25000234200020180183201 — Consejo de Estado

1 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) Demandante: JAIRO ALFONSO HERNÁNDEZ AYALA Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Temas: Modificación de hoja de servicios de oficial del Ejército Nacional.

No procede su ajuste con inclusión del tiempo durante el cual el demandante estuvo privado de la libertad por medida de aseguramiento, puesto que este resultó condenado. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-177-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Jairo Alfonso Hernández Ayala en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 81 a 82) 1. Que se declare la nulidad del Oficio 20173132235921 MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 14 de diciembre de 2017, por medio del cual la entidad demandada negó la petición de modificación de la hoja de servicios del señor Hernández Ayala. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Que como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional modificar la hoja de servicios del demandante a fin de computar para efectos prestacionales el tiempo durante el cual aquel estuvo privado de la libertad en cumplimiento de una medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía 67 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos de Bucaramanga, ello para que dicho lapso sea incluido en el total del período de servicio del libelista al Ejército Nacional, es decir, para un acumulado definitivo de 21 años, 3 meses y 22 días de vinculación con dicha institución. Supuestos fácticos relevantes (Folios 82 a 87) 1.

El señor Jairo Alfonso Hernández Ayala estuvo vinculado con el Ejército Nacional durante 21 años, 3 meses y 22 días. Aquel ingresó a la institución castrense a prestar servicio militar obligatorio desde el 26 de enero de 1995 hasta el 25 de enero de 1996. Seguidamente, realizó el curso de suboficial a partir del 1.° de marzo de 1996 y se desempeñó como alumno hasta el 31 de agosto de 1997.

Luego fue escalafonado al grado de suboficial el cual ocupó del 1.° de septiembre de 1997 al 30 de mayo de 1999. 2. Posteriormente, el demandante fue ascendido al grado de oficial el cual ejerció desde el 31 de mayo de 1999 hasta el 6 de abril de 2016 cuando fue separado de forma absoluta del servicio en cumplimiento de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná (Cesar) al haberlo hallado responsable de la comisión de los delitos de encubrimiento por favorecimiento y falsedad ideológica en documento público. 3.

En su momento, el libelista en ejercicio del grado de capitán fue vinculado a un proceso penal adelantado en su contra en el que mediante decisión del 17 de enero de 2014 proferida por la Fiscalía General de la Nación, y luego de haber sido escuchado en diligencia de indagatoria, fue detenido preventivamente de su libertad en razón de una medida de aseguramiento que se ejecutó desde el 2 de febrero de 2014 hasta el 30 de julio de 2015, es decir, por un tiempo equivalente a 543 días. 4.

El Ministerio de Defensa, Ejército Nacional expidió la Resolución 2245 del 28 de marzo de 2016 (notificada el 6 de abril de 2016), a través de la cual separó del servicio al señor Hernández Ayala de forma absoluta en virtud de la sentencia condenatoria dictada en la referida actuación penal. 5. El demandante no fue suspendido en el ejercicio de sus funciones y atribuciones durante el tiempo en que estuvo privado de su libertad.

Empero, la entidad demandada al momento de elaborar la hoja de servicios de aquel que remitió a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) para efectos prestacionales, certificó un período de servicio equivalente a 19 años, 9 meses y 25 días, pues descontó 1 año, 6 meses y 3 días de vinculación correspondientes al lapso durante el cual el oficial estuvo privado de su libertad. 6.

CREMIL emitió la Resolución 5581 del 10 de agosto de 2016 con la que negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del libelista 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al aducir que no acreditaba el período requerido para el efecto, pues tuvo en cuenta la referida hoja de servicios emitida por el Ministerio de Defensa. 7.

El señor Hernández Ayala presentó petición el 16 de noviembre de 2017 ante la autoridad demandada con el fin de que se modificara el mencionado documento, ello en el sentido de incluir como tiempo de servicio, aquel en el que se encontraba detenido en cumplimiento de la referida medida de aseguramiento, todo con el fin de que este expediente modificado fuera enviado a la caja en mención y así fuera otorgada la respectiva asignación de retiro. 8.

La parte demandada dio respuesta negativa a esta reclamación mediante el Oficio 20173132235921 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 del 14 de diciembre de 2017. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 24 de noviembre de 2020.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Con base en la norma expuesta, se observa que la Nación -Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, en su escrito de contestación de la demanda visible en los folios 1 a 12, archivo 03, expediente virtual, no propuso excepciones previas que debieran ser resueltas con anterioridad a la celebración de esta audiencia ni dentro de la misma.

Por el contrario, se evidencia que la Nación -Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, a folio 2, archivo 03, expediente virtual de la contestación, manifiesta su oposición a todas las pretensiones de la demanda, proponiendo como excepción la denominada “falta de sustento jurídico y probatorio del líbelo demandatorio”, aduciendo que con fundamento en las razones sustanciales que expone en la contestación, esa entidad no ha incurrido en violación de normas de carácter legal o constitucional. 2 Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del escrito de contestación de la demanda se corrió traslado a la parte demandante (Archivo 03, fl. 30, exp. virtual), para que se pronunciara al respecto, que dentro de la oportunidad legal a través de memorial visible en los folios 24-29, archivo 03, expediente virtual, señaló que, como los hechos del 1º al 9º, 11-12, y 14 al 18, fueron aceptados por la demandada, se consideran ciertos y no deben ser probados, y que para demostrar los hechos 10º y 13 se solicitaron las pruebas correspondientes, agrega además que no comparte el problema jurídico planteado por la demandada en cuanto se refiere al reconocimiento y pago de un subsidio familiar, circunstancia que difiere de la aquí planteada; en relación con la oposición a las pretensiones manifestada en la contestación, considera que el acto administrativo demandado adolece de falsa motivación, pues si bien el actor estuvo privado físicamente de la libertad por el lapso de 543 días, ello no fue consecuencia de una sentencia condenatoria sino de la imposición de una medida de aseguramiento preventiva ordenada por la Fiscalía General de la Nación, como según la demandante, se evidencia de la decisión aportada con la demanda.

Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente dejar claro que las excepciones de fondo o mérito deben ser resueltas en el respectivo fallo de instancia, habida cuenta que, para esta etapa procesal, se carece, regularmente, de los elementos de juicio que permitan decidir sobre el fondo de la controversia. Lo que significa, que su ocurrencia, tan solo es posible determinarla una vez se analice el fondo del litigio y se determine si le asiste o no el derecho reclamado al accionante.

