155.808.654 más W-46.106.224 (los cuales, según la demanda, equivalen a $212.356.756) es menor al monto de la cláusula penal que se hizo efectiva por por US$ 684.235,30; suma que, en moneda nacional, equivalía a $604.617.680,50 el 17 de agosto de 1988. " 7 Folio 121, num. 5, C. principal 1. 1.19 Folios 352 y 353, C. principa, 1.
" 9 Folio 563, C. principal 1. 129 Folio 564, C. principal 1. 121 Folio 577, C. principal 1. 122 Auto del 27 de enero de 1998, folio 581, C. principal 1. Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor Empresas Públicas de Medellín (E. P.M. E.S.P.) (iii) Que IMPSA "[ ] presentó en 1986 una oferta de U.S. $4.420.937 (reajustable) por el grupo 3; y la misma compañía ofreció en 1988 el mismo grupo por U.S. $ 9.124.327, o sea 206% superior al presupuesto en 1986.
¿Será esto lógico? No parece. Quizás la última adjudicación, siendo similar (semejante) por tratarse de una misma tubería fue muy diferente, por ejemplo en peso (más toneladas de hierro). En fin, no dis. ponemos de los elementos de juicio necesarios para que consideremos que la diferencia entre el precio de adjudicación a Romenergo por el grupo 3 en 1986 y el de adjudicación del mismo grupo a la firma IMPSA en 1988 constityya perjuicio a favor de las Empresas Públicas de Medellín". 4.4.7.2.
Luego de que se corriera traslado del dictameril23, EPM presentó solicitud de aclaración124, en la que manifestó: (i) que era "cierto, concreto y demostrado", que la tubería del grupo 3, que fue objeto de los contratos suscritos con Romenergo y, tras ello, con IMPSA, era la misma "con pequeñas diferencias en peso que aparecen [sic] clara en los documentos del proceso";
(i1) que no podía compararse un contrato de una empresa privada con el de una públiCa, ya que en la última debía agotarse un proceso licitatorio; (iii) que a los peritos lek correspondía demostrar "si todo ese mayor valor que tuvieron que pagar las Empresas, se debió simplemente al incumplimiento de Romenergo, y si no lo fue a qué se debió";
(iv) que no le correspondía a los peritos decir si la cláusula penal pecuniaria cubría, o no, el monto de los perjuicios; (y) que, entre 1986 y 1988, habían podido presentarse muchas circunstancias que explicaran la variación del precio, czoino el aumento del precio del acero o la inflación; y (vi) que "es obvio" que si Romenergo hubiera cumplido, EPM no hubiera tenido que pagar un mayor valor. 4.4.7.3.
Como respuesta a la anterior solicitud de aclaración, los peritos dijeron125: (I) que lo pagado por la tubería que Romenergo no' entregó no constituía un perjuicio, debido a que esta había ingresado al patrimbpio de EPM; (ii) que, en su condición de ingenieros civiles expertos en finanzas, consideraban que la diferencia entre el precio acordado con Romenergo y con IMPSA or la tubería del grupo 3 no constituía un perjuicio;
(iii) que, contrario a lo afirmado por EPM, aquella y esta tubería no era la misma, ya que, como se concluyó 91 el dictamen de ingeniería mecánica practicado en este proceso, las diferencias en peso no eran pequeñas, porque "los sobrepesos de juntas de expansión, bandas de anclaje, bocas de inspección, juntas flexibles y extra longitud por realineangento del sifón (13.86 tons), son variaciones sustanciales que originan un sobrepeso real de 105.85 tons, 'que da lugar a una ampliación de diez días, al plazo pactado de trece meses para el grupo N. 3m;
(iv) que los asientos contables, pérdidak y ganancias en empresas públicas y privadas eran iguales, por lo que la naturaleza pública de EPM no justificaba una diferencia en los resultados del dictamén; (y) que el mayor precio pagado por el incumplimiento de Romenergo se debió a "que el precio ofrecido por este fue equivocado, y las Empresas mal podían pretender obtener una ventaja de 123 Auto del 27 de enero de 1998, folio 581 C. principal 1. 124 Folios 525 a 584, C. principal 1. 125 Folios 599 a 605, C. Principal.
Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) una equivocación financiera"; (vi) que, como peritos, se limitaron a contrastar el monto de la cláusula penal y el del perjuicio; y (vii) que el cambio en los precios del acero no justificaban la 'diferencia que existía entre el precio inicial de US $3.745.000, ofrecido inicialmente, y de US$ 8.294.843, pagado finalmente, y, al tratarse de un precio en dólares, no se afectaba por la inflación que se presentaba en Colombia. 4.4.7.4.
Romenergo formuló objeción por error grave126 contra el dictamen financiero, en la que manifestó que, en lugar de calcular y actualizar el monto de los perjuicios, el perito debió concluir que el monto de los perjuicios quedaba comprendido en el de la pena pecuniaria (sic). 4.4.7.5. También presentó objeción por error grave la aseguradora Confianza127, aduciendo, en síntesis, "r:..] que si los peritos no encontraron base para tasar perjuicios por fuera de lo estipulado en la citada cláusula, mal podían tomar el porcentaje del 10% allí previsto para resolver la materia del peritazgo, porque en ella están dados los parámetros para conocer la cuantificación sin necesidad de acudir a cálculos financieros de ninguna especie".
Agregó que ese porcentaje no se "podía tomar de forma objetiva, sin reparar si se habían o no originado, afirmación que se hace por cuanto el concepto de perjuicios responde siempre al aspecto causal como elemento condicíonante para dados por generados o no". De acuerdo con lo anterior, la aseguradora concluyó que el resultado del dictamen debió ser "la ausencia total de perjuicios a calcular o actualizar". 4.4.7.6.
Pues bien, conforme al artículo 238 del CPC128, a la luz de la jurisprudencia129, la objeción por error grave procede cuando es modificado el objeto del análisis periciat o sus atributos, que trae necesariamente consigo unas conclusiones erróneas. No procede pues la objeción por error grave, cuando se discutan las apreciacionés, inferencias o juicios del perito, en cuanto esto forma parte de la valoración de la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, que prevé el artículo 241 del CPC13°.
En este proceso, el dictamen pericial financiero fue pedido por el ente demandante, "[ ] para que calculen y actualicen los perjuicios sufridos por las Empresas [Públicas de Medellín], con fundamento en la demanda, los documentos que se adjunta a ella y las pruebas que se practiquen. 126 Folios 585 a 589, C. principal 1. 122 Folios 590 a 594, C. Principal 1. 128 "Artículo 238.
Para la contradicción de la pericia se procederá así: [ ] 4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrá objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas". 128 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, auto de septiembre 8 de 1993, expediente 3446.
