CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25-000-23-42-000-2017-04174-01 (1273-2023) Demandante: María Girlesa Aidee Villegas Muñoz Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación Temas: Finalización de Vínculo Laboral por Concurso de Merito.

Estabilidad Reforzada/ Prepensionada y Madre cabeza de familia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “F”, que denegó las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas.

ANTECEDENTES La señora María Girlesa Aidee Villegas Muñoz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de: I) los Oficios S.G. 02832 del 2 de agosto de 2016 y S.G. 3908 del día 12 de ese mes y año y, II) de la Resolución No. 1243 del 29 de diciembre de 20161, actos administrativos estos últimos, “en los que se niega a la señora MARIA GIRLESA AIDEE VILLEGAS MUÑOZ, la calidad de PREPENSIONADA MADRE CABEZA DE FAMILIA CON HIJA MENOR A CARGO y su consecuente derecho a la ESTABILIDAD REFORZADA…” Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reintegrarla, sin solución de continuidad, en el cargo de Procurador 1 Judicial II para asuntos civiles de Bogotá o a otro igual o de similares características, así mismo, cancelarle todos los emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro y, se le condene en costas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que, mediante Decreto 4113 del 30 de septiembre de 2015, la demandante fue nombrada en provisionalidad, por 6 meses, en el cargo de Procuradora Judicial II para asuntos civiles de Bogotá, Código 3PJ, Grado EC. Cargo para el que nuevamente fue nombrada a través de Decreto 1626 del 19 de abril de 2016.

Que, en su declaración de bienes y rentas presentada el 30 de marzo de 2016, informó su condición de madre cabeza de familia de menor de edad, sin ninguna otra alternativa económica. Que, en cumplimiento de lo ordenado en Sentencia C-101 de 2013 proferida por la Corte 1 Notificada el 3 de febrero de 2017. 25-000-23-42-000-2017-04174-01 (1273-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Constitucional, en Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, la Procuraduría abrió concurso de méritos para proveer cargos en carrera, sin prever medida de protección para los trabajadores prepensionados.

Que, en Resolución No. 347 del 8 de julio de 2016, se conformó la lista de elegibles en la cual se incluyó el cargo desempeñado por la demandante en provisionalidad, no teniendo en cuenta una debida clasificación de los grupos de especial protección. Que, el 11 de julio de 2016, la señora Villegas Muñoz informó a la Procuraduría que reunía los requisitos para prepensionada y solicitó protección especial.

Que, el 18 de julio de 2016, allegó información a la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, acerca de que se encontraba realizando diligencias ante COLPENSIONES para recuperar semanas de cotización. Que, el 8 de agosto de 2016, le informó a esta misma dependencia que había solicitada el reconocimiento de su pensión de vejez.

Que, en oficio No. SG 02832 del 2 de agosto de 2016, se dio respuesta negativa a su solicitud de protección especial, como prepensionada. Decisión que le fue notificada electrónicamente el día 3 de ese mes y año y, contra el cual no se indicó la procedencia de recursos. Sin embargo, el día 16 de agosto de 2016, la demandante impetro el recurso de reposición. Que, en oficio No. SG 3908 del 12 de agosto de 2016 -notificado el 1º de septiembre de 2016- se le notificó la finalización de su vínculo laboral.

Que, en Resolución No. 1243 del 29 de diciembre de 2016 -notificada el 3 de febrero de 2017- se confirmó lo decidido en Oficio SG 002832 del 2 de agosto de 2006, esto es, la negación de su condición de prepensionada. Que, la demandante desempeñó el cargo de Procuradora Judicial II para asuntos civiles de Bogotá, Código 3PJ, Grado EC, de forma continua e ininterrumpida, desde el 4 de noviembre de 2015 hasta el 1º de septiembre de 2016.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 13, 25, 42, 43, 44, 46 y 48 de la Constitución Política; 137 y 139 de la Ley 1437 de 2011 y; 12 de la Ley 790 de 2002. En el concepto de la violación se señaló que los actos acusados se encuentran viciados por falsa motivación, desviación de poder y por vulnerar los derechos al debido proceso y a la estabilidad laboral reforzada.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 9 de octubre de 2017, se admitió la demanda y se ordenó vincular al proceso, en calidad de tercera con interés, a la señora Ingrid Johanna Mantilla Gómez. La señora Ingrid Johanna Mantilla Gómez adujo que la demandante al momento en que tomó posesión del cargo tenía pleno conocimiento que se había convocado a concurso de méritos para proveer en carrera los cargos de procuradores judiciales I y II y, que su vinculación, en provisionalidad, no le permitía mantenerse en el cargo hasta que adquiriera su status de pensionada, sin haber ganado legítimamente el derecho a ello.

La Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que su actuación estuvo ajustada al ordenamiento jurídico y, con ella, se protegieron los derechos de los aspirantes a la convocatoria para proveer los cargos de carrera 25-000-23-42-000-2017-04174-01 (1273-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de Procuradores Judiciales, en estricto cumplimiento de lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013.

Que, conforme las Sentencias SU-446 de 2011, T-326 de 2014, T-186 de 2013 y C-640 de 2012 de esa misma Corporación, prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de mérito frente a los nombrados en provisionalidad en situación de prepensionados. Así, no es posible desplazar a quien ganó el concurso para ocupar el cargo de carrera por quien lo ocupa en provisionalidad, así sea prepensionado.

En lo que tiene que ver con la condición de madre cabeza de familia, trajo a colación lo dispuesto en la Ley 1232 de 2008, el Decreto 190 de 2003, así como lo considerado por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en sentencia del 2 de agosto de 2018, radicado 2016- 3121. Que, conforme lo dispuesto en la Ley 190 de 1995, es deber de los empleados públicos presentar la declaración de bienes y rentas, sin embargo, este documento no es el idóneo para acreditar la condición de madre cabeza de familia.

Que, si bien aportó copia de una declaración de renta, un formato de dependencia económica, extractos bancarios, una declaración extra juicio rendida posterior a su desvinculación para ser considerada como sujeto de especial protección, de la revisión de la hoja de vida se observa que dicha condición no fue informada para iniciar el trámite y su calificación. Que ostentar la calidad de sujeto especial no significa que se garantice su permanencia en el cargo.

Además, que no se trata de una persona en circunstancia de debilidad manifiesta. Al respecto, hace alusión a la Sentencia SU-691 de 2017, en cuanto a que la estabilidad laboral reforzada no es absoluta, sino que su protección implica que la entidad debe “demostrar una justa causa para la desvinculación” y que, en este caso, es la vinculación de la persona nombrada mediante concurso.

Que la demandante interpuso una acción de tutela ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, la cual fue declarada improcedente, decisión que fue confirmada por la H. Corte Suprema de Justicia. Seguidamente propuso las excepciones denominadas Ineptitud de la demanda por ausencia de la proposición jurídica necesaria para definir la pretensión de la demanda y Caducidad.

En auto del 16 de marzo de 2018, el Tribunal declaró su falta de competencia funcional para conocer, tramitar y decidir el proceso; consecuente con lo cual, remitió el expediente al Consejo de Estado; decisión que fue objeto de recurso de reposición resuelto negativamente en proveído del 22 de octubre de 2018. A su turno, esta Corporación, en providencia del 17 de septiembre de 2020, igualmente, declaró su falta de competencia y, ordenó la devolución del proceso al juzgado de origen.

En memorial recibido el 17 de abril de 2018, la parte actora reformó la demanda y, en auto del 12 de noviembre de 2021, el Tribunal admitió la misma y, ordenó la desvinculación del proceso de la señora Ingrid Johanna Mantilla Gómez. En proveído del 5 de agosto de 2022 se resolvieron las excepciones, se fijó el litigio, se incorporaron las pruebas, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y se decidió proferir sentencia anticipada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En Sentencia proferida el 26 de septiembre de 20222, el Tribunal Administrativo de 2 Notificada el 4 de octubre de 2022. 25-000-23-42-000-2017-04174-01 (1273-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “F”, se declaró no configurada la excepción de caducidad; se negaron las pretensiones de la demanda y la imposición de condena en costas.

Como fundamento de lo anterior, concluyó el A quo que en el asunto no se estructuró el fenómeno extintivo de la caducidad, teniendo en cuenta que el último acto acusado data del 3 de febrero de 2017 y la solicitud de conciliación se presentó el 25 de mayo de ese año, declarada fallida en acta del 28 de agosto de 2017 y, finalmente, la demanda se presentó el mismo día. Que, para la fecha de su retiro, la demandante contaba con el número de semanas cotizadas para acceder a la pensión, faltándole únicamente cumplir con la edad necesaria para ello, por lo que, con su desvinculación no se vulneró derecho alguno, especialmente el de estabilidad laboral reforzada, en la medida en que no se frustra el reconocimiento de su derecho pensional.