En consideración a que no se encuentran excepciones previas pendientes por resolver ni aquellas denominadas por la doctrina, como excepciones mixtas, se continúa con la audiencia. […]». (Negrilla y cursiva del texto original. Visible en expediente digital obrante en índice 2 del registro en SAMAI). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Se debe determinar: i) Si el acto administrativo contenido en el oficio No. 20173132235921 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10, del 14 de diciembre de 2017, mediante la (sic) cual la entidad demandada, negó la contabilización del tiempo de privación de libertad para efectos de acceder al beneficio de asignación de retiro, está viciado de nulidad por haber sido expedido con la violación de las normas en que debía fundarse, desviación de poder y falsa motivación, ii) establecer sin (sic) en el caso concreto se produjo o no una verdadera separación temporal o absoluta de la fuerza, o suspensión del ejercicio de las funciones o atribuciones del actor que justifique el descuento del tiempo que éste permaneció privado de la libertad, del tiempo total de prestación del servido al Ejército Nacional iii) concretar si la Nación -Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacional, se encuentra obligada a computar el periodo de privación de la libertad del actor para efectos completar el tiempo establecido por la ley para acceder a la asignación de retiro, y a elaborar y aprobar la correspondiente hoja de servicios de conformidad con lo dispuesto en los artículos 170, 232 y siguientes del Decreto 1211 de 1990.

Se pregunta a las partes y al Ministerio Público si están de acuerdo con la fijación del litigio y con el planteamiento de los problemas jurídicos. Parte demandada: De acuerdo Parte demandante: Al primero se encuentra de acuerdo, al segundo manifiesta que hace una precisión y es que se tenga en cuenta el artículo 172 del Dto. 1790 de 2000 y el art. 7º del Dto. 4433 de 2004 el tiempo que se deduce es el tiempo de la condena que es una sentencia condenatoria. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por el DESPACHO se precisa al apoderado de la demandada que el argumento de la parte actora es que no se debió descontar, porque aduce que es producto de una medida preventiva y no condenatoria, por tal razón el problema jurídico que se planteó de manera provisional se hace en ese sentido y por tanto será en la sentencia que se va a resolver el mismo. […]» (Negrilla conforme a la transcripción. Visible en expediente digital obrante en índice 2 del registro en SAMAI).

SENTENCIA APELADA (Folios 178 a 189) El a quo profirió sentencia escrita el 19 de agosto de 2021 por medio de la cual negó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el tribunal de primera instancia expuso que de acuerdo con lo probado en el proceso, el libelista fue privado de la libertad de manera preventiva en virtud de la orden emitida por la Fiscalía General de la Nación. Recordó que posteriormente aquel fue declarado responsable penalmente en calidad de autor material de los delitos de encubrimiento por favorecimiento respecto al delito de homicidio en concurso con el delito de falsedad ideológica en documento público, punibles por los que fue condenado a la pena principal de prisión de 36 meses, y a la interdicción de derechos y funciones públicas por un término de 45 meses.

Destacó que por último, el señor Hernández Ayala fue separado de manera absoluta del servicio de las fuerzas militares a través de la Resolución Ministerial No. 2245 del 23 de marzo de 2016. Con base en este contexto precisó que de conformidad con lo previsto en el numeral 3.º del artículo 37 de la Ley 599 de 2000, si bien la detención preventiva no se reputa como pena, en caso de condena, el tiempo cumplido bajo tal circunstancia se contará como parte cumplida de la sanción principal que sea impuesta por el juez penal, lo cual se consagró en similar sentido en el artículo 52 de la Ley 1407 de 2010, cuando establece que: «[…] el tiempo de detención preventiva se tendrá como parte cumplida de la pena privativa de la libertad. […]».

Aseguró que del acervo probatorio se extrae que el libelista estuvo físicamente privado de la libertad desde el 2 de febrero de 2014 hasta el 30 de julio de 2015, lapso que sumado al concedido por redención de la pena fue descontado de los 36 meses a los que este fue condenado, todo en aplicación de las normas precitadas. Indicó además que conforme a lo indicado por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, el demandante no fue suspendido de sus funciones ni atribuciones y que durante su estancia en prisión le fueron pagados los salarios por su vinculación con dicha entidad.

Sin embargo, recalcó que como es obvio, aquel no prestó efectivamente el servicio a la institución en el lapso de privación de su libertad, por lo que, si bien la autoridad penal competente o la entidad demandada omitieron la expedición del acto que lo suspendiera en el ejercicio de su posición por el lapso en que permaneció privado de la libertad, tal circunstancia de ninguna manera se puede entender como una habilitación de la actividad para el cómputo de tiempo de servicio, pues de la lectura del artículo 72 del Decreto 1211 de 1990 y del canon 7.º del Decreto 4433 de 2004, la facultad de deducción del tiempo por condena no se supedita 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a que previamente se haya dispuesto sobre la suspensión de funciones o atribuciones al condenado, o se haya cesado en el pago de la remuneración. Señaló que la exigencia para no computar el tiempo en prisión, es el decreto de la pena privativa de la libertad personal por parte de la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, o de separación temporal.

En tal sentido recordó que el señor Jairo Alfonso Hernández Ayala fue condenado por la justicia ordinaria, concretamente por el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná (Cesar), a la pena principal de 36 meses de prisión y a la interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 45 meses al haber sido hallado penalmente responsable en calidad de autor material de los delitos de encubrimiento por favorecimiento, respecto del delito de homicidio, en concurso con falsedad ideológica en documento público, condena que lo coloca en la situación prevista en las normas aludidas, lo que facultó a la entidad demandada a la deducción del tiempo por condena como en efecto lo hizo al momento de la elaboración de la hoja de servicio.

Con base en lo anterior aseveró que la actuación desplegada por el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional se enmarca en la normativa aplicable, en la medida que el interregno transcurrido entre el 2 de febrero de 2014 y el 30 de julio de 2015 en el cual el demandante permaneció privado de la libertad, efectivamente no puede ser considerado en actividad para ser agregado al tiempo de servicio en virtud de los preceptos contenidos en el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990 y parágrafo, así como en el artículo 7.º del Decreto 4433 de 2004.

Sostuvo que es desacertado el argumento de la parte activa relacionado con que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad por falsa motivación, pues una vez analizado su contenido se advierte que la decisión adoptada tiene como fundamento la misma normativa en comento cuyos supuestos fácticos encuentran soporte en los medios de prueba recaudados en este proceso.

Finalmente acotó que con fundamento en lo anterior, debían negarse las pretensiones del demandante, puesto que lo que consagran las normas enunciadas, es la consecuencia lógica del no ejercicio efectivo y personal de las funciones que como servidor público se encuentra obligado a cumplir el uniformado libelista, ello producto de la privación de su libertad, dado que en virtud de la medida de aseguramiento aquel no se encontraba en condiciones de ejercerlas efectiva y personalmente, circunstancia que se ratifica al momento en que el juzgado penal profiere la sentencia que lo declara penalmente responsable, para lo cual lo condenó a la pena principal consistente en 36 meses de prisión, de los cuales tomó como parte el término de 1 año, 5 meses y 28 días que ya había purgado con ocasión a la detención preventiva ordenada por la Fiscalía 67 Especializada.