Reiterada en. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2007, exp. 25177; y, Subsección C, sentencia del 4 de agosto de 2021, exp. 45004. 130 "Artículo 241. Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso".
Radicado: 050át-23•31-000-1993-01374-01 (45793) • Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) En su dictamen establecerán si financieramente es cierto que el mayor valor pagado por las Empresas a IMPSA en dólares, pór la tubería que no entregó Romenergo, corresponde al valor de uno de los perjuicios sufridos por las Empresas, o en su defecto, qué parte de ese valor lo es.
Oportunamente podré presentar cuestionario adicionar ) En los mismos términos de la solicitud de la actora, fue decretada tal prueba pericial, en auto del 9 de mayo de 199413', el cual no fue controyertido por las partes. En los amplios términos de la solicitud de la prueba peficial en cuestión —sin que fuera remitido el cuestionario adicional anunciado— resulta razonable afirmar que, atendiendo al planteamiento de las pretensiones132,) así como a las pruebas allegadas al proceso, dentro de las que se observa lá.cláusula penal pecuniaria estipulada en el Contrato 3756-E133, así como la imposición de la pena pecuniaria con las Resoluciones 755 de 1988 y 1126 del 11 de agosto de 1988134, al restarle el monto de dicha pena al valor de los perjuicios sobrelos que versó el dictamen, los auxiliares de la justicia no excedieron el objeto del análisis pericial o sus atributos.
En consecuencia, las objeciones contra el dictamen financiero practicado en este proceso no están llamadas a prosperar. 4.4.7.7. Lo anterior, en todo caso, no implica que el juzgador tenga que ceñirse en su decisión a lo concluido en el dictamen, ya que, corno se mencionó135, esta es una prueba que debe ser valorada por el juez. Sobre la eficacia probatoria del dictamen pericial, esta Sección136, ha considerado que debe tomarse en consideración que: (i) el perito informe de manera razonada lo que sepa de los hechos, según sus conocimientos especializados;
(ii) el dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no solo de otras personas; (iii) el perito sea competente, es decir, un experto para el desempeño del cargo; (iv) no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) no se haya probado una objeción por error grave; (vi) el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y una consecuencia de las razones expuestas;
(vii) sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar; (viii) se haya surtido la contradicción,(ix) no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) otras pruebas no lo desvirtúen; y que (xi) sea claro, preciso y detallado, es decir, que dé cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas. 131 En el referido auto, la prueba fue decretada de la siguiente 1:hanera: "Dictamen.
Para que se dictamine sobre lo solicitado por la parte demandante a Fís. 121, del proceso, se nombran peritos a los Dres. [ ] quienes se localizan en los teléfonos Nos. [ ]". 132 Aptado. 133 Aptado. 4.2.3. 134 lbidem. 135 Aptado. 4.4.7.6. 136 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencias de 16 dé abril de 2007, rad. núm. AG- 250002325000200200025-02; del 28 de febrero de 2013, exp. 27959; del 21 de marzo de 2012, exp. 24250; y del 19 de noviembre de 2021, exp. 51205.
Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E P.M. E.S.P.) 4.7.7.8. En primer lugar, observa la Sala que se surtió la contradicción137 del dictamen financiero referido anteriormente y no prosperó la objeción formulada por las demandadas138. Sin embargo, en este dictamen no se especifica la metodología ni los datos empleados para llegar a las conclusiones alcanzadas sobre la relación existente entre el incumplimiento de Romenergo y el reconocimiento de perjuicios al Consorcio Taisei-Conconcreto139;y esto no fue esclarecido en la respuesta a la solicitud de aclaración140.
Al punto, se reitera que, "pese a que el experto asuma que los conceptos manejados en su cotidianidad son obvios y no ameritan su explicación minuciosa, siempre ha de tener presente que sus destinatarios no son expertos en su área de desempeño y el resultado de su actividad no puede conducir a un diagnóstico oscuro o confuso, capaz de malograr la percepción del encargado de administrar justicia141; de ahí que una prueba con tales características deba ser desechada"142.
No obstante, en este asunto en concreto, conforme a lo solicitado143, el dictamen se basó en las demás pruebas practicadas. Por ende, las conclusiones sobre la relación existente entre el incumplimiento de Romenergo y el reconocimiento de perjuicios al Consorcio TaiSei-Conconcreto únicamente se sostendrán en la medida en que los demás medios de convicción brinden un apoyo sólido y claro.
En segundo lugar, la definición de lo que constituyen perjuicios indemnizables y la forma en que la pena pecuniaria impuesta puede detraerse o computarse del monto total de los perjuicios son aspectos jurídicos sobre los cuales el dictamen pericial no tiene eficacia alguna, en razón al carácter técnico de esta prueba, que determina su procedencia144-145, y según el artículo 236.1 del CPC146, el cual proscribe 137 Aptado. 4.4.7. 138 Aptados. 4.4.7.4 a 4.4.7.6. 139 Aptado. 4.4.7.1.(i). 140 Aptado. 4.4.7.3. «141 «Aun cuando, [..1 ni el dictamen ni el informe vinculan en absoluto al juez, de la claridad, precisión e inteligibilidad de uno y otro puede depender el resultado de la sentencia. Un dictamen o informe ininteligible para el juez tendrá que dificultar sobremanera su comprensión hasta el punto de que, basando su juicio en lo expuesto en el dictamen o informe, pudiera hacerle tomar una decisión equivocada en el momento procesal de emitir sentencia. Dictámenes e informes ininteligibles, crípticos para el profano en cuestiones económico-financieras y contables, pueden influir en la sensibilidad del principal receptor, que es siempre el juez".
HALAGUÉ DOMENECH, José Carlos. La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, contencioso administrativa y laboral 7 8 ed. Wolters Kluwer España. Madrid. 2018, p. 213». 142 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de agosto de 2020, exp. 51833. 143 Aptados. 4.4.7.1 y 4.4.7.6. 144 "CPC. Artículo 233.
La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. [ ]". 145 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de agosto de 2020, exp. 51833. 146 CPC. "Artículo 236. Para la petición, el decreto de la prueba y la posesión de los peritos, se observarán las siguientes reglas: Il l. La parte que solicite un dictamen pericial determinará concretamente las cuestiones sobre las cuales debe versar, sin que sean admisibles puntos de derecho. [ ]".
Radicado: 050023-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) expresamente la inclusión de aspectos jurídicos. Por tanto, esta prueba es improcedente para determinar los anteriores aspectos de la litis. Pero, en cualquier caso, la contrastación realizada entre cifras, en sí, no resulta ineficaz ni improcedente, por basarse en datos de la demanda y la tasa de cambio del dólar, que son conocidas, naturalmente, por peritos:con experticia en finanzas, como los que rindieron este dictamen.
