Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2017-01224-01 (6363-2022) Demandante: Raúl Omar Palau Erazo Demandado: Empresas Municipales de Cali1 Temas: Compartibilidad pensional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Raúl Omar Palau Erazo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del artículo 2 de la Resolución 566 del 1° de diciembre de 1987, mediante la cual el gerente general de Emcali autorizó la compartibilidad de su pensión de jubilación extralegal «con la de vejez que llegare a otorgar Colpensiones» (sic). 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho 1 En adelante Emcali. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01224-01 (6363-2022) Demandante: Raúl Omar Palau Erazo solicitó: i) la declaratoria de que la pensión convencional reconocida y pagada por Emcali no es compartible con la que por vejez le reconociera la Administradora Colombiana de Pensiones3; ii) el pago del 100% de la pensión de jubilación extralegal reconocida por Emcali «la cual fue reducida de cuatro millones sesenta y seis mil doscientos ocho pesos mcte ($4.066.208,00) a la suma de setecientos dieciocho mil cuatrocientos ochenta y ochos pesos mcte ($718.488,00)» (sic), a partir del 16 de enero de 2003, con el ajuste del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y debidamente indexada; iii) el reconocimiento y pago del retroactivo que se deba y que surja de la diferencia entre el valor de la pensión de jubilación extralegal y la que se pagó desde el 16 de enero de 2003; y iv) se condenara en costas. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Mediante la Resolución 0104 del 4 de octubre de 1983, la junta directiva de Emcali estableció un régimen prestacional y pensional para todos sus empleados. 3.2. Entre el 30 de enero de 1963 y el 30 de octubre de 1987, Raúl Omar Palau Erazo prestó sus servicios en Emcali y, a la fecha de su retiro se desempeñaba como coordinador. 3.3.
Con la Resolución 566 del 1° de diciembre de 1987, el gerente administrativo de Emcali le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación, de acuerdo con la convención colectiva vigente para ese año, en monto del 90% del promedio de todos los salarios y prestaciones sociales devengados durante el último año de servicio. 3.4. Por medio de la Resolución 4756 del 18 de julio de 2002, Colpensiones reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a su favor, efectiva a partir del 16 de marzo de 1997, en cuantía de $1.781.751. 3.5.
A través de «un acto ficto» Emcali hizo efectiva la compartibilidad de la pensión de jubilación que había reconocido con la de vejez otorgada por Colpensiones. Dicha decisión surtió efectos desde el 16 de enero de 2003, fecha en la cual la prestación social fue reducida de $4.066.208 a $718.488. 3 En adelante Colpensiones. 3 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01224-01 (6363-2022) Demandante: Raúl Omar Palau Erazo 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 29, 48 y 58 de la Constitución Política; 18 y 53 del Decreto 758 de1990; 11, 146 y 289 de la Ley 100 de 1993; y 71 y 72 del Código Civil. 5. En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos4: 5.1. Las pensiones convencionales causadas antes del 17 de octubre de 1985, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2879 de ese año, no son compartibles. 5.2.
La entidad demandada vulneró el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que el acto ficto de compartibilidad se fundamentó en la aplicación del Decreto 2878 de 1985, disposición que «había sido derogada desde el 19 de abril de 1990 mediante el artículo 53 del Decreto 758 de 1990» (sic). 5.3. La declaratoria de compartibilidad pensional limitó el derecho efectivo al goce pleno de la pensión de jubilación reconocida en la Resolución 566 del 1° de diciembre de 1987. 1.2.
Contestación de la demanda 6. Emcali se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos5: 6.1. Mediante la Resolución 0104 del 4 de octubre de 1983, Emcali estableció unos beneficios prestacionales para algunos de sus empleados, según el cual conservó un beneficio pensional para quienes a 1983 hubiesen laborado 20 años o más, de forma continua o discontinua exclusivamente en la entidad y con 47 años de edad; condiciones que no cumplió el demandante por cuanto nació el 15 de marzo de 1937. 6.2.