Al respecto precisó que la actividad de los miembros de la Fuerza Pública presupone el deber de prestar el servicio y, por lo tanto, cuando se ve incurso en una situación como la prevista por el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990, el miembro de la institución no tiene derecho a que el tiempo de privación de la libertad se contabilice como actividad para sumar tiempo de servicio.

Así entonces, afirmó que no existe vulneración al debido proceso por cuanto la 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co deducción del tiempo por condena se realizó con observancia de la ley y por la causa señalada en esta.

RECURSO DE APELACIÓN3 La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de acceder a sus pedimentos. Argumentó que si bien el señor Jairo Alfonso Hernández Ayala permaneció privado de su libertad por el tiempo de 1 año, 5 meses y 28 días como consecuencia de la medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía General de la Nación, no es de recibo que la decisión del a quo guarde consonancia con lo resuelto en el acto administrativo demandado toda vez que el solo hecho de realizar aportes a la Caja de Retiro de Fuerzas Militares con fines de aspirar a una asignación de retiro y cumplir con el tiempo requerido para ello, le concede al cotizante o aportante el derecho a acceder a la asignación de retiro, pues únicamente aportan para tal fin a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, los Miembros de la Fuerza Pública (Ejército, Fuerza Aérea, Armada) no los particulares, habida cuenta de que no es una caja de afiliación discrecional o facultativa de cualquier ciudadano. Añadió que el hecho de que el libelista haya padecido una medida cautelar por el término de 1 año, 5 meses y 28 días, no es suficiente para negar la contabilización del tiempo total de trabajo y prestación del servicio a las Fuerzas Militares, pues, aun al estar privado de la libertad de manera preventiva, estuvo activo al servicio del Ejército Nacional, pues dicha entidad castrense le descontó de manera forzosa los aportes para la Caja de Retiro de Fuerzas Militares.

Planteó que a pesar de que es legal que el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná le tuviera en cuenta el tiempo de privación preventiva de la libertad para efectos de condena, no puede decirse que ese lapso debe ser descontado como si hubiese estado condenado, por cuanto el libelista solo fue separado en forma absoluta del Ejército Nacional una vez se conoció la sentencia condenatoria, momento en el que aquel ya había cumplido los 20 años de servicio y por tanto había cotizado o aportado de manera forzosa a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para acceder a su asignación de retiro.

Indicó que si se considera que al militar que se encuentra privado de la libertad de manera preventiva se le debe descontar el tiempo que dure tal acontecimiento, lo que debe hacerse es separarlo temporalmente mientras su situación jurídica se define en forma definitiva, puesto que realizar tales cotizaciones de la asignación mensual básica de este militar se traduce en un acto que va en detrimento del patrimonio del uniformado y de su núcleo familiar, pues además de encontrarse en prisión tendría que soportar que se le descuenten dineros con fines de atención en salud y tendientes a generar la expectativa de acceder a su asignación de retiro, cuando es el Estado el que le debe suministrar al detenido estos conceptos sin costo alguno. Adujo que el hecho de desconocer que el demandante durante su privación de la libertad permaneció activo en las Fuerzas Militares, que se le pagaron sus 3 Archivo en PDF del expediente digital obrante en el índice 2 del registro en SAMAI. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co haberes salariales completos, que nunca fue separado temporal ni absolutamente de la Fuerza, que realizó aportes al sistema de seguridad social especial al que está afiliado, que nunca fue suspendido en funciones y atribuciones, y que aun así no puede contabilizarse el tiempo de privación de su libertad, constituye un despropósito constitucional que vulnera los artículos 2, 13 y 48 superiores.

Precisó que la norma que reglamenta el acceso a la asignación de retiro para los miembros de las Fuerzas Militares no distingue entre si el uniformado activo se encuentra o no privado de su libertad y menos si ello ocurrió por uno u otro delito, pues lo que exige es cumplir con determinado tiempo de servicio que en el caso del señor Hernández Ayala es de 20 años a fin de acceder al mentado derecho, el cual va en consonancia con el derecho a la dignidad humana, igualdad y seguridad social.

Con base en lo expuesto sostuvo que resulta coherente que el tiempo que el libelista permaneció privado de su libertad sea tenido en cuenta por parte del Comando del Ejército Nacional para efectos de que se le conceda su asignación de retiro por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ello precisamente por haber permanecido al servicio de la Fuerza Pública por el tiempo mínimo requerido para tal fin, pues se demostró que el demandante mientras estuvo detenido se encontraba en servicio activo teniendo en cuenta que no solo devengaba su salario completo, es decir el 100% como retribución por su trabajo, sino que además pudo haber sido ocupado en servicios laborales por parte del Ejército Nacional en labores que no implicaran mando, manejo de bienes o dineros en desarrollo de la tarea asignada, tal como lo consagran los artículos 127 del decreto 1211 de 1990 y 98 del Decreto 1790 de 2000, y, con mayores veras si no se encontraba suspendido en el ejercicio de sus funciones y atribuciones.

SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandante, al estar dentro del término procesal correspondiente, el Despacho ponente mediante auto del 15 de marzo de 2022 admitió dicha impugnación y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presentaran solicitud probatoria.

En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 4 de mayo de 2022, proferida por la Secretaría visible en el folio 194 del plenario, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto, no sin antes destacar que el Ministerio Público allegó concepto en el presente caso el cual se encuentra visible en el índice 10 del registro en SAMAI.

Al respecto, el procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se confirme la decisión recurrida al asegurar que en el asunto sub iudice, en efecto, visto el acto demandado en nulidad, así como los demás elementos de la controversia, no se aprecia violación alguna al debido proceso o a normas superiores en las que debía fundarse o falsa motivación como 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co equivocadamente afirma la parte activa, ello si se tiene en cuenta que para el retiro del servicio de la posición de mayor como era el desempeñado por el libelista, no hubo factor diferente a una sentencia judicial y una medida previa de detención preventiva que no permitieron incluir el respectivo tiempo de privación de la libertad como de servicio, pues la Ley no lo previó así. Aseguró que el artículo 7.º del Decreto 4433 de 2004 y el canon 172 del Decreto Ley 1211 de 1990 son claros en señalar que el tiempo de condena privativa de la libertad personal decretada por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, o de separación temporal, no se computará como tiempo de servicio, por lo cual no surge duda alguna de su efecto concreto.