Por último, este dictamen concluye, esencialmente, que no existen elementos suficientes para determinar si las especificaciones de los equipos que no entregó Romenergo son iguales a las de los equipos que fuerogobjeto del contrato suscrito con IMPSA, pero la gran diferencia existente entre;los precios deja dudas al respecto147. Si bien, por provenir de profesionales en la ingeniería civil con experticia en finanzas —como afirman serio los peritos145— estas dudas resultan válidas, no cabe inferir, sin más, a partir de dicha ausencia de datos que EPM hubiera incurrido en un error financiero.
Por tanto, pese a que la premisa pueda sostenerse, no ocurre lo mismo con la conclusión alcanzada a partir de aque114. 4.4.8. La aseguradora Confianza149 y Romenergo15° solicitaron, con fundamento en los artículos 233 y siguientes del CPC, que se praCiicara inspección judicial con intervención de dos peritos en ingeniería mecfinica, previa exhibición de documentos en las instalaciones de EPM, para que los: peritos dictaminaran sobre las modificaciones que EPM habría realizado a los diseños de los grupos 2 y 3 del Contrato 3756-E, y su incidencia en los plazos de entrega pactados; siendo esta prueba decretada, en los mismos términos en los que fu..ç pedida, mediante auto del 9 de mayo de 199415'.
La inspección fue llevada a cabo el 17 de mayo de 199P152, con la participación de los apoderados de las partes y de magistrado sustanciador. El 8 de abril de 1996 fue entregado el dictamen correspondiente153, del cual se corrió traslado a través de auto del 9 de abril de 1996154. 4.4.8.1. El dictamen fue elaborado con base en: (i) la inspección judicial practicada para poner a disposición de los peritós la información requerida, (ii) reuniones con ingenieros de EPM, (iii) visita a las obras de las centrales hidroeléctricas de Niquía y Tasajera correspondiphtes a los grupos 2 y 3 del Contrato 3756-E; y (iv) los pliegos de condiciones:y planos de las licitaciones, que fueron anexados al dictamen155. 147 Aptados. 148 Aptado. 4.4.7.3. 148 Folios 174 y 174, C. Principal 1. 1" Folios 214 y 215, C. Principal 1. 151 Folios 352 y 353, C. Principal 1. 152 Acta a folio 517, C. Principal 1. 153 Folios 518 s 552, C. Principal 1. 154 Folio 553, C. Principal 11. 155 Cuadernos de anexos 1, 2 y 3.
Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. 4.4.8.2. La metodología empleada para verificar la existencia de modificaciones sustanciales en los diseños de los equipos objeto del Contrato 3756-E consistió en una comparación, "punto por punto y plano por plano", de los anteriores documentos, en lo atinente a: (i) cotas, (ii) longitudes efectivas, (iii) espesores, (iv) bocas de inspección, (v) juntas de expansión, (vi) boquillas de contacto y consolidación, (vil) tramos típicos respecto a la longitud, sin considerar variaciones de espesores;
(viii) pesos totales, refiriéndose solo a los pesos de la tubería sin accesorios; (ix) bandas de anclaje, (x) anillos de empuje y de estanquidad, y (xi) juntas flexibles. 4.4.8.3. A partir del anterior análisis, que se expresó con detalle en cada uno de los siguientes puntos, los peritos en ingeniería mecánica concluyeron que: (i) Las cotas, longitudes y espesores en los planos de licitación, diseño y estado definitivo del túnel superior de Niquía son virtualmente iguales, por lo que EPM no introdujo una modificación sustancial en su blindaje metálico.
(ii) Las cotas, longitudes efectivas, espesores, bandas de anclaje y pesos totales del blindaje metálico del pozo de la central hidroeléctrica de Niquía son virtual o exactamente iguales, por lo que EPM no introdujo modificaciones sustanciales. (iii) Las cotas, longitudes efectivas, espesores, tramos típicos, boquillas de contacto y consolidación, y pesos totales de la parte recta del blindaje metálico del pozo de la central hidroeléctrica de Niquía son virtual o exactamente iguales, por lo que no se presentaron modificaciones sustanciales.
(iv) Las cotas, longitudes efectivas, espesores, boquillas de contacto y pesos totales del codo inferior del pozo de la central hidroeléctrica de Niquía son virtual o exactamente iguales, por lo que no se introdujeron modificaciones sustanciales. (v) Las cotas, longitudes efectivas, espesores, boquillas de contacto y de consolidación, tramos típicos y pesos totales del blindaje metálico del túnel inferior de la central hidroeléctrica de Niquía de 1,80 metros de diámetro son virtual o exactamente iguales, por lo que, en ello, no se introdujeron modificaciones sustanciales.
(vi) Las cotas, longitudes efectivas, boquillas de contacto y consolidación, y tramos típicos del blindaje metálico del túnel del sifón de 2,10 metros de diámetro interior son virtual o exactamente iguales, por lo que no se presentaron modificaciones sustanciales. Sin embargo, sí se presentaron diferencias sustanciales en los espesores y en el peso total del blindaje metálico del túnel del sifón de 2,10 Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) metros de diámetro interior, que representó un sobrepeso de 170,83 toneladas, que implicaron unas modificaciones sustanciales, que, en todo caso, no deberían afectar los plazos pactados, si hubiera habido suficiente cruce de información entre Romenergo y EPM.
(vi) Las cotas, longitudes efectivas, tramos típicos y anillos de empuje del blindaje metálico de los túneles de La Tasajera de 3,2 metros de diámetro interior son virtual o exactamente iguales, así que no se presentaron modificaciones sustancialé s. No obstante, sí se presentaron modificaciones sustanciales en los espesores y el peso del blindaje metálico de los túneles de tasajera de 3,2 metros de diámetro interior, que representa un sobre' peso de 55,677 toneladas considerados como modificaciones sustqnciales, que, de cualquier forma, no deberían afectar el plazo de entrega si se hubiera dado un cruce adecuado de información entre las hartes contratantes.
Aparte, el número de boquillas disminuyó. (vii) Las cotas, longitudes efectivas, espesores, boquillas, tramos típicos y pesos totales en los planos de lá reducción del túnel de La Tasajera son exactamente iguales a su estado definitivo, por lo tanto no hay una modificación sustancial en ello.. (viii) Las cotas, longitudes efectivas, espesores, boquillas, tramos típicos y pesos totales del blindaje metOico del pozo de la central hidroeléctrica de La Tasajera de 2,6 metr,os de diámetro interior son exactamente iguales a su estado o plano definitivos, por ende no se presentaron modificaciones sustanciales.
