11001031500020210795200 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora Raquel Bermeo Tobón, a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la sala primera de decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda y Juez Sexto (6º) Administrativo de Pereira.

Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos parcialmente el fallo de 8 de octubre de 2021, dictado por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión), con el cual se decidió, en segunda instancia, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la tutelante contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) [expediente 66001-33-33-006-2019-00247-01], en el sentido de confirmar la providencia de 31 de agosto de 2020 del Juzgado Sexto (6º) Administrativo de Pereira, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas proferir una nueva sentencia en la que se reliquide su pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 49 de ese año, en atención a los lineamientos señalados en la sentencia SU-769 de 2014 de la Corte Constitucional. 1.2 Hechos.

Relata la accionante que «[…] nació el 28 de Septiembre [sic[2]] de 1959» y se desempeñó como enfermera en el Hospital Universitario San Jorge de Pereira desde el 12 de julio de 1979 hasta el 24 de marzo de 1992, por lo que fue afiliada «[…] a la caja de previsión social de [ese] municipio […]», y luego, en condición de auxiliar de servicios asistenciales, grado 14, en el extinguido Instituto de Seguros Sociales, seccional Risaralda, entre el 25 de marzo de 1992 y el 24 de marzo de 1993.

Que, con posterioridad, fue nombrada supernumeraria en el instituto municipal de salud de Pereira (hoy Empresa Social del Estado [E. S. E.] Salud Pereira) entre el 3 de junio y el 31 de agosto, del 2 al 7 de septiembre y desde el 4 hasta el 25 de octubre de 1993; «[…] fue coaccionada por quien sería su jefe inmediato, indicándole que, si quería trabajar con ellos, debía pagar su seguridad social como independiente […]», lo cual efectuó entre el 25 de marzo y el 31 de diciembre de 1994, y a partir del 1º de febrero de 1995 ejerce como empleada pública en el aludido instituto.

Dice que, por lo anterior, deprecó de Colpensiones el reconocimiento de su pensión de vejez con fundamento en el Decreto 758 de 1990, otorgada, con Resolución SUB 146436 de 31 de julio de 2017, pero bajo el amparo de la Ley 797 de 2003, en «[…] cuantía de UN MILLÓN CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($1.439.635.oo), con base en 1593 semanas, con un IBL de ($2.009.541.oo) con una tasa de remplazo de 71.64», determinación modificada mediante Resolución SUB 203800 de 15 de septiembre de 2017, para precisar que la tasa de reemplazo correspondía a un 73,14%[3].

Que el 7 de marzo de 2018 promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones (expediente 11001-33-35- 014-2019-00307-01), encaminado a obtener la anulación de los actos administrativos anotados en precedencia y lo deprecado en sede administrativa, del que conoció el Juzgado Sexto (6º) Administrativo de Pereira que, con providencia de 31 de agosto de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por cuanto ordenó la reliquidación de su pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985[4], al estimar que no era viable acoger las disposiciones del Decreto 758 de 1990, porque no logró acreditar la acumulación de tiempos cotizados «[…] con empleadores del sector privado», decisión apelada por ella[5] y la entidad demandada[6], alzadas desatadas el 8 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión), en el sentido de confirmar la providencia recurrida[7].

Sostiene que el fallo censurado desatiende la sentencia SU-769 de 2014 de la Corte Constitucional, que determina la posibilidad «[…] de acumular tiempos de servicios laborados en entidades públicas cuando no se hubieren efectuado los aportes a alguna caja o fondo de previsión social, con semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales».

Lo anterior, puesto que si bien es cierto que le otorgaron el beneficio del régimen de transición, también lo es que su reconocimiento pensional fue concedido con fundamento en la Ley 33 de 1985, mas no en los términos del Acuerdo 49 de 1990, como lo pretendía, con el pretexto de que «[…] durante toda su vida laboral […] se desempeñó como empleada pública y solo durante [el] lapso […] comprendido entre el 25 de marzo y el 31 de diciembre de 1994, cotizó como independiente, y en el expediente no está demostrado que hubiera prestado sus servicios a un empleador privado [ni] cotizado en el sector privado».