Que, en lo que toca a la estabilidad por ser madre cabeza de familia, debió acreditar tal condición con anterioridad a la realización del proceso de selección para provisión de cargos y en los términos establecidos por la ley y la jurisprudencia, no bastando solamente afirmar que tenía una hija menor de edad que dependía económicamente de ella.

Que, su retiro se produjo por una razón constitucionalmente admisible, como fue la provisión del cargo que ocupaba en provisionalidad como producto de un concurso de méritos. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante3 aseveró que el Tribunal falló con una errada interpretación de la SU- 003 de 2018, que modificó la postura hasta entonces predominante sobre la aplicación de la figura de prepensionada, alterando un presupuesto procesal del medio de control interpuesto el 28 de agosto de 2017 e impidiendo el acceso a la administración de justicia a la demandante, soslayando la seguridad jurídica y transgrediendo los derechos a la igualdad, debido proceso y al restablecimiento del derecho, con una ligera apreciación de la prueba obrante en el proceso, con lo cual, desconoció, además, su condición de madre cabeza de familia de una hija menor de edad.

Que, la decisión recurrida se aparta del precedente judicial vigente para la época en que oportunamente se formuló la demanda, “respecto de la condición de PREPENSIONADA, y que, por demás desconoce que efectiva y oportunamente, la demandante informó, en debida forma a la demandada su condición de MADRE CABEZA DE FAMILIA CON HIJA MENOR DE EDAD A CARGO”.

Que, la Corte Constitucional, en su SU-003 de 2018, guardó silencio respecto a los efectos de esta posición restrictiva de los requisitos para tener la condición de prepensionado. Que, en razón de lo anterior, se vulneran derechos fundamentales por haber dado aplicación de la Sentencia SU-003 de 2018 con efecto “ex tunc” cuando éste debió ser “ex nunc”, conforme la SU-309 de 2019, con lo cual se niega el precedente judicial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

Que, “de manera abrupta, y por qué no decirlo, casi que desleal, hizo uso de los argumentos y pruebas aportadas por la demandante, que en forma transparente y sincera allegó al proceso, toda vez, que eran esos y no otros, los que le concedían en el momento, la satisfacción de los requisitos que le otorgaban el derecho de PREPENSIONADA, para así, un tanto en forma pérfida aplicarle la nueva posición jurisprudencial de la Corte Constitucional, contenida en la SU-003 de 2018, con un efecto contrario y por tanto de manera arbitraria, negar sin más, las pretensiones de la demanda, argumentando que mi representada podía 3 En escrito recibido el 19 de octubre de 2022. 25-000-23-42-000-2017-04174-01 (1273-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 esperar a cumplir la edad para acceder a la pensión, toda vez, que de la prueba arrimada, infería que ya tenía las semanas cotizadas”.

Que, no puede obviar la administración de justicia, que los valores de la buena fe y de la confianza legítima, que el Estado debe preservar en su accionar, frente a los ciudadanos, y que son objeto de tutela administrativa y judicial efectiva, se constituyen en estándares jurisdiccionales adoptados por la jurisprudencia nacional e Internacional, que actúan como condicionantes del análisis de razonabilidad, legitimidad, constitucionalidad y convencionalidad de determinados actos estatales, sometidos a juicio.

Que, en lo que respecta a la condición de madre cabeza de familia, la demandante informó su condición y que no contaba con ingresos diferentes a su salario para suplir sus gastos y los de si hija, indicando, además, que no tenía bienes que podrían generarle renta, y que en su entorno familiar nadie podría sufragar aquellos. Lo que no está probado, así lo sostuvo, es que la demandada hubiera actuado de conformidad con lo establecido en los artículos 13.1 y 2 del Decreto 190 de 2002 -reglamentario de la Ley 790 de 2002-.