(ix) Las anteriores modificaciones halladal.en los planos presentados por Romenergo y los que finalmente fueron aprobados por EPM en el grupo 2 del contrato no son tan amplias, si se comparan con las especificaciones del pliego de condiciones-, que contenían exigencias superiores a las de los planos iniciales de Romenergo. A partir de esta comparación, en el grupo 2 se presentaría un sobrepeso de 26,096 toneladas.
(x) En los pesos totales de la trifurcación correspondiente al grupo 3 se presentó una diferencia de 3,654 toneladas. 1 (xi) Se presentaron múltiples modificaciones sustanciales en los espesores del tramo comprendido desde la salida de la trifurcación hasta el comienzo de la bifurcación en Manantiales del grupo 3 de los diseños originales de Romenergo, por ajustes de diseño y variaciones de factores de seguridad.
Aparte, se requirió una junta de expansión adicional, con un sobrepeso de 3,2 toneladas, en el tramo que se encuentra entre la salida de la trifurcación y el comienzo de la Radicado: 05001-23-31-000-1993-0137401 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) bifurcación en Manantiales, que representa una modificación sustancial.
También, en el mismo tramo, fueron solicitadas: 15 bandas de anclaje adicionales con un sobrepeso de 5,625 toneladas, 18 bocas de inspección más con un sobrepeso de 21,6 toneladas, 19 juntas flexibles con un sobrepeso de 61,56 toneladas, una longitud adicional de 25,522 metros con un sobrepeso de 13,86 toneladas, y, en definitiva un sobrepeso total acumulado de 359,477 toneladas con respecto a los planos iniciales de Romenergo.
(xii) Al complrar los parámetros de los planos y especificaciones de los pliegos de condiciones con los exigidos a Romenergo en la ejecución del contrato, en el grupo 2 el sobrepeso es menor y equivale a 259,398 toneladas. Mientras, "[ ] los sobrepesos de juntas de expansión, bandas de anclaje, bocas de inspección, juntas flexibles y extralongitud" [sic] por realineamiento del sifón (13,86 Tons) son variaciones sustanciales que originan un sobrepeso de 105,85 Tons, que da lugar a una ampliación de diez días, al plazo original pactado de trece meses para el grupo No. 3" (subrayado añadido). 4.4.8.4.
Atendiendo a los criterios de valoración del dictamen expuestos previamente158, encuentra la Sala que las conclusiones alcanzadas en el peritaje mecánico descrito anteriormente son válidas, en cuanto: (i) se surtió su contradicción157 y no fue Objetado, (ii) proviene de profesionales de la ingeniería mecánica, quienes tienen los conocimientos requeridos para su elaboración;
(iii) se basó en datos contrastables, como lo son la inspección practicada, los documentos contractuales hallados en dicha inspección que fueron anexados al dictamen, y la observación de las obras158; (iv) la metodología comparatival58 empleada resulta pertinente, fue explicada con claridad y seguida rigurosamente al tratar los puntos del dictamen; y (y) no existen razones para dudar de la imparcialidad de los peritos; y (vi) las conclusiones no se oponen a las demás pruebas practicadas en este proceso, ni en el que se resolvió sobre el incumplimiento del Contrato 3756-E18°. 4.4.9.
El 16 de mayo de 1%5 fue celebrada audiencia181 en la que se evacuaron los testimonios de Francisco de Paula Upegui Moscoso y de Bernardo Restrepo Arbeláez, los cuales fueron solicitados por el ente demandante, para que ellos, como funcionarios de EPM, depusieran sobre los perjuicios sufridos por este como consecuencia del incumplimiento de Romenergo182. 4.4.9.1.
Francisco de Paula Upegui Moscoso dijo: 156 Aptado. 4.4.7.7. 157 Aptado. 4.4.8. 158 Aptado. 4.4.8.1. 159 Aptados. 4.4.8.2 y 4.4.8.3. 160 Aptado. 4.2.6. 161 Acta de la audiencia a folios 498 a 516, C Principal 1. 162 Folio 212, num. 4, C. Principal 1. Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) (i) ser un exempleado de EPM, pensionado al momento en el que declaró, y que se desempeñaba como jefe del departamento de construcción del Proyecto Hidroeléctrico Río Grande II, pero no se ocupó del proceso licitatorio;
(ii) que el incumplimiento de Romenergo, por el que fue declarada la caducidad contractual y fueron impuestas multip, dio lugar a un acuerdo sobre perjuicios con el Consorcio Taisei-Conconcreto, así como a la apertura de una nueva licitación, para el suministro de algunos de los elementos que eran materia del contrato con Romenergo; licitación que se desarrolló cuando él aún era funcionario de EPM;
(iii) que desconocía la razón por la que Romenergo incumplió el contrato; (iv) que el Consorcio Taisei-Conconcreto estabá a cargo del montaje del blindaje metálico que le suministraría EPM, por lo. que el incumplimiento de Romenergo puso a EPM en una posición de inclimplimiento, que la llevó a exonerar al consorcio contratista de las obras de montaje de blindaje metálico, con el reconocimiento subsiguiente de perjuicios;
(v) que tenía entendido que los incumplimientos ¿le Romenergo dieron lugar a una reunión con funcionarios de EPM, celebrada en Rumanía en octubre de 1987 o de 1989, a partir de la cual fueron entregados algunos blindajes, menos los de la conducción o sifón; (vi) que no participó en la elaboración del contr, suscrito con Romenergo, pero lo tuvo a la vista;
(vii) que desconocía los documentos que hull:leran sido firmados en la reunión que se desarrolló en Rumania; (viii) que tuvo conocimiento del incumplimiento de Romenergo y de la fecha en que se produjo, como encargado de las obras civiles y del manejo del contrato suscrito con el Consorcio Taisei-Conconereto; (ix) que el incumplimiento de Romenergo no dio,lugar a una licitación en la que participara el referido consorcio, sino a la upresión de obras con el subsiguiente reconocimiento de perjuicios, cuyo monto fue determinado con base en un análisis de la interventoria; y (x) que desconocía las discusiones técnicas que tuvieron lugar por modificaciones introducidas a los diseños de los equipos.