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 18 de noviembre de 2021, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la sala primera de decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda y Juez Sexto (6º) Administrativo de Pereira y dispuso vincular al señor presidente de Colpensiones, en los términos previstos en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Los señores magistrados de la sala primera de decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, por conducto del ponente del fallo enjuiciado, piden negar el amparo deprecado, por cuanto a la actora no se «[…] le vulneraron los derechos fundamentales invocados, toda vez que la decisión proferida […] fue fundamentada bajo los criterios legales y jurisprudenciales establecidos para el caso concreto […]», que permitieron concluir que no era dable acoger el Acuerdo 49 de 1990, «[…] dado que durante toda su vida laboral […] se desempeñó como empleada pública y solo durante un lapso […], comprendido entre el 25 de marzo y el 31 de diciembre de 1994, cotizó como independiente, y […] en el expediente no está demostrado que hubiera prestado […] sus servicios a un empleador privado [o] cotizado en [ese mismo] sector […]». 2.1.2 El señor presidente de Colpensiones, a través de la señora directora de asuntos constitucionales, pide se declare la improcedencia de la presente acción, por cuanto no se «[…] ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte de [las autoridades accionadas y, además], nuestra legislación ha dispuesto mecanismos tales como los recursos judiciales para debatir lo allí determinado, sin que esta pueda constituirse en una tercera instancia».

CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en el Decreto 1382 de 2000, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la accionante, quien aduce vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 8 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión), con la cual se decidió, en segunda instancia, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la tutelante contra Colpensiones (expediente 66001-33-33-006-2019-00247-01), en el sentido de confirmar la de 31 de agosto de 2020 del Juzgado Sexto (6º) Administrativo de Pereira, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.

(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[8], rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[9], en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[10].

Por último, en el fallo de 5 de agosto de 2014[11], proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 3.5 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la actora;

(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada[12] quedó ejecutoriada el 19 de octubre de 2021 y la solicitud de amparo se instauró el 9 de noviembre siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (21 días); y (v) la providencia acusada no fue dictada en una acción de tutela.

En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto conforme a la causal específica denominada desconocimiento del precedente invocada por la actora. 3.5.1 Desconocimiento del precedente. Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial.

La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia[13], y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo[14] en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe[15].

En el asunto sub judice la accionante sostiene que la providencia reprochada inobserva la sentencia SU-769 de 2014 de la Corte Constitucional, en la medida en que desconoce que allí se avaló la posibilidad «[…] de acumular tiempos de servicios laborados en entidades públicas […] con semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales», por ende, en su caso, era dable acoger el Decreto 758 de 1990, puesto que cotizó entre marzo y diciembre de 1994 al extinguido Instituto de Seguros Sociales como independente, lo que la habilita para beneficiarse de dicho régimen pensional.

Para desatar el presente asunto, resulta indispensable precisar que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicios y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que concierne al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa a la que se contrae la tutela, la Sala se remite a lo preceptuado en el Decreto 758 de 1990, que en relación con el asunto objeto de examen, en su artículo 12, dispone: Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

A su turno, el artículo 20 (parágrafo 1º) del citado Decreto estableció que «[…] el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas», y para su determinación fijó la siguiente tabla: |Números de |% INV.

P. |% INV. P. |% GRAN | |semanas |TOTAL |ABOLUTA |INV | |500 |45 |51 |57 | |550 |48 |54 |60 | |600 |51 |57 |63 | |650 |54 |60 |66 | |700 |57 |63 |69 | |750 |60 |66 |72 | |800 |63 |69 |75 | |850 |66 |72 |78 | |900 |69 |75 |81 | |950 |72 |78 |84 | |1000 |75 |81 |87 | |1050 |78 |84 |90 | |1100 |81 |87 |90 | |1150 |84 |90 |90 | |1200 |87 |90 |90 | |1250 |90 |90 |90 | En lo atañedero al campo de aplicación de esta normativa, se advierte que cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él»; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS (artículo 1°).

Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia SU-769 de 2014[16], en relación con la posibilidad de acumular tiempos de servicios cotizados a cajas o fondos de previsión social que fueron laborados en el sector público con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, precisó: 9.1. El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.

De conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990. 9.2.

Por otro lado, según se decantó en esta providencia, por ser la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida. 9.3.

Finalmente, también es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional.

De igual modo, esa alta Corporación también señaló[17] que «[…] las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto.

En lo referente a la posibilidad de acumular tiempos cotizados a distintas cajas o fondos de previsión social, además al entonces ISS, hoy Colpensiones, para acreditar los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990, tanto la Corte Constitucional[18] como el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia se han pronunciado acerca de su procedencia. Sobre el particular, la sección segunda de esta Corporación, en providencia de 23 de abril de 2020, expediente 25000-23-42-000-2016-02417-01 (3351- 2018)[19], dijo: Lo anterior, toda vez que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Sección han establecido la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo.