En ese contexto sostuvo que no son de recibo los argumentos de la parte apelante sobre la continuidad de la relación laboral y el pago de cotizaciones, porque el elemento básico y cardinal para decidir en un asunto como el presente no puede ser otro que el de la prestación efectiva de los servicios, que en ningún caso podían serlo desde el interior de un reclusorio así estuviera vigente un vínculo con las Fuerzas Militares.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solo sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso únicamente fue presentada por la parte demandante.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Jairo Alfonso Hernández Ayala tiene derecho a que la entidad demandada modifique la hoja de servicios 3-74372507 del 18 de junio de 2016 en el sentido de incluir como tiempo de labor oficial aquel que le fue descontado, correspondiente al período durante el cual estuvo privado de su libertad en virtud de una medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta en su contra en desarrollo de un proceso penal que tuvo lugar desde el 2 de febrero de 2014 hasta el 30 de julio de 2015? Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: al demandante no le asiste el derecho a que se modifique su hoja de servicios con inclusión del tiempo durante el cual estuvo privado de su libertad en cumplimiento de una medida de aseguramiento de detención preventiva, tal como se explica a continuación:  Marco normativo de las prestaciones para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo el entendido de que el señor Jairo Alfonso Hernández Ayala prestó sus servicios al Ejército Nacional como mayor, según hoja de servicios 3- 74372507 del 18 de junio de 2016 (índice 2 del registro en SAMAI), se infiere que su rango corresponde al de un oficial conforme al artículo 6.°, Oficiales, 1.

Ejército, literal b), numeral 3.° del Decreto 1790 de 2000. Por esa razón y de acuerdo con el artículo 114 ibidem referente a las prestaciones sociales en caso de separación de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares, resulta pertinente asegurar que es el Decreto 1211 de 1990 el que impera en la situación jurídica prestacional del demandante.

Pues bien, en punto a la asignación de retiro, la norma ejusdem en el canon 163 reza lo siguiente: «ARTÍCULO 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.».

Como se observa, los haberes objeto de cómputo para la liquidación de la referida prestación y de las demás a las que tenga derecho, se encuentran enlistados en el artículo 158 del decreto en mención, así: «ARTÍCULO 158. LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar.

En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. - Bonificación por compensación < Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998.> PARAGRAFO.

Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable (sic) para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.». 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, en lo referente a los períodos requeridos para calcular el monto de las prestaciones, el artículo 170 del Decreto 1211 de 1990 prevé lo siguiente: «ARTÍCULO 170.

COMPUTO DE TIEMPO. Para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales, el Ministerio de Defensa [debe] liquidar el tiempo de servicio, así: a. Oficiales, el tiempo de permanencia en la respectiva Escuela de Formación de Oficiales, con un máximo de dos (2) años; b. Suboficiales, el tiempo de permanencia como Soldado o Alumno de una Escuela de Formación de Suboficiales, con un máximo de dos (2) años; c. El tiempo de servicio como Oficial o Suboficial.

PARAGRAFO 1 o. Los tiempos dobles que en virtud de lo dispuesto en el artículo 181 del Decreto 2337 de 1971 y disposiciones legales anteriores sobre la misma materia, se hayan reconocido o se reconozcan por servicios prestados con anterioridad a la vigencia del presente Decreto, se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales de los Oficiales y Suboficiales favorecidos con tales reconocimientos.

Dichos tiempos en ningún caso serán computables para el reconocimiento de prestaciones por servicios al Estado en calidad de empleado civil.

PARAGRAFO 2 o. Las fracciones mayores de seis (6) meses se consideran como año completo para la liquidación del auxilio de cesantía, pero no para las demás prestaciones sociales.». (Resaltado fuera de texto). Empero, dentro de este contexto regulatorio se observa que en el artículo 172 del mentado Decreto 1211 de 1990, se contempló un lapso específico que tendría que ser deducido para el cálculo final del valor a reconocer por concepto de derechos prestacionales, y corresponde a aquel durante el cual el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares hubiese sido privado de su libertad en virtud de una condena decretada por la Justicia Penal Militar u Ordinaria, tal como se indica a continuación: «ARTÍCULO 172.

Sin embargo, ello procede siempre y cuando se cumplan las previsiones del enunciado normativo en cita, es decir: i) que ese período se derive de la imposición de una condena, la cual por tratarse de una privación de la libertad, en esencia debe corresponder a una pena principal de prisión; y ii) que aquel lapso no pueda ser considerado en actividad, ello bien sea por la materialización de la sanción en comento, o como consecuencia de una separación absoluta o temporal del servicio, al igual que por una suspensión de funciones, esto en concordancia con los artículos 111, 112 y 95 del Decreto 1790 de 20004 (vigente para la época de los hechos), que prevén lo siguiente: 4 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.» 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…]

ARTÍCULO 111. SEPARACION ABSOLUTA. Cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas.

ARTÍCULO 112. SEPARACION TEMPORAL. El Oficial o Suboficial que sea condenado a la pena principal de arresto o prisión por delitos culposos será separado en forma temporal de las Fuerzas Militares, para hacer efectiva la privación de la libertad si fuere ordenada, salvo que se conceda un subrogado penal y mientras no sea revocado. […]».

Sin perjuicio de lo expuesto, resulta adecuado poner de presente la otra figura en virtud de la cual un miembro de las Fuerzas Militares tendría un período de inactividad en el ejercicio de sus funciones con motivo de una orden que así lo imponga en desarrollo de un proceso penal o disciplinario. Dicha situación administrativa corresponde a la suspensión consagrada en el artículo 95 ibídem que en su tenor literal señala: «[…]

ARTÍCULO 95. SUSPENSION. Cuando por autoridad competente, penal o disciplinaria, según el caso, se solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, ésta se dispondrá por resolución ministerial o de su delegado para oficiales y por disposición del respectivo comando de fuerza para suboficiales.

PARAGRAFO 1 o. Durante el tiempo de la suspensión el Oficial o Suboficial percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con preclusión de la investigación, cesación de procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido.

PARAGRAFO 2 o. Cuando la sentencia o fallo definitivo fuere condenatorio o sancionatorio, las sumas retenidas en desarrollo de lo dispuesto en el presente artículo pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

PARAGRAFO 3 o. Cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta por la autoridad competente, se reintegrará el excedente de los haberes retenidos.

PARAGRAFO 4 o.Cuando se conceda el derecho de libertad provisional o condena de ejecución condicional no procederá la suspensión de funciones y atribuciones. […]». (Negritas de la Subsección). Como se logra apreciar de los postulados transcritos, en la figura de la separación absoluta o temporal se exige una condena previa por parte de la Jurisdicción Penal Militar u Ordinaria, o una decisión definitiva de la autoridad disciplinaria competente que implique la imposición de una pena privativa de la libertad en contra del oficial o suboficial procesado en el primer caso, o la imposibilidad jurídica de este para ejercer el cargo en el segundo evento.