El apoderado de Romenergo formuló tacha del testimo,nio, con fundamento en los artículos 217 y 218 del CPC, por tratarse de un testigo sospechoso, en cuanto fue funcionario de EPM. Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) 4.4.9.2. Bernardo Restrepo Arbeláez, por su parte, manifestó: (i) ser ingeniero civil, exempleado de EPM y pensionado en el momento en el que declaró;
(ii) que estaba a cargo de la dirección de las actividades administrativas y técnicas a cargo del personal propio y de INTEGRAL S.A. en la división Río Grande II; (iii) que tenía conocimiento de la adjudicación a Romenergo "[ ] de tres de los grupos sacados a licitación PR 111 que tenía ocho grupos y se le adjudicaron tres, que comprendían en forma general los blindajes de los túneles de Niquía y pozo de Tasajera, el suministro de compuertas de cuatro [sic] para la torre de captación y una para el conducto de desviación de la presa Río Grande, de una válvula de solapa y de la tubería que se ha denominado sifón de 1.60 de diámetro y 4.800 metros de longitud, la cual no cumplió con el suministro, [ ] durante la marcha del contrato hubo múltiples problemas ocasionados en parte por la falta de capacidad técnica y operativa de la firma Romenergo que es una firma de Estado, a la que parecía faltarle capacidad administrativa y comercial en los trámites comerciales y técnicos";
(iv) que Romenergo cumplió extemporáneamente con la entrega de los equipos correspondientes a los grupos 2 y 7, pero no para el grupo 3, que comprendía el sifón mencionado, ni con la entrega de algunas herramientas necesarias para todos los grupos, en lo que se produjo una entrega parcial; (y) que el Consorcio Taisei-Conconcreto ejecutaba las obras subterráneas de las centrales de Niquia y Tasajera y, por el incumplimiento de Romenergo, EPM "[ ] se vio obligada a cancelar la colocación de los blindajes de Niquia del pozo de Tasajera y de parte del túnel de Tasajera, [porque] el contratista debía colocar esos blindajes en sus sitio dentro del túnel, soldarlos, reparar las pinturas que fuere necesario y colocar un concreto hidráulico entre el blindaje y la roca";
(vi) para no agravar la angustiosa situación de incumplimiento con el Consorcio Taisei-Conconcreto, ocasionada por la no entrega de los equipos que debían ser suministrados por Romenergo, EPM "optó por relevarlos de la obligación de hacer ese trabajo, y convino con ella los extracostos [sic] claros que ello implicaba al no recuperar la firma parte de sus costos administrativos y de equipo que estaban incluidos dentro de la cantidad de obra a pagar";
(vii) que el incumplimiento de Romenergo en el suministro de la tubería de sifón dio lugar a una licitación que fue adjudicada a la firma "INSA [sic] Radicado: 0500*i-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) Industrias Peercarbon S.A. de Argentina, que consiguió un taller en Tocancipá en [sic] Bogotá";
(viii) que dos comisiones de EPM viajaron a Rumania para, en un primer momento, tratar de subsanar los problemas accionados con el incumplimiento de Romenergo, relacionado con la omisión de pruebas de presión, que finalmente no fueron ejecutadas por la empresa rumana, y, en una segunda oportunidad, verificar que los materiales entregados en el puerto de Constanza fueran adecuados, habiendo participado el señor Restrepo Arbeláez en esta última, en la que no pudo constatar la capacidad técnica de la fábrica de Romenergo;
(ix) que se hicieron ajustes "normales" a los diseños de los equipos que serían entregados por Romenergo, los cuales, en su concepto, ocasionaron unas "E...1 implicaciones [que] fueron mínimas por cuanto el alineamiento general de la conducción era el mismo, es decir salida de Niquia y llegar a la parte de Manantiales, la topografía era las mismas montañas que circundan el Valle y el río Medellín, solamente en puntos particulares donde había quiebres, donde pasaba por viaducto el conducto se modificó en algo los esquemas iniciales, pero la parte principal del conducto que eran tubos rectos no tuvieron en su mayor parte modificaciones, [y] se agregaron algunas bocas de inspección";
(x) que EPM estaba dispuesta a reconocer los sobrecostos por mayor tonelaje de la tubería y por las bocas de inspección, como se lo hizo saber a los representantes de Romenergo en las reuniones que sostuvieron; (xi) que no se alcanzó un acuerdo con Romenergo sobre "la curva de Machado en donde se encontró un terreno de,origen sedimentario y muy húmedo que obligó a modificar el sistema de soldadura por el de unión flexible";
(xii) que las anteriores modificaciones no originaron el incumplimiento de Romenergo; (xiii) que los perjuicios por sobrecostos que se reconocieron al Consorcio Taisei-Conconcreto fueron calculados con base en la solicitud presentada por este último, que fue analizada por la interventora del contrato y la división de Río Grande II del departamento de construcción de EPM, la cual fue sometida a la aprobación de la junta directiva de EPM;
(xiv) que EPM optó por admitir la entrega extemporánea de algunos equipos a cargo de Romenergo, por la necesidad que para Antioquia y el resto del país suponía la puesta en funcionamiento de la central hidroeléctrica de la que formaban parte; Radicado: 05C101-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) (xv) que los diseños con base en los cuales se realizó la segunda licitación, originada por el incumplimiento de Romenergo, fueron elaborados por la empresa INTEGRAL, y "el perfil de la comisión puede o mejor el fin de la condición puede ser igual a la de Romenergo porque la tubería se iba a llevar por la misma parte"; y (xvi) que lallgunas de las modificaciones que se han mencionado, tal como lo de la curva de Machado y algunas bocas de inspección etc.
Podrían dar derecho a reclamar un extracosto [sic] y un plazo adicional pero estos elementos dentro del trabajo contratado por Romenergo no representaban algo significativo". El apoderado de Romenergo formuló tacha del testimonio, con fundamento en los artículos 217 y 218 del CPC, por tratarse de un testigo sospechoso, debido a que fue funcionario de EPM. 4.4.9.3.
Los anteriores testimonios provienen de exfuncionarios del ente demandante, EPM, condición que puede afectar su imparcialidad y, con ello, su credibilidad, y que los hace sospechosos de acuerdo con el citado artículo 217 del CPC. Estas circunstancias, que —según el artículo 218 del CPC— deben ser apreciadas por el juez en la sentencia, en cada caso, imponen una valoración más rigurosa de estos testimonios, en conjunto con las demás pruebas practicadas, como lo ha considerado la Sala163. 4.4.9.4.
Pues bien, los testimonios rendidos provienen de personas que, en razón de las funciones que ostentaban, tenían conocimiento directo de la mayoría de las circunstancias que rodearon la ejecución de los contratos suscritos con el Consorcio Taisei-Conconcreto y con Romenergo, y manifestaron, sin ambigüedad, el desconocimiento de las circunstancias que estaban fuera de su órbita funcional.
El ingeniero Restrepo Arbeláez dio cuenta pormenorizada de tales eventos, por ser quien estaba a cargo del Contrato 3756-E —que suscitó este litigio— mientras el ingeniero Upegui Moscoso se refirió, con un carácter más general, a las consecuencias del incumplimiento de aquel negocio jurídico, lo cual se explica, porque, al estar a cargo del contrato ejecutado por el Consorcio Taisei-Conconcreto, solo conocía de forma directa dichos efectos, mas no las contingencias que los originaron.