En similar sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral), en fallo de 1º de julio de 2020, expediente 70918[20], al advertir: En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.

La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.

En ese contexto, emerge con claridad que nada obsta para que se puedan acreditar los tiempos aportados por la actora a distintas cajas de previsión social (incluido el ISS y Colpensiones), en la medida en que, en últimas, lo que interesa es que se hayan efectuado cotizaciones al ISS y la prestación deba ser asumida por Colpensiones. En el sub lite se tiene que la tutelante nació el 28 de septiembre de 1959 y laboró en condición de enfermera en el Hospital Universitario San Jorge de Pereira entre el 12 de julio de 1979 y el 24 de marzo de 1992; luego, estuvo vinculada como auxiliar de servicios asistenciales, grado 14, al entonces Instituto de Seguros Sociales, seccional Risaralda, desde el 25 de marzo de 1992 hasta el 24 de marzo de 1993[21]; con posterioridad, fue nombrada como supernumeraria[22] en el instituto municipal de salud de Pereira (hoy E. S. E. Salud Pereira) del 3 de junio al 31 de agosto, entre el 2 y el 7 de septiembre y desde el 4 hasta el 25 de octubre de 1993[23]; efectuó cotizaciones como independiente entre el 25 de marzo y el 31 de diciembre de 1994; y desde el 1º de febrero de 1995 labora en calidad de empleada pública en ese mismo instituto.

En razón al precitado tiempo trabajado, deprecó de Colpensiones el reconocimiento de su pensión de vejez en los términos del Decreto 758 de 1990, la que le fue otorgada con Resolución SUB 146436 de 31 de julio de 2017, y reliquidada mediante Resolución SUB 203800 de 15 de septiembre siguiente, pero con fundamento en las previsiones de la Ley 797 de 2003, de modo que no se acogió la normativa que, a su juicio, le resultaba aplicable.

Que, por lo anterior, promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones (expediente 11001-33-35- 014-2019-00307-01), con el fin de obtener la anulación de los actos administrativos anotados en precedencia y lo pedido en sede administrativa, del que conoció, en primera instancia, el Juzgado Sexto (6º) Administrativo de Pereira que, con providencia de 31 de agosto de 2020, accedió de manera parcial a las pretensiones incoadas, pues ordenó el reajuste de su prestación social, empero, con base en la Ley 33 de 1985, determinación apelada tanto por ella como por la entidad demandada, alzadas desatadas el 8 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión), en el sentido de confirmar la sentencia recurrida.

Sobre el particular, se advierte que en la sentencia objeto de reproche se consideró: […] para la Sala de Decisión resulta claro que la [tutelante] se encuentra incursa en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que le es aplicable el régimen de pensiones anterior, pues para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995), la demandante contaba con 35 años de edad y tenía más 15 años de servicio cotizados, con lo cual es destinatari[a] del régimen de transición legal […]. […] En este punto, a diferencia de argüido por la parte actora recurrente, atendiendo el ámbito de aplicación del Decreto 758 de 1990, no le resulta aplicable al asunto de marras, conforme a lo dispuesto en el art. 1º del mentado decreto según el cual son beneficiarios de las previsiones contenidas en dicha norma son: “a) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él”.

Es así como algunas entidades públicas facultadas optaron por afiliar a sus empleados al ISS, a quienes por consiguiente, también les resulta aplicable. Lo anterior, permite concluir que la posibilidad de aplicar el Acuerdo 049 de 1990 se limita a los trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS o excepcionalmente tal como lo ha entendido la jurisprudencia en aplicación al principio de favorabilidad, los empleados públicos que estuvieren afiliados al riesgo de pensión a esta entidad y por ende efectúen cotizaciones al ISS, o a este y otras entidades de previsión social.

Verificados los libelos que integran el dossier, es diáfano para esta Corporación que la [actora] laboró prestando sus servicios a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira desde el 12 de julio de 1979, efectuando sus cotizaciones a seguridad social en pensiones a dicha entidad y su afiliación al Instituto de Seguros Sociales se produjo sólo hasta el 25 de marzo de 1992, cuando cotizó como independiente al laborar bajo contrato de prestación de servicios en el Instituto Municipal de Salud de Pereira; de donde se desprende que no está demostrado que fuese trabajadora del sector privado que efectuara cotizaciones al ISS o excepcionalmente empleada pública que estuviera afiliada al riesgo de pensión a esta entidad y por ende efectuara cotizaciones al ISS, o a este y otras entidades de previsión social, circunstancia que hace improcedente el reconocimiento pretendido conforme el Acuerdo 049 de 1990.