No obstante, lo cierto es que ambos supuestos exigen que el militar no pueda continuar activo al servicio de la respectiva institución castrense por una clara inhabilidad para el efecto. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otra parte, en punto a la referida suspensión consagrada en el artículo 95 del Decreto 1790 de 2000, destaca la Sala que aquella también se desprende de una orden impartida en tal sentido por una autoridad competente en materia penal o disciplinaria, la cual, a pesar de diferir del presupuesto anterior al no ser definitiva, siempre estará condicionada en cuanto a su vigencia a la decisión de condena o absolución que se adopte en el respectivo proceso, situación que se puede corroborar por ejemplo con la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva.

Con base en lo expuesto hasta este punto, resulta necesario verificar de acuerdo con el material probatorio, cuál fue la situación administrativa en la que se encontraba el demandante para el período comprendido entre el 2 de febrero de 2014 y el 30 de julio de 2015 cuando estuvo privado de su libertad, esto a fin de resolver el problema jurídico planteado.  Sobre la situación particular del libelista frente a la normativa aplicable Al respecto, se torna indispensable traer a colación los medios de convicción recaudados y practicados que demarcan el contexto factual del presente caso, los cuales se relacionan a continuación:  Constancia laboral del 6 de enero de 2017 suscrita por el oficial de la sección de atención al usuario DIPER del Ejército Nacional, en la que se indican los siguientes tiempos de servicio y situaciones administrativas, de la cual se destaca un período de «SUSPENSIÓN PENAL DIPER» desde el 2 de febrero de 2014 hasta el 30 de julio de 2015, así (folio 3):  Hoja de servicios n.° 3-74372507 del 18 de junio de 2016 en la que se precisó que el demandante en calidad de mayor del Ejército Nacional ingresó el 26 de enero de 1995 en calidad de soldado bachiller y fue retirado de la institución por separación absoluta el 23 de marzo de 2016 conforme a la Resolución 2245 del 3 de marzo del mismo año. Asimismo, se certificó que el libelista había acumulado inicialmente un tiempo de labor oficial de 21 años, 3 meses y 22 días derivado del servicio prestado al inicio como soldado bachiller, luego como alumno y seguidamente como oficial del Ejército Nacional, período del cual fueron descontados 1 año, 6 meses y 3 días durante los cuales aquel permaneció detenido, lapso comprendido entre el 2 de febrero de 2014 hasta el 30 de julio de 2015, tal como se indicó en el referido documento al señalar lo propio en el concepto denominado «DETENIDO O EN PRISIÓN».

Con base en lo expuesto se fijó un total de servicio para efectos liquidatorios de prestaciones sociales equivalente a 19 años, 9 meses y 25 días (en este resultado se aclara que fueron adicionados 3 meses por concepto de «diferencia año laboral»). (Índice 2 del registro en SAMAI). 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Providencia del 17 de enero de 2014 emitida por la Fiscalía 67 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bucaramanga con la que dicha autoridad profirió medida de aseguramiento de detención preventiva, entre otros, contra el señor Jairo Alfonso Hernández Ayala por el delito de homicidio en persona protegida.

(Folios 4 a 31) Como sustento de la decisión se precisó lo siguiente: «[…] Otra situación que llama la atención y que es relatada por los testigos y algunos de los procesados es la actitud inquietante y sospechosa en la fue vista al procesado JAIRO ALFONSO HERNANDEZ AYALA quien fungía para ese momento como oficial y comandante de la compañía DELFIN 3 y que iba al mando de la operación, quien se acercó hasta donde se presentaba el represamiento de vehículos y personas requiriendo al mototaxista que salió del sitio donde se escucharon los primeros disparos; situación ésta que demuestra el afán del 'oficial para que esta persona: no comentara como se produjo la muerte de su parrillero y acompañante, de ahí su afán en hablar con él, porque de lo contrario porqué se dirigió hasta donde él estaba?.

Y es que al procesado HERNANDEZ AYALA siendo el comandante que para ese entonces estaba al mando de lo compañía que hacía presencia en la zona, como garante de la seguridad de los ciudadanos actuó en contraposición a los deberes y reglamentos reconocidos que rigen su actuación y para lo cual fueron instituidas las fuerzas militares y que cuando ingresó a la institución se comprometió defender, en cambio se confabuló con sus subalternos para ejecutar a esta persona, reportando tanto a sus superiores como las demás autoridades que esta baja se había producido en un combate que nunca existió, de ahí que su actuar igualmente estaría inmerso en la conducta punible de falsedad ideológica en documento público, injusto este que aún falta por enrostrársele en una ampliación de injurada.

En lo que respecta a la posición de garante que para ese momento ostentaba el capitán HERNANDEZ AYALA originada a partir del rango superior que tenía y ostenta para el momento de los hechos, en razón a ello se le exige mayor compromiso y responsabilidad en garantizar los derechos de las personas residentes en el sector donde hacían presencia, a más de ello tenía la imperiosa labor de orientar a sus subalternos para un desarrollo eficaz de sus labores o funciones que debían cumplir, pero, en cambio actuó en contravía de estos deberes confabulándose con sus subalternos para ejecutar de manera vil y cobarde a esta persona indefensa con el único propósito de mostrar resultados. […]».

(Mayúscula conforme a la transcripción). Conforme a la hoja de servicios 3-74372507 del 18 de junio de 2016, se verifica que la materialización de dicha detención ocurrió en cumplimiento del Oficio 207255 del 10 de junio de 2016.  Sentencia del 30 de julio de 2015 proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná (Cesar) en la que se declaró penalmente responsable al señor Hernández Ayala como autor material de los delitos de encubrimiento por favorecimiento respecto del punible de homicidio, en concurso con la conducta de falsedad ideológica en documento público.