Durante toda la vinculación laboral y con posterioridad al reconocimiento pensional efectuado por la Resolución 566 del 1° de diciembre de 1987, de manera conjunta con el empleador, el demandante cotizó al Instituto de Seguros Sociales6 (hoy Colpensiones) para cubrir entre otros, el riesgo ocasionado por invalidez, vejez y muerte, hasta cumplir la edad para acceder al beneficio pensional, por tanto una vez cumplió los requisitos previsto por la ley, dicha prestación se subrogó dejando a cargo del empleador el mayor valor existente 4 Folios 1 al 26 y 54 al 56. 5 Folios 217 al 240. 6 En adelante ISS. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01224-01 (6363-2022) Demandante: Raúl Omar Palau Erazo entre la pensión de jubilación que venia devengando y la de vejez reconocida por el ISS. 6.3.
No es cierto que la entidad hubiese dado lugar a la configuración de un acto ficto, pues no obra en el plenario prueba para acreditar el silencio administrativo alegado. 6.4. Ni contra el acto de reconocimiento de la pensión convencional ni contra el proferido por el ISS se interpusieron los recursos de ley, pese que fueron de conocimiento del demandante desde el 9 de diciembre de 1987 y el 18 de julio de 2002, respectivamente. 6.5.
Reconocer dos beneficios pensiones cuando su origen es uno solo resulta abiertamente inconstitucional e ilegal, pues generaría un enriquecimiento sin justa causa en detrimento del sistema, máxime si se tiene en cuenta que la pensión reconocida por el ISS al demandante se realizó con los «los aportes que le fueron cubiertos en su integridad por la Entidad, con el propósito de subrogar, tal como ocurrió» (sic). 6.6.
Desde que el ISS reconoció la pensión al demandante, Emcali siempre ha pagado la diferencia, en razón a que la otorgada por la entidad era mayor. 6.7. Comoquiera que mediante sentencia del 16 de marzo de 20177, el Consejo de Estado confirmó providencia del 13 de octubre de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la legalidad del acto de reconocimiento pensional contenido en la Resolución 566 del 1° de diciembre de 1987, se configuraron los presupuestos que gobiernan la institución de la cosa juzgada. 6.8.
Si bien, Emcali en un primer momento asumió la pensión convencional de jubilación del demandante, también es cierto que dicho reconocimiento quedó sometido a una condición resolutoria, la cual era el reconocimiento pensional por parte del ISS. 6.9. Por último, propuso las excepciones de: i) ausencia de facultades en el poder; ii) ineptitud sustantiva de la demanda; iii) inexistencia del derecho reclamado; iv) prescripción; v) ilegalidad de la pretensión, vi) cosa juzgada; vii) control de legalidad; viii) carencia de causa jurídica, ix) cobro de lo no debido; x) buena fe; xi) 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 16 de marzo de 2017, proferida en el proceso 76001-23-31-000-2010-01346-02 (2562-2016), C.P. César Palomino Cortés. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01224-01 (6363-2022) Demandante: Raúl Omar Palau Erazo pago; y xii) la innominada8. 1.3.
La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 25 de febrero de 2022 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente 9: 7.1.
Las pruebas allegadas al plenario permiten inferir que desde el 28 de febrero de 1967, Emcali afilió al demandante al ISS y que con la Resolución 566 del 1° de diciembre de 1987 le reconoció una pensión de jubilación convencional condicionada al «reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, hoy Colpensiones», razón por la cual, una vez cumplió con los requisitos previstos por la ley, el ISS mediante la Resolución 4756 del 18 de julio de 2002 le otorgó una pensión de vejez «con ocasión a los aportes efectuados por Emcali a dicho fondo y no se trata de aportes realizados como trabajador independiente o cotizante del sector privado» (sic). 7.2.
Cuando el ISS asumió el riego de vejez subrogó al patrono en la obligación de seguir reconociendo la pensión extralegal de jubilación, de modo que, sin importar la denominación, es imposible reconocer dos pensiones originadas en igual causa y para cubrir idéntica contingencia, pues se atentaría contra la prohibición legal prevista en el artículo 128 superior. 7.3.
La compartibilidad pensional tuvo sustento en el artículo 5 del Decreto 2879 de 1985, el cual permitió a los patronos inscritos al ISS continuar cotizando para cubrir los riegos e invalidez, vejez y muerte hasta tanto los asegurados cumplieran los requisitos para otorgar la pensión de vejez y en ese momento el ISS cubriría dicha pensión, siendo cuenta del patrono solo el mayor valor si lo hubiere. 7.4.
De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso (CGP