De lo trascrito se advierte que, en efecto, los magistrados accionados confirmaron la decisión de no ordenar el reajuste deprecado por la actora, consistente en aplicar el régimen pensional contenido en el Decreto 758 de 1990, al considerar que la aludida normativa solo le resulta aplicable a los afiliados del extinguido Instituto de Seguros Sociales que hubieran prestado sus servicios en el sector privado, presupuesto que no satisface la tutelante, en la medida en que durante su vida laboral únicamente estuvo vinculada con entes públicos.

Así las cosas, la Sala precisa, de acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente, que la accionante (i) acreditó para el reconocimiento de su pensión de vejez que laboró 1593 semanas[24] (11.151 días), de las cuales 151 fueron cotizadas al ISS[25] y las demás a la Caja de Previsión Social del Municipio de Pereira[26], (ii) es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 30 de junio de 1995[27] tenía 35 años de edad[28] y más de 15 años de servicio, y (iii) le fue concedida pensión de vejez en virtud de lo señalado en la Ley 797 de 2003, es decir, con el ingreso promedio que devengó durante los últimos 10 años de servicios, en porcentaje del 71.64%, reajustado con posterioridad al 73,14%.

De lo expuesto se advierte que la actora sí acreditó cotizaciones al extinguido Instituto de Seguros Sociales, las que fueron efectuadas cuando laboró, en condición de auxiliar de servicios asistenciales, grado 14, en la seccional Risaralda de ese organismo, de modo que, en los términos de la sentencia SU-769 de 2014 de la Corte Constitucional, y en atención a los principios de justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, era dable estudiar su situación conforme al Decreto 758 de 1990, que resulta más benéfico para los pensionados como la demandante, quien alcanzó un total de 1593 semanas de aportes, pues el régimen previsto en ese Decreto es más generoso que el consagrado en la Ley 33 de 1985, dado que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización. Al respecto, se evidencia que la determinación judicial censurada incurre en la causal de desconocimiento del precedente invocada por la tutelante, habida cuenta de que demostró, en las diligencias ordinarias, que efectuó cotizaciones al extinguido Instituto de Seguros Sociales (con independencia de que aquellas no hayan sido bajo órdenes de empleadores del sector privado) y a la Caja de Previsión Social del Municipio de Pereira, por consiguiente, le asiste el derecho a que su reajuste pensional sea examinado con fundamento en la normativa cuya aplicación deprecó (Decreto 758 de 1990), puesto que, tal como se precisó en la sentencia SU-769 de 2014 de la Corte Constitucional, es posible acumular tiempos cotizados a distintas cajas o fondos de previsión social, además al entonces ISS, hoy Colpensiones, para acreditar los requisitos consagrados en dicha normativa[29].

En ese orden de ideas, se tiene que en la providencia acusada se omitió analizar el régimen pensional que le fuera más beneficioso a la tutelante, pese a que aquella dentro de las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 66001-33-33-006-2019-00247-01 había solicitado expresamente que se «[…] reliquid[ara] [su] pensión de vejez […] en los términos del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, de [conformidad con] los hechos y fundamentos de derecho relacionados en [la] demanda […]», lo que quebranta las garantías superiores invocadas.

A partir de los anteriores prolegómenos, como la decisión cuestionada incurre en desconocimiento del precedente, la Sala (i) amparará los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la actora; (ii) dejará sin efectos la sentencia de 8 de octubre de 2021, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión) confirmó la que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la tutelante contra Colpensiones (expediente 66001-33-33-006-2019-00247-01); y (ii) ordenará a los señores magistrados de dicha Corporación que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión, emitan una nueva providencia en ese asunto, en la que tengan en cuenta lo dispuesto en la sentencia SU- 769 de 2014 de la Corte Constitucional, de acuerdo con las consideraciones que sobre el particular se efectuaron en líneas anteriores.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Ampáranse los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la señora Raquel Bermeo Tobón, conforme a la motivación. 2º.

Déjase sin efectos la sentencia de 8 de octubre de 2021 del Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión), proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-014-2019- 00307-01, en los términos indicados en la parte motiva. 3º. En consecuencia, ordénase a los señores magistrados de la sala primera de decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, emitan una nueva sentencia en el asunto contencioso-administrativo, en atención a las consideraciones planteadas en esta decisión. 4º.