(Folios 32 a 72). De esta prueba se extrae que el demandante fue condenado por la mentada autoridad judicial a la pena de prisión de 36 meses e interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 45 meses. Para la determinación de este quantum el Despacho indicó lo siguiente: «[…] El procesado JAIRO ALONSO HERNANDEZ AYALA ha estado privado de la libertad desde el día 2 de febrero de 2014, tiempo durante el cual ha desarrollado labores de trabajo según certificaciones expedidas por el Centro de Reclusión Militar de Tunjuelito, con sede en la ciudad de Bogotá, con fechas de creación del 23 de mayo de 2014, 23 de agosto de 2014, 27 de noviembre de 2014 y 10 de febrero de 2015, donde certifican que trabajó durante los meses de Febrero a diciembre de 2014 y enero de 2015, con un tiempo de servicios laborado de 2079 horas, las que divididas entre 8 y luego entre dos, nos arroja un tiempo total de redención de 150 días o lo que es igual 5 meses, las que se redimen por aparecer acotejada: en la misma su calificación de conducta como satisfactoria en esos mismos periodos. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Tenemos entonces que el interno JAIRO ALFONSO HERNANDEZ AYALA se encuentra privado de la libertad en razón de estos hechos desde el día 2 de febrero de 2014 hasta la fecha, lo que significa que en privación física de la libertad al día 30 de julio de 2015, ha estado privado físicamente por espacio de un (1) año, Cinco (5) meses y Veintiocho (28) días de prisión, sumados al tiempo de redención, tenemos que ha estado privado de la libertad para efectos de la libertad Condicional por espacio de (1) años, Diez (10) Meses y Veintiocho (28) días, es decir, VEINTIDOS (22) MESES DE PRISION, con los cuales se satisface el requisito de las 3/5 partes de pena cumplida, las que están determinadas en 21 meses de prisión aproximadamente, partiendo de la pena impuesta de Treinta y Seis meses de prisión. […]».

(Mayúscula del texto original).  Resolución 2245 del 23 de marzo de 2016 proferida por el ministro de defensa con la que se decidió separar en forma absoluta al libelista del ejercicio de sus funciones al servicio del Ejército Nacional, ello en aplicación del artículo 111 del Decreto 1790 de 2000, así como del fallo precitado, el cual quedó debidamente ejecutoriado según constancia del 16 de septiembre de 2015 emitida por el propio Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná. (Folios 73 a 74)  Resolución 5581 del 10 de agosto de 2016 por medio de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro a favor del señor Hernández Ayala por cuanto el tiempo de servicio a las Fuerzas Militares solo fue el acreditado en la Hoja de Servicios equivalente a 19 años sin alcanzar el requisito de 20 años previsto para el efecto.

(Folio 75).  Oficio 20173132235921 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 del 14 de diciembre de 2017 con el que la autoridad demandada negó la petición presentada por el libelista el 16 de noviembre de 2017 tendiente a modificar la hoja de servicios para incluir como tiempo de servicio aquel durante el cual estuvo privado de la libertad, ello al manifestar que «[…] dicha deducción se produce con ocasión a lo dispuesto en lo preceptuado en el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990 […]».

(Folio 2). Con base en lo probado para la presente actuación es posible extraer que el señor Jairo Alfonso Hernández Ayala estuvo vinculado al Ejército Nacional en calidad de oficial con grado de mayor, la cual fue su última posición dentro de la jerarquía propia de la entidad. El tiempo acumulado de servicio a la institución (sin descuentos), según la hoja de servicios n.° 3-74372507 del 18 de junio de 2016 visible en el índice 2 del registro en SAMAI y la constancia suscrita por el oficial de sección de atención al usuario DIPER (ver folio 3), fue de 21 años, 3 meses y 22 días, distribuidos de la siguiente manera: - Como soldado bachiller desde el 26 de enero de 1995 hasta el 25 de enero de 1996, para un total de 11 meses y 29 días. - Como alumno suboficial desde el 1.° de marzo de 1996 hasta el 31 de agosto de 1997, para un total de 1 año y 6 meses. - Como cabo segundo desde el 1.° de septiembre de 1997 hasta el 30 de mayo de 1999, para un total de 1 año, 8 meses y 29 días. - Como subteniente, teniente, capitán y finalmente como mayor del 31 de mayo de 1999 hasta el 23 de marzo de 2016, para un total de 16 años, 9 meses y 22 días.

Ahora bien, a partir de la referida hoja de servicios también se infiere que, para efectos del reconocimiento de las prestaciones unitarias y asignación de retiro, la autoridad demandada le descontó del mentado período de servicio, el 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co equivalente a 1 año, 6 meses y 3 días que denominó como: «TIEMPO DEDUCIDO POR JUSTICIA» (Mayúscula conforme a la transcripción).

Lo anterior implica que el tiempo acumulado para la liquidación prestacional aludida, se fijó en un total de 19 años, 9 meses y 25 días, período en el cual se aclara que la entidad demandada incluyó 3 meses como diferencia de año laboral. Ahora, al verificar la situación jurídica puntual del demandante en lo que respecta al lapso durante el cual estuvo privado de la libertad, la Sala encuentra que en su contra se decretó una medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta por la Fiscalía General de la Nación, la cual se hizo efectiva desde el 2 de febrero de 2014 hasta el 30 de julio de 2015 como se certifica en la constancia laboral del 6 de enero de 2017 suscrita por el oficial de la sección de atención al usuario DIPER del Ejército Nacional (folio 3).

Lo anterior en razón de un proceso penal en el cual el libelista fue investigado y enjuiciado por la comisión de los delitos de homicidio en persona protegida en concurso con otras conductas punibles. Adicionalmente, según la copia de la sentencia del 30 de julio de 2015 proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná (Cesar), se encuentra que el demandante fue condenado por haber sido hallado responsable de la comisión de los tipos penales de encubrimiento por favorecimiento respecto del punible de homicidio, en concurso con la conducta de falsedad ideológica en documento público.

Por esta razón le fue impuesta una pena principal de prisión de 36 meses, decisión que quedó ejecutoriada ante la ausencia de interposición de recursos en su contra. Como se observa a partir del iter judicial en comento, el demandante fue condenado a la pena principal de prisión por las conductas punibles que le habían sido endilgadas.

No obstante, debe tenerse en cuenta en este asunto particular que antes de la decisión final en comento, aquel ya había sido privado de su libertad por orden de la autoridad competente desde el 2 de febrero de 2014 hasta el 30 de julio de 2015, lo cual debió significar la suspensión en el ejercicio de sus funciones propias como oficial del Ejército Nacional.

Sobre el punto se destaca que si bien en el expediente no reposan pruebas relacionadas con la solicitud y decreto de la suspensión en el cumplimiento de la actividad oficial del señor Hernández Ayala, este a través de su recurso de apelación sostuvo que devengó salario y le fueron realizados descuentos para aportes a salud y pensión pues se encontraba en la situación prevista en el artículo 98 del Decreto 1790 de 2000, luego de sostener que dicha figura jurídica en todo caso implicaba estar en servicio activo habida cuenta de que debía estar disponible para cualquier requerimiento de la institución. Pues bien, sin perjuicio de lo expuesto y con el fin de relacionar esta situación con el alcance de una medida de aseguramiento de detención preventiva para los presentes efectos prestacionales, resulta pertinente destacar que dicha suspensión aun en el entendido de que es jurídicamente disímil en cuanto a su esencia y fin, respecto de una condena como la pena de prisión, lo cierto es que sí comparte un factor de relación importante en cuanto al tiempo de 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co duración total de la privación de la libertad.