Que, no tiene presentación que se concluya por el Tribunal que la condición de madre cabeza de familia de una menor de edad a cargo de la demandante, era desconocida por la demandada; cuando ésta no se tomó el trabajo de consultar, como debía jurídicamente hacerlo, de consultar la hoja de vida de la actora que reposa en la dependencia de Gestión del Talento Humano, donde también reposa la afiliación como beneficiaria de salud de su hija menor de edad María Camila Aristizábal Villegas, afiliada a la seguridad social desde el mismo momento de su posesión; lo cual refuerza las varias manifestaciones que hiciera, de ser madre cabeza de familia con una hija menor de edad a su cargo CONSIDERACIONES Aún “cuando no hayan sido objeto de recurso de apelación los presupuestos procesales son siempre materia de análisis previo por el superior”4; por ello, previo a dilucidar sobre los motivos de inconformidad formulados en el escrito de Alzada, procederá la Sala a verificar si en el asunto, aquellos se satisfacen, con especial detenimiento en el denominado “demanda en forma”.

Lo anterior, en la medida que los presupuestos procesales constituyen los requisitos mínimos para la actuación válida y regular del proceso contencioso administrativo, pues determinan su nacimiento legítimo, su desarrollo normal y su culminación con una sentencia, de manera que, deben ser mirados por el juez en cualquier instancia del proceso, quien haciendo un estudio de los aspectos formales de la misma determina su presencia, pues de no ser así, por regla general, produce decisiones inhibitorias5.

Pues bien, en la doctrina general se indican como presupuestos procesales, los siguientes: ✓ Agotamiento de la vía gubernativa. ✓ Que la acción no haya caducado. ✓ Capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso. ✓ Demanda en forma. ✓ Competencia del juez. ✓ El pago previo. Concretamente, sobre el presupuesto de demanda en forma, debe decirse que” es la carta de navegación para el proceso, es lo que le permite al juez determinar si tiene competencia atribuida para desatar la litis que se le propone y determinar la procedencia de la acción en 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia No. 031 del 29 de noviembre de 1982. M.P. Dr. Germán Giraldo Zuluaga. 5Idea extraída de PALACIO. Hincapié. Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo. Sexta Edición. Librería Sánchez LTDA. 2006. 25-000-23-42-000-2017-04174-01 (1273-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 ese momento, como también delimita el objeto de la contención, al cual la parte demandada se circunscribirá en la defensa de su interés”6.

Para determinar, entonces, si se cumple el presupuesto en cita, el Juez Administrativo debe verificar que se satisfagan las exigencias del CPACA que prevén sobre el contenido de la demanda, la individualización de las pretensiones y los anexos que deben allegarse al líbelo. Concretamente, el artículo 138 del CPACA, al regular sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dispone: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]” Concordante con lo anterior, el artículo 163 ibidem, sobre la individualización de las pretensiones prevé: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda”. Al respecto, se pronunció la Corporación7, así: “Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es relevante identificar la actuación que produjo el perjuicio, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante.

Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y por supuesto debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido, de lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo, lo que indiscutiblemente llevaría a un fallo inhibitorio.

De manera que lo importante es que el juez analice en cada caso, si el acto definitivo particular que se demanda, es una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, si crea, modifica o extingue la situación subjetiva de la cual se pueda pedir el correspondiente restablecimiento en sede judicial y a través del respectivo medio de control”.

En suma, la individualización con precisión del acto que contempla la norma antes citada, significa que el acto a demandar debe ser aquel que crea, modifica o extingue una situación jurídica particular del actor, de manera que si no se demanda dicho acto, el Juez administrativo no tiene más opción que proferir una sentencia inhibitoria, sin que ello implique, en manera alguna, la vulneración de los derechos fundamentales del demandante, pues, al haberse acreditado que hubo una incorrecta individualización del acto acusado, no otra podría ser la decisión, pues la ineptitud de la demanda constituye un impedimento para la decisión de fondo.

Caso concreto. Con la prueba recaudada se encuentra demostrado que la señora Villegas Muñoz laboró en la Procuraduría General de la Nación desde el 4 de noviembre de 2015 hasta el 2 de 6 Derecho Procesal Administrativo. Juan Ángel Palacio Hincapié. 4ª Edición 2004. Página 181 7 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03390-01(4082-17) 25-000-23-42-000-2017-04174-01 (1273-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 septiembre de 2016, desempeñando como último cargo el de Procurador Judicial II, código 3PJ-EC, en la procuraduría para asuntos civiles con sede en Bogotá. 8 Que, mediante Resolución No. 040 del 20 de enero de 20159, la Procuraduría General de la Nación dio apertura y reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad.

Que, en Resolución No. 347 del 8 de julio de 201610, se conformó la lista de elegibles para proveer el cargo de Procurador Judicial II, código 3PJ-EC, en la cual no figura la demandante. Que, en Oficio con fecha de recibido 11 de julio de 201611, la demandante informó a la Procuraduría General de la Nación que: “(…) reúno los requisitos para obtener el derecho a la Pensión de Jubilación, toda vez que tengo la edad y más de 1300 semanas cotizadas.

Lo que me ubica, en una de las premisas definitorias de la calidad de Prepensionada. Efectivamente, el 25 de abril del presente año Colpensiones dio respuesta a la petición elevada por la suscrita para recuperación de semanas como se acredita con la fotocopia de la comunicación remitida. La anterior manifestación la realizó bajo la gravedad del juramento, para efecto que se tengan en los registros correspondientes y se me respete mi condición de prepensionada por la Procuraduría General de la Nación”.

Que, en Oficio No. 002832 del 02 de agosto de 201612, se dio respuesta a la anterior petición, en los siguientes términos: “De manera que, en conclusión, dadas las razones anotadas, no se encuentra viable que la administración le pueda reconocer al peticionario su condición de prepensionado, a la vez que no se halla posible garantizarle su estabilidad laboral reforzada, frente al concurso de méritos”.

Acto administrativo que fue comunicado el día 3 de ese mes y año. Que, a través de Decreto 3220 del 8 de agosto de 201613, la Procuraduría nombró en periodo de prueba a la señora Ingrid Johanna Mantilla Gómez, en el cargo de Procurador Judicial II Código 3PJ, Grado EC, en la Procuraduría 1 Judicial II para asuntos civiles con sede en la ciudad de Bogotá. Y consecuente con ello, dispuso que “a partir de la posesión del (la) doctor (a) INGRID JOHANNA MANTILLA GÓMEZ, en el cargo señalado, culminará la vinculación laboral, en provisionalidad del (la) doctor (a) MARIA GIRSELA AIDEE VILLEGAS MUÑOZ, quien desempeña este empleo”.

(Resaltado propio) Que, en Oficio No. 3908 del 12 de agosto de 201614, se comunicó la anterior decisión a la señora Villegas Muñoz. Que, en Resolución No. 1243 del 29 de diciembre de 201615, se resolvió recurso de reposición interpuesto en contra del Oficio antes descrito, confirmando su contenido. En el asunto, pretende la demandante ser reintegrada al cargo que ocupaba en la Procuraduría General de la Nación; reintegro que, sin lugar a dudas, deriva de la finalización del vínculo laboral que ostentaba, en provisionalidad, como Procurador Judicial II, código 3PJ-EC, en la procuraduría para asuntos civiles con sede en Bogotá 8 Ver certificación que reposa a folio 273 del C. Ppal. 9 Folios 249 y ss C. Ppal. 10 Folios 258 y 259 C. Ppal. 11 Folio 14 y cc C. Ppal. 12 Folios 261 C. Ppal. 13 Folios 264 y 265 C. Ppal. 14 Folio 266 C. Ppal. 15 Folios 263 y ss C. Ppal. 25-000-23-42-000-2017-04174-01 (1273-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Desvinculación que tuvo lugar con la expedición del Decreto 3220 del 8 de agosto de 2016; acto administrativo que particularizó su situación laboral, extinguiéndola, puesto que, en efecto, con él culminó su vinculación, en provisionalidad, con dicha entidad y, en ese sentido, debió ser este el acto administrativo demandado.

Y, no el oficio por medio del cual se le puso en conocimiento dicha decisión -a saber No. 3908 del 12 de agosto de 2016-, en tanto, este se constituye en un mero acto de comunicación no enjuiciable ante la jurisdicción especializada. Sobre el tema, se pronunció el Consejo de Estado16 así: “Respecto al oficio de 22 de marzo de 2002 cuya nulidad se pretende, advierte la Sala que el mismo se limita a informar al demandante la decisión contenida en el Decreto 0542 de 20 de marzo de 2002, por lo tanto, no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna, careciendo de contenido decisorio, motivo por el cual, no constituye un acto administrativo enjuiciable al tenor del artículo 85 del C.C.A y en tal sentido, la Sala procederá a declararse inhibida para pronunciarse respecto al mencionado oficio.

En este orden, no es enjuiciable el medio que utiliza la Administración para informar sobre un acto administrativo por cuanto con él no crea ni modifica situación alguna dado que su función consiste en poner en conocimiento la decisión contenida en otro acto administrativo. Al respecto, la Sala ha precisado que el oficio mediante el cual se comunica la decisión adoptada por una autoridad pública, en principio, no constituye un acto administrativo; sobre el particular, sostuvo: “ el citado oficio no es enjuiciable debido a que esta Jurisdicción está facultada para juzgar actos administrativos; y si en gracia de discusión pudiera anularse la comunicación, ella resultaría infructuoso, pues no tendría ningún efecto jurídico respecto el(sic) acto que determinó el retiro tácito del actor, toda vez que continuaría vigente el acto de retiro, de tal manera que no procede emitir pronunciamiento de fondo en relación con el oficio demandado”.

Tampoco eran objeto de acción judicial, en esta oportunidad, el Oficio No. 002832 y la Resolución 1243 de 2016, que le denegaron la condición de prepensionada y por ende, la protección de la estabilidad reforzada, toda vez que, para la fecha en que se elevó la solicitud con este propósito, a saber, 11 de julio de 2016, y aquella en que se dio solución a la misma -2 de agosto de 2016-; la demandante no había sido desvinculada del servicio, lo que tuvo lugar el 2 de septiembre de ese año, conforme certificación que figura en el expediente.

En esta misma línea es claro, además, que, para el 29 de diciembre de 2016, cuando se expidió la resolución que resolvió el recurso de reposición, ya había finalizado su nombramiento. Sentido en el cual, se itera, no fueron estos los actos que determinaron la finalización del vínculo laboral de la señora Villegas Muñoz. A lo anterior se suma, que la causa de su desvinculación, como se lee en el Decreto 3220 de 2016, fue la culminación de un concurso de méritos y, en dicho acto administrativo nada se ventilo sobre su condición de prepensionada o no y, mucho menos sobre la calidad de madre cabeza de familia que, en repetidas oportunidades alegó en el expediente, sin embargo a ella no hizo alusión en la petición radicada el 11 de julio de 2016 que dio origen a los actos demandados. 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B”, consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013).

Radicación número: 05001-23-31-000-2002-03400-01(1388-12) Actor: LEONEL URREGO MURILLO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA 25-000-23-42-000-2017-04174-01 (1273-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 No pasa por alto la Sala que en proveído del 5 de agosto de 202217, el Tribunal de primera instancia, declaró no prospera la excepción propuesta por la Procuraduría General de la Nación, denominada Ineptitud de la demanda por ausencia de proposición jurídica necesaria para definir la pretensión de la demanda, bajo el argumento que no era necesario demandar el Decreto 3220 de 2016 “como quiera que si bien se solicita el reintegro, lo cierto es que el mismo obedece a su condición de prepensionada y madre cabeza de familia, lo cual fue negada a través de los actos administrativos demandados”; sin embargo, dicha decisión no fue objeto de recurso alguno y por tanto no fue de conocimiento en oportunidad anterior por esta Corporación, de forma tal, que no puede atar a la misma para la definición de la litis.

Por manera que, en salvaguarda del principio de autonomía judicial, correspondía realizar un nuevo análisis de los presupuestos procesales, los cuales no se encontraron satisfechos en su totalidad, conllevando a la revocatoria de lo ordenado por el A quo, en los términos descritos en el párrafo precedente, sin que, con ello, se desconozcan las garantías del debido proceso, ni el derecho de defensa y contradicción de las partes y, mucho menos, el acceso a la administración de justicia. Corolario de lo expuesto, y sin necesidad de adicionales argumentaciones, la Sala REVOCARÁ la sentencia recurrida, mediante la cual se denegaron las pretensiones y, en su lugar, DECLARARÁ de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, al omitir cuestionar el acto administrativo que debió demandarse.

De la Condena en Costas. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en las actuaciones surtidas en el trámite procesal por el extremo demandante, no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas en esta instancia, por tanto, no se impondrán. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: REVOCAR la sentencia proferida proferida el 26 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “F”, que denegó las pretensiones.

En su lugar, DECLARAR probada de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, al omitir cuestionar el acto administrativo que debió demandarse, por lo expuesto en la parte motiva. 17 Folios 359 y 360 C. Ppal. 25-000-23-42-000-2017-04174-01 (1273-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Segundo: CONFIRMAR la sentencia en lo demás. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia Cuarto: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS (Ausente con permiso)