Aparte, no se observan contradicciones en sus testimonios ni entre ellos; que pongan en duda su credibilidad sobre las circunstancias referidas. Tampoco se perciben contradicciones con las demás pruebas practicadas, en las que, por el contrario, se corrobora: (i) el referido objeto del contrato suscrito con el Consorcio Taisei-Conconcreto164;
(ii) que la falta de blindajes en el túnel de La Tasajera trajo consigo una discusión sobre los perjuicios que ello ocasionaba al 163 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 27 de abril de 2020, exp. 29770: y del 11 de noviembre de 2020, entre otras. 164 Aptado. 4.4.1. I. Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (EPM. E.S.P) consorcio contratista, que la firma interventora del contrato —INTEGRAL S.A.— analizól66; y (iii) que el incumplimiento de Romenergo dio lugar a una licitación que fue adjudicada a la empresa argentina IMPSA166.
En razón a las anteriores circunstancias del presente asunto, la Sala da crédito a los testimonios rendidos, en este proceso, por los ingenieros Restrepo Arbeláez y Upegui Moscoso. 4.5.1. Ahora bien, en lo atinente a los perjuicios derivados de las sumas pagadas al Consorcio Taisei-Conconcreto, observa la Sala, en primer lugar, que el objeto del Contrato 37/DJ-7702/3, suscrito el 13 de marzo de 1984, comprendía las obras civiles de captación y conducciones de la centrales hidrpeléctricas de La Tasajera y Niquía167, de acuerdo con los pliegos de condiciones, las especificaciones y los planos que EPM le entregaría al contratista, el Consorcio Taisei-Conconcreto168, el cual, a su vez, tenía la obligación de mantener en obra el personal y los equipos necesarios para la ejecución de los trabajos en los plazos pactados169.
Si bien, en los términos del contrato, EPM podía variar los planos y las especificaciones previstas, las variaciones de este tipo requerían un acuerdo previo sobre las modificaciones del precio y plazo pertinentes17°. De acuerdo con lo anterior, cabe inferir que —como lo afirma la demandante— la ejecución de las obras de instalación de los revestimientos y blindajes del túnel de presión, así como del pozo de presión y del blindaje metálico de la zona comprendida entre la intersección del túnel y la ventana de construcción de La Tasajera se encontraban a cargo del Consorcio Taisei-Conconcreto, lo que es corroborado con los testimonios rendidos por los funcionarios de EPM171.
Además, es claro que, de acuerdo con el Contrato 37/DJ-7702/3, en caso de que no se pudieran ejecutar tales trabajos dentro del plazo pactado, el contratista podría incurrir en costos innecesarios por el mantenimiento del personal y los equipos en obra. Aparte, en la correspondencia cruzada entre la firma interventora del Contrato 37/DJ-77021/3 y el consorcio contratista se observa que, en mayo de 1987, EPM suspendió la construcción del revestimiento de un sector del túnel de presión de La Tasajera, así como del blindaje del pozo de presión y del blindaje metálico de la zona de intersección del túnel con la ventana de construcción respectiva172.
Posteriormente, la firma interventora del Contrato 37/DJ-77021/3 le comunicó al consorcio contratista una fecha estimada de entrega del blindaje metálico del túnel de la central de Niquía173. Tal fecha, sin embargo, representaba un retraso de cerca 166 Aptado. 4.4.2.1 a 4.2.2.20. 166 Aptado. 4.4.5.1 167 Aptado. 4.4.1. 168 Aptado. 4.4.1.1. 169 Aptado. 4.4.1.3. 170 Aptado. 4.4.1.2. 171 Aptados. 4.4.9.1 y 4.4.9.2. 172 Aptado. 4.4.2.1. 173 Aptado. 4.4.2.2.
Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) de 12 meses y una variación de la secuencia constructiva con base en la cual fueron planteados los precios de la propuesta del Consorcio Taisei-Conconcreto, imputable a un incumplimiento en la entrega de equipos por EPM, por lo que aquel le solicitó una revisión de los precios174, que reiteró luego, afirmando que la supresión de los ítems referidos representaba una modificación de los planos y especificaciones de las obras' 75.
La interventoría del Contrato 37/DJ-7702/3 le dio un alcance contractual diferente a la supresión de trabajos en el túnel de presión y el pozo de la central La Tasajera, pero admitió que esta generaba un incremento de los costos indirectos, cuya cuantía debía evaluarse176. Ante ello, el consorcio contratista remitió un análisis detallado de tales sobrecostos, por un total de V206.193.341,72177, el cual fue evaluado en una reunión en la que se detectó la repetición de cobros administrativos y de propiedad de equipos, por lo que la interventoría solicitó una revisión del referido análisis178, que dio lugar a la remisión de una nueva evaluación, en la que se realizaba un estudio de los sobrecostos por mensualidades179.
Esta evaluación fue glosada nuevamente por la interventoría, que cuestionó tanto la metodología empleada, como los datos en los que se basaba18°. Luego de que el consorcio insistiera en que la modificación del programa se debía a un incumplimiento de Epm181 y que la interventora reiterara la solicitud de un nuevo análisis182, fue remitido una evaluación de sobrecostos con un monto mucho mayor al del primer análisis (V1.120.500.000)183.
Posteriormente, en noviembre de 1987, la interventoría le manifestó al Consorcio Taisei-Conconcreto, que las obras de instalación del blindaje metálico del túnel de la central de Niquía, suspendidas inicialmente184, no serían ejecutadas185; situación que dio lugar a un nuevo desacuerdo con EPM, sobre la facultad de realizar esta modificación de forma unilatera1186 y sobre los perjuicios que, por tal supresión de obras, debían ser indemnizados187.
Sin embargo, las anteriores diferencias fueron zanjadas, dando lugar a la remisión de una versión preliminar del convenio adicional núm. 14, que EPM elaboró. El Consorcio Taisei-Conconcreto le solicitó a EPM que incluyera dos estipulaciones a dicha minuta188, siendo atendida la última de ellas —relativa a la inclusión del precio 174 Aptado. 4.4.2.3. 175 Aptado. 4.4.2.4. 176 Aptado. 4.4.2.5. 177 Aptado. 4.4.2.6. 178 Aptado. 4.4.2.7. 178 Aptado. 4.4.2.8. 180 Aptado. 4.4.2.9. 181 Aptado. 4.4.2.10. 182 Aptado. 4.4.2.11. 183 Aptado. 4.4.2.12. 184 Aptado. 4.4.2.1. 185 Aptado. 4.4.2.13. 186 Aptados. 4.4.2.14 y 4.4.2.15. 187 Aptados. 4.4.2.16, 4.4.2.17, 4.4.2.18 188 Aptado. 4.4.2.19.
Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín E.S.P.) inicial de la obra suprimida— en la versión final del contrato189, con cuya suscripción se zanjaron definitivamente las diferencias existentes sobre los sobrecostos causados por el incumplimiento de EPM en el suministro de la tubería y del blindaje metálico del túnel de Niquía, así como del pozo de presión de La Tasajera, con el pago de $155.808.654 más V46,106.224, que comprendían todos los perjuicios y obligaciones contractuales ocasionados por la omisión de la obra en cuestión19°.
De esta forma, mediante concesiones recíprocas sobre las condiciones del contrato y el monto de los perjuicios, EPM y el Consorcio Taisei-Conconcreto pusieron fin, con carácter definitivo, a una situación de incertidumbre sobre el concepto y monto de los perjuicios ocasionados a la segunda, por el incumplimiento de EPM en la entrega oportuna de equipos necesarios para la ejecución de algunas de las obras objeto del Contrato 37/DJ-7702/3.
Con el convenio adicional núm. 14 al Contrato 3/DJ-7702/3 se produjo así una transacción, según el artículo 2469 del Código Civil y la jurisprudencialgl, que, por demás, no se aparta de los términos del referido contrato. Aparte, la Sala observa que, de acuerdo con lo atestiguado de forma clara, detallada y coherente por los funcionarios de EPM que tuvieron conocimiento directo de lo acontecido, la transacción que se produjo entre EPM y el Consorcio Taisei- Conconcreto fue el resultado del incumplimiento de Romenergo, que, a su vez, llevó a que el ente contratante incumpliera el Contrato 37/DJ-7702/3, por la omisión de entregar los equipos cuya instalación estaba a cargo de) referido consorcio192.
La relación entre el incumplimiento de Romenergo y el pago de perjuicios al Consorcio Taisei-Conconcreto se constata asimismo con el Contrato 3756-E, en cuya cláusula 1a se estipuló expresamente que su objeto comprendía el blindaje del túnel y el pozo de presión de Tasajera, y el blindaje del túnel de sifón, correspondientes al grupo 2 del Proyecto Hidroeléctrico Río Grande II; así como la tubería de sifón que formaba parte del grupo 3 del referido proyecto193.
De esta forma, las obras de instalación de los revestimientos y blindajes del túnel de presión, así como del pozo de presión y del blindaje metálico de la zona de intersección del túnel con la ventana de construcción de Tasajera —que fueron suprimidas por EPM, dando lugar a la suscripción del convenio adicional núm. 14— dependían de la entrega de equipos a cargo de Romenergo.
En este orden de ideas, pese a la falta de una exposición clara de la metodología y de los datos empleados en el dictamen financiero para concluir que EPM se vio forzada a reconocer perjuicios al Consorcio Taisei-Conconcreto como resultado del incumplimiento de Romenergo194, esta conclusión se sostiene, a la luz del acervo probatorio, con base en el cual debía realizarse dicho peritaje.
En consecuencia, la 189 Aptado. 4.4.2.20. 190 Aptado. 4.4.3. 191 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 de mayo de 2006, exp. 1987-07992-01. 192 Aptados. 4.4.9.1 a 4.4.9.2. 193 Copia auténtica a folios 1 a 8, C. Principal 1. 194 Aptados. 4.4.7.1 y 4.7.7.8. Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) Sala concluye que existe una relación de causalidad entre el incumplimiento de Romenergo y el reconocimiento de perjuicios al Consorcio Taisei-Conconcreto, que se produjo con la transacción pactada en el convenio adicional núm. 14 al Contrato 3756. 4.5.2.
Como se determinó anteriormente195, la condena al pago del daño emergente ocasionado requiere que, aparte de la existencia de la relación de causalidad cuya configuración se constató anteriormente, se acredite el pago efectivo de los desembolsos ocasionados. Al punto, la Sala ha precisado que en la jurisprudencia de la Sección Tercera coexisten dos posiciones sobre la acreditación del pago196.
Un sector ha exigido que, además del acto en el cual se reconoce y ordena el pago a favor del beneficiario, sea allegado la constancia de la consignación, el paz y salvo o el recibo de pago suscrito por el beneficiario. Mientras, para acreditar el pago, otro sector de la jurisprudencia —también acogido por la Sala Plena de la Sección Tercera y sus tres Subsecciones— admite los comprobantes de egreso o certificaciones suscritos por el ordenador del gasto, en los que se especifique el concepto del pago y su destinatario, por tratarse de documentos públicos, vinculantes, que contienen y reflejan la propia manifestación de voluntad de la entidad condenada.
En este proceso, la demandante allegó copia simple de las órdenes de pago núm. 05258 y 05284, suscritas por el ordenador del gasto, en las que se especifica que el destinatario era el Consorcio Taisei-Conconcreto, por un valor total a pagar de V46.106.224 y $155.808.654, correspondientes al "Acta No. C-14"197, cifras que — de acuerdo con el "acta de convenio adicional No. C-14"198 y con lo pactado en la cláusula 4a del convenio adicional núm. 14 al Contrato 3/DJ-7702/3199— corresponden a los perjuicios reconocidos en dicha transacción. En consecuencia, se encuentra acreditado el pago efectivo de los desembolsos ocasionados con el incumplimiento del Contrato 3756-E por Romenergo, completándose así la prueba de este perjuicio, cuya condena es pretendida por el ente actor. 4.6.
Por otra parte, recuerda la Sala que los perjuicios correspondientes al mayor precio pagado a la empresa argentina IMPSA, por la tubería de sifón que Romenergo se había obligado a entregarle a EPM, corresponderían —según la demanda— al daño emergente por los pagos efectuados ante la imposibilidad de emplear el bien objeto de la prestación incumplida para satisfacer la necesidad de Envoo, lo que las demandantes rebaten, argumentando que el pago de tales suma habría sido el resultado de errores financieros de EPM, que la llevaron a pagar sumas excesivas, como se habría demostrado con la prueba pericial financiera261. 195 Aptados. 4.3.2 y 4.4. 196 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de enero de 2021, exp. 42037, aptados. 3.4.5.1 a 3.4.5.4, y 3.4.7.1 a 3.4.7.3.
Reiterada en la sentencia proferida por la Subsección C el 2 de julio de 2021, exp. 51063. 197 Aptado. 4.4.4. 198 Aptado. 4.4.4.1. 199 Aptado. 4.4.3. 20° Aptado. 4.3.2. 201 Aptados. 4.9.1.3 y 4.9 2.2. Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) 4.6.1. En primer lugar, recuerda la Sala que, corno se determinó anteriormente, el dictamen financiero no dio cuenta clara de la existencia de un error financiero de EPM, ni es una prueba procedente para determinar si se trata, o no, de un perjuicio indemnizable, pero sí puso en evidencia la incertidumbre existente sobre la identidad de los equipos objeto del Contrato 3756-E y del contrato suscrito con IMPSA, por la gran diferencia existente entre sus precios2°2. 4.6.2.