Frente a la primera, el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) señala lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO 307. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO. Son medidas de aseguramiento: A. Privativas de la libertad 1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión. 2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no obstaculice el juzgamiento; […]

ARTÍCULO 308. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.

PARÁGRAFO 1 o. La calificación jurídica provisional contra el procesado no será, en sí misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia. El Juez de Control de Garantías deberá valorar de manera suficiente si en el futuro se configurarán los requisitos para decretar la medida de aseguramiento, sin tener en consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga. […]».

(Negrita fuera de texto). Por su parte, una condena constituye la consecuencia necesaria de la configuración de responsabilidad penal en cabeza del acusado, y como tal implica que esta se trata de una pena propiamente dicha que puede ser principal, sustitutiva o accesoria, tal como lo contempla el Código Penal (Ley 599 de 2000), de la siguiente forma: «[…]

ARTICULO

34. DE LAS PENAS. Las penas que se pueden imponer con arreglo a éste código son principales, sustitutivas y accesorias privativas de otros derechos cuando no obren como principales. En los eventos de delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando las consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad, se podrá prescindir de la imposición de la sanción penal cuando ella no resulte necesaria.

ARTICULO 35. PENAS PRINCIPALES. Son penas principales la privativa de la libertad de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos que como tal se consagren en la parte especial. […]

ARTICULO 37. LA PRISION. La pena de prisión se sujetará a las siguientes reglas: 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1. La pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso. 2.

Su cumplimiento, así como los beneficios penitenciarios que supongan la reducción de la condena, se ajustarán a lo dispuesto en las leyes y en el presente código. 3. La detención preventiva no se reputa como pena. Sin embargo, en caso de condena, el tiempo cumplido bajo tal circunstancia se computará como parte cumplida de la pena. […]».

(Subrayado fuera de texto). De acuerdo con el marco normativo transcrito, es patente el hecho de que la detención preventiva como medida de aseguramiento, precisamente lo que busca es garantizar tanto la seguridad de las víctimas como la de la actuación judicial per se, a fin de tornar efectiva una eventual sanción penal, sin que ello implique declaración de responsabilidad para el procesado frente a la o las conductas punibles que le hayan sido imputadas, sino la sola inferencia razonable que implique la probabilidad de su comisión por parte de aquel.

De otro lado, la pena principal de prisión a pesar de tratarse igualmente de una privación de la libertad del sujeto pasivo, se configura propiamente en un tipo de condena, la cual por su naturaleza difiere de la aludida medida de aseguramiento, en tanto la primera es definitiva y resuelve de fondo la situación jurídica del enjuiciado, mientras que la segunda solo es de orden cautelar.

Empero, aun bajo aquel entendido diferencial, lo cierto es que según el artículo 37, numeral 3.° del Código Penal, el tiempo durante el cual un sujeto procesado haya sido privado de su libertad en virtud de una medida de aseguramiento, pese a no ser la pena propiamente dicha sí debe contabilizarse para la reducción de aquella al entenderse cumplida en esa proporción si resulta ser condenado, de manera que en términos de efectos de temporalidad, sí son equiparables los períodos de detención preventiva y de prisión. Al verificar el sustento fáctico del presente asunto, se evidencia que el período comprendido entre el 2 de febrero de 2014 y el 30 de julio de 2015, durante el cual el señor Jairo Alfonso Hernández Ayala estuvo detenido en virtud de la precitada medida, aquel debió encontrarse inmerso en la situación administrativa de suspensión en el ejercicio de las funciones conforme al artículo 95 del Decreto 1790 de 2000.

Ahora bien, tal como se precisó anteriormente en el acápite de marco normativo aplicable, la vigencia y efectos de la mentada figura se encuentran condicionados a la eventual condena o absolución del miembro de las Fuerzas Militares, es decir, a la separación o no del cargo que este ocupe. Ello se justifica en la medida en que, si el oficial o suboficial procesado es absuelto de responsabilidad penal o disciplinaria, el período en el que estuvo suspendido frente a sus labores y responsabilidades con la institución, debe ser tenido en cuenta para todos los efectos laborales y prestacionales, incluso para la devolución del 50% del salario básico retenido, tal como se consagró en el artículo 95, parágrafo 1.° del decreto en mención. Contrario a este postulado, si el militar es hallado responsable de las conductas punibles o disciplinables endilgadas, no solo los dineros retenidos por concepto del 50% de la asignación mensual pasarán a formar parte de los 19 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recursos propios de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares como lo contempla el parágrafo 2.° de la norma ejusdem, sino que además el lapso en el que estuvo vigente la referida suspensión derivada de una medida de aseguramiento de detención preventiva, por ser este computable para el cálculo final de la pena principal de prisión conforme al artículo 37, numeral 3.° del Código Penal, necesariamente debe ser descontado del tiempo de servicio para el cálculo de derechos prestacionales como las cesantías o la asignación de retiro, en atención a lo previsto por el canon 172 del Decreto 1211 de 19905, pues en efecto equivale a parte del tiempo de la condena privativa de la libertad.

En atención a este postulado normativo y luego de evidenciar que el libelista efectivamente fue hallado penalmente responsable de los delitos de los cuales fue acusado, ello en el sentido de haber sido condenado a la pena principal de prisión, resulta necesario dar aplicación al mentado artículo 172 del Decreto 1211 de 1990, por lo que claramente es imperioso descontar del tiempo de vinculación, el período de privación de la libertad en cumplimiento de la medida de aseguramiento, pues tal interregno materialmente es parte de la condena impuesta y ejecutoriada que fue impuesta contra el demandante, tanto así que fue tenida en cuenta al momento de fijar el monto final de reclusión. Esta posición relativa al descuento de la privación de la libertad en cumplimiento de una medida de aseguramiento cuando el acusado es hallado penalmente responsable, ya fue precisada por esta misma Subsección en reciente sentencia del 27 de enero de 2022 dictada en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021).6 Lo expuesto cobra sentido incluso a pesar de que el demandante aseguraba que bajo la suspensión del cumplimiento de sus funciones, este estaba activo por devengar salarios y encontrarse disponible en cualquier momento a un requerimiento de la institución conforme al artículo 98 del Decreto 1790 de 2000.

Ello puesto que dicha situación fáctica no puede ser analizada de forma paralela, sino interpretada sistemáticamente con el precepto imperativo del artículo 172 del Decreto 1211 de 1990 que expresamente prohíbe contabilizar como tiempo de servicio el de la condena, dentro del cual se reitera, está incluido el de la detención preventiva.