Adviértese a las autoridades indicadas en el ordinal anterior, que el incumplimiento de lo dispuesto en este fallo dará lugar a las sanciones establecidas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 5º. Notifíquese esta decisión a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 6º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. | | | | | | |Firmado electrónicamente | |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | | | |En comisión Firmado | |electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), p. 502, «Los sustantivos que designan los días de la semana, los meses y las estaciones, sea cual sea el calendario utilizado, deben escribirse con minúscula, ya que se consideran nombres comunes, aunque designen elementos únicos dentro de una serie: domingo, lunes, calendas (“primer día del mes entre los antiguos romanos”), julio, rayab (“séptimo mes del calendario musulmán”) termidor (“undécimo mes del calendario revolucionario francés”), verano, primavera.

Solo se escribirán con mayúscula cuando formen parte de expresiones denominativas que así lo exijan, como festividades, fechas históricas, espacios urbanos, instituciones, organizaciones, etc.: Viernes Santo, Primavera de Praga, plaza del Dieciocho de Septiembre, hospital Doce de Octubre». [3] En el sentido de reliquidar su «[…] pensión de vejez […] a partir del 10 de [s]eptiembre de 2017 por valor de $1.464.866.oo con base en 1607 semanas, con un IBL de $2.002.825.oo con una tasa de remplazo de 73,14 de conformidad con la Ley 797 de 2003». [4] «[…] a título de restablecimiento del derecho […] [ordenó] reliquidar y pagar a favor de la [actora] la pensión especial de vejez, en cuantía del 75% del salario promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios (2007-2017), con la inclusión exclusivamente de los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes […]». [5] Al considerar que, como es beneficiaria del régimen de transición, su prestación social debe calcularse con base en el Acuerdo 49 de 1990, puesto que «[…] es posible acumular tiempos de servicios tanto del sector público cotizados a cajas o fondos de previsión social, como del sector privado cotizados al Instituto de Seguros Sociales, resaltando que son equiparables las cotizaciones como independiente y las que realiza un empleador en favor de un trabajador». [6] Al estimar que la actora no colma los requisitos de la Ley 100 de 1993 para acceder al régimen de transición. [7] Con fundamento en que la tutelante se «[…] encuentra incursa en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y [en esa medida], le es aplicable [la normativa] de pensiones anterior […]».

Se precisa que el Decreto 758 de 1990 no se puede acoger porque «[…] durante toda su vida laboral […] se desempeñó como empleada pública y solo durante un lapso de tiempo comprendido entre el 25 de marzo y el 31 de diciembre de 1994, cotizó como independiente». [8] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [9] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. [10] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [11] Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [12] Notificada por correo electrónico el 13 de octubre de 2021. [13] Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». [14] Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y SU- 448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. [15] Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [16] M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [17] Sentencia T-280 de 20 de junio de 2019, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. [18] Ibidem. [19] C. P. Gabriel Valbuena Hernández. [20] M. P. Iván Mauricio Lenis Gómez. [21] Para esta época estuvo vinculada y efectuó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales. [22] En calidad de empleada pública. [23] Durante estos interregnos realizó sus aportes a la Caja de Previsión Social del Municipio de Pereira. [24] Cotizadas entre el 12 de julio de 1979 y el 31 de mayo de 2017. [25] Entre otras, durante el período del 25 de marzo de 1992 al 25 de marzo de 1993. [26] Comoquiera que laboró en el instituto municipal de salud entre el 1º de febrero de 1995 y el 31 de diciembre de 2000 y en la E. S. E. Salud Pereira a partir del 1º de enero de 2001. [27] Fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel territorial, tal como lo dispuso el artículo 2º del Decreto 691 de 1994. [28] Comoquiera que la accionante nació el 28 de septiembre de 1959. [29] En un caso de similares contornos, esta subsección, en sentencia de 26 de agosto de 2021, expediente 41001-23-33-000-2016-00167-01, precisó «[…] la interpretación mayoritaria del Decreto 758 de 1990 consiste en que es posible la acumulación de tiempos públicos y privados cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con aquellos aportes realizados efectivamente al seguro social.

Ahora bien, en los casos en que el pensionado beneficiario de la transición esté cobijado por varias normas pensionales anteriores a la ley 100 puede escoger la que más le convenga, a la luz del principio de favorabilidad».