En todo caso, de acuerdo con un análisis conjunto de las pruebas, no cabe afirmar que EPM hubiera pagado a IMPSA un precio excesivo. En efecto, el precio pactado en el Contrato SCN-1332-E203, suscrito entre IMPSA y EPM, fue el resultado de un proceso licitatorio, anunciado en dos oportunidades en diarios de circulación nacional, que llevó a que veintiún empresas de múltiples nacionalidades retiraran los pliegos de condiciones y fueran entregadas cinco propuestas2".
En la licitación fueron evaluados aspectos técnicos, cuyo incumplimiento llevó a que dos de las propuestas fueran descartadas y, finalmente, el contrato fue adjudicado a la empresa IMPSA, que ofreció precios muy inferiores a los de las dos firmas proponentes restantes2°5. El precio de los equipos suministrados por IMPSA fue, pues, el resultado de un proceso abierto, competitivo e igualitario, en el que se seleccionó la mejor oferta, de acuerdo con unos criterios objetivos, dentro de los que primó el menor precio ofertado.
Difícil resulta así sostener que el precio pactado fue excesivo. No obstante, por tratarse de precios correspondientes a equipos diferentes, no cabe afirmar que el mayor precio pagado a IMPSA sea un perjuicio cierto, derivado del incumplimiento de Romenergo. De acuerdo con el dictamen de ingeniería mecánica practicado en este proceso2°6 —que fungió como insumo del dictamen financiero— es claro que los precios ofrecidos por Romenergo para los equipos correspondientes al grupo 3 del Proyecto Hidroeléctrico Río Grande II se basaron en unas especificaciones que, en su mayoría, son inferiores a las formuladas en los pliegos de condiciones de EPM, y muy inferiores a las que finalmente fueron requeridas por la entidad, cuando el Contrato 3756-E estaba siendo ejecutado.
Mientras la diferencia con respecto a las especificaciones de los pliegos da lugar a un sobrepeso de 105,85 t, con respecto a las especificaciones de la propuesta de Romenergo, el sobrepeso es de 359,47 t. Aparte, en el grupo 2, pese a que, según el dictamen, no se presentaron modificaciones sustanciales, el sobrepeso acumulado es de 259,39 t, con respecto a los diseños de Romenergo.
Si bien —como lo concluyó el dictamen de ingeniería mecánica— dichas modificaciones no justificaban una ampliación del plazo superior a diez días, al requerirse una cantidad considerablemente superior de acero, es evidente que el precio sería superior. Justamente en razón a ese mayor tonelaje, EPM estaba 2°2 Aptado. 4.4.7.1. y 4.7.7.8. 2°3 Aptado. 4.4.6. 2°4 Aptados. 4.4.5.4 y 4.4.5.5. 2°5 Aptados. 4.4.5.6 a 4.4.6. 2°6 Aptados. 4.4.8.3 y 4.4.8.4.
Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. E.S.P.) dispuesta a reconocer a Romenergo unos sobrecostos que, por las modificaciones en los diseños de los equipos, pudieran tener lugar, como lo señaló el ingeniero a cargo de los aspectos técnicos y administrativos de ese contrato, que participó además en una de las comisiones de EPM que asistieron a Rumania2°7. 4.6.3.
En definitiva, no existe claridad sobre el sobrecosto correspondiente a lo pagado a IMPSA ante la imposibilidad de emplear los bienes objeto de la prestación incumplida por Romenergo, para satisfacer la necesidad de EPM. Para ello, sería necesario conocer el precio definitivo de los equipos que Romenergo debía entregar, o una aproximación fundada, de acuerdo con las modificaciones que durante la ejecución del Contrato 3756-E fueron ordenadas por EPM, así como las especificaciones detalladas de los equipos objeto del contrato celebrado con IMPSA, que tuvo unos diseños diferentes realizadas por Integral S.A., como lo atestiguó el ingeniero de EPM Bernardo Restrepo Arbeláez2°8.
No obran, sin embargo, en el acervo probatorio, medios de convicción que permitan conocer lo anterior, para así determinar el daño cierto irrogado a EPM, por el sobrecosto en que incurrió para sustituir los equipos requeridos. En consecuencia, la Sala no condenará al pago de tal perjuicio. 4.7. Ahora bien, el ente demandante pretendió el pago de los perjuicios irrogados por el incumplimiento del Contrato 3756-E, con exclusión de la suma correspondiente a la pena pecuniaria impuesta2°9; pretensión que, conforme a lo considerado previamente, se ajusta a los términos del Contrato 3756-E y a la ley21°.
Como consecuencia del incumplimiento del Contrato 3756-E, Romenergo irrogó a EPM unos perjuicios consistentes en el pago de las sumas acordadas en el convenio adicional núm. 14, que ascienden a V46.106.224 y $155.808.654, cifras que, en moneda nacional, equivalían a $212.356.754, según el dictamen financiero211, que se basó en lo mencionado en la demanda212.
Por otra parte, en las Resoluciones 755 de 1988 y 1126 del 11 de agosto de 1988213, se hizo efectiva la pena pecuniaria, equivalente al 10% del precio total del Contrato 3756-E214; precio que ascendía a US$ 6.983 953, por lo que el monto de la pena pecuniaria impuesta correspondía a US$ 698.395,30. Esta cifra, a 17 de agosto de 1988, cuando fue notificada la Resolución 1126 de 1988 al representante de Romenergo215, equivalía a $604.617.680,50, según el peritaje financiero216.
Como esta última cifra es mayor a la de los perjuicios derivados de las sumas pagadas en cumplimiento del convenio adicional núm. 14, se impone la desestimación de las pretensiones. En consecuencia, la sentencia apelada será confirmada. 2°7 Aptado. 4.4.9.2. 208 Aptado. 4.4.9.2. 206 Aptado. 2.1. 210 Aptado. 4.3.1. 211 Aptados. 4.7.7.1 y 4.7.7.8. 212 Folio 122, C. Principal 1. 213 lbidem. 214 Folio 14, C. Principal 1. 215 Según constancia obrante a folio 98, C Principal 1. 216 Aptados. 4.4.7.1 y 4.4.7.8.
Radicado: 05001-23-31-000-1993-01374-01 (45793) Actor: Empresas Públicas de Medellín (E.P.M. V. COSTAS No hay condena en costas, porque de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a su imposición, cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, como en este caso no se observa que se hubiese actuado de esa manera, no se hará condena alguna en ese sentido.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, enviar el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase ICOLÁS Y 01;%i'4( Presidente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SANCHEZLUQUE Magistrado Aclaro voto