Por ello, así el libelista haya cumplido funciones o hubiese figurado en estado activo, el solo hecho de la sanción penal conllevaba la imposibilidad de tener ese período de privación de la libertad preventiva como parte del acumulado de labor oficial para efectos prestacionales. En todo caso, es adecuado precisar que las tesis jurídicas esgrimidas hallan respaldo jurisprudencial por parte de esta Subsección en sentencia del 26 de agosto de 20217, la cual fue proferida en desarrollo de un proceso similar sobre el reconocimiento de una asignación de retiro y por lo tanto tiene 5 «ARTÍCULO 172.

DEDUCCION TIEMPO POR CONDENA. El tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, no se considerará como de actividad para efectos del cómputo de tiempo de servicio a que se refiere el artículo 170 de este Decreto.». 6 Esta posición relativa al descuento de la privación de la libertad en cumplimiento de una medida de aseguramiento cuando el acusado es hallado penalmente responsable, ya fue precisada por esta misma Subsección en reciente sentencia del 27 de enero de 2022 dictada en el proceso con radicado 05001- 23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 26 de agosto de 2021.

Radicado: 25000-23-42-000-2016-04326-01 (2652-2019). 20 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aspectos jurídicos aplicables al caso sub examine, ello por cuanto se planteó lo siguiente: «[…] Precisamente, la condena emitida contra el demandante fue de 16 años de prisión, de los cuales se descontaron los años dentro de los que cumplió las labores asignadas que hoy reclama como tiempo de servicio válido para que se le reconozca la asignación de retiro.

Al ser así, es claro que dicho lapso debe entenderse como parte del «tiempo de condena de la privación de la libertad» y, en consecuencia, a la luz del artículo 91 del Decreto 41 de 1994, no puede ser contabilizado para obtener la prestación social. Si bien ese tiempo se plasmó en la hoja de servicios, y este es el documento válido para acreditar el tiempo laborado como oficial o suboficial que debe ser tenido en cuenta a la hora de decidir sobre si se otorga o no el derecho referido,8 la Sala advierte que su contenido puede ser estudiado, como se examina cualquier documento para determinar la veracidad de lo allí registrado, entre otras cuestiones, para verificar su no contradicción con las normas que rigen la asignación de retiro.

En el presente caso, aunque la entidad incluyó en la hoja de Hoja de Servicios 79287670 el tiempo que laboró el demandante en el área administrativa cuando estaba suspendido y lo hizo porque, a juicio de la Secretaría General, se permitió que este laborara y se evaluó su desempeño, tal razón no es válida para contabilizarlo, puesto que la labor que cumplió era permitida por los artículos 71 y 74 del Decreto 41 de 1994 sin que le otorgara el aludido derecho.

Además, las normas no pueden ser interpretadas de manera aislada, sino de manera sistemática con el artículo 91 ibidem que prohíbe que el tiempo de la condena pueda ser tenido en cuenta para dichos efectos. En tal sentido, si bien el demandante cumplió labores administrativas dentro de la entidad cuando estaba suspendido, la sola prestación del servicio no es razón suficiente para que el tiempo en el que lo hizo se tenga en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro, dado que, se reitera, el artículo 91 aludido es claro en señalar que el tiempo de la condena no puede ser incluido para efectos del cumplimiento de los requisitos para acceder a esta.

Así las cosas, la Sala no puede validar los 4 años, 8 meses y 11 días incluidos en la hoja de servicios para reconocer la prestación social, por tratarse del tiempo que se descontó de la condena privativa de la libertad impuesta al señor Reinaldo Arévalo Arévalo. Cabe precisar que esta conclusión no representa un juicio de legalidad de la Hoja de Servicios 79287670, asunto que no es pertinente por ser un acto de trámite y no ser objeto de la demanda, sino la interpretación de su contenido de acuerdo con lo específico del caso estudiado y con las normas del Decreto 41 de 1994, vigente para el momento de suspensión del señor Arévalo Arévalo. […]».

(Subrayado fuera de texto). Bajo esta línea de intelección es posible inferir que, el cumplimiento de una medida de aseguramiento de detención preventiva dictada en medio de un proceso penal contra un miembro de la Fuerza Pública, bien sea que la haya 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 76001-23-33-000-2014-00129-01(4219-16).

Actor: Álvaro Murcia Anturi. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea Colombiana. Bogotá D.C. 20 de septiembre de 2018. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplido en estado de actividad o de suspensión en el ejercicio de las funciones, y adicionalmente, la posterior imposición de una pena principal de prisión que implique la confirmación y descuento del tiempo privado de la libertad de manera cautelar, confirma el hecho de que el período durante el cual aquel hubiese estado en dicha condición, hacía parte del lapso fijado para su condena, el cual definitivamente no puede ser computado en orden de reconocer y liquidar la asignación de retiro ni las demás prestaciones a las cuales se tiene derecho por la terminación del vínculo con el Ejército Nacional.

En conclusión: El señor Jairo Alfonso Hernández Ayala no tiene derecho a que la entidad demandada modifique la hoja de servicios 3-74372507 del 18 de junio de 2016 en el sentido de incluir como tiempo de servicio oficial el lapso durante el cual este estuvo privado de su libertad en virtud de una medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta en su contra en desarrollo de un proceso penal, el cual tuvo lugar desde el 2 de febrero de 2014 hasta el 30 de julio de 2015.

Lo anterior toda vez que, aun en el entendido de que dicho período se hubiera cumplido en un presunto estado de actividad o en razón de una suspensión en el ejercicio de las funciones del demandante conforme al artículo 95 del Decreto 1790 de 2000, al imponerse finalmente una pena principal de prisión, aquel marco temporal resulta computable para efectos de la condena, al punto de que en virtud del artículo 172 del Decreto 1211 de 1990, se torna imperativo descontarlo del lapso de servicio acumulado para la liquidación de prestaciones, incluso bajo el supuesto de que haya realizado actividades al interior de la institución castrense o que siempre estuviese disponible para lo propio.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada proferida el 19 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que negó las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por el libelista.

De la condena en costas de segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 20169, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente 9 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP10, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público11. No obstante, aún bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas al demandante, ello al no observarse la causación de dicha carga de acuerdo con el numeral 8.° del artículo 365 del CGP, en razón a que no hubo intervención de la entidad demandada en esta oportunidad, habida cuenta de que no se surtió la etapa de alegatos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 19 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Jairo Alfonso Hernández Ayala contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

Segundo: Sin condena en costa en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI. 10 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 11 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 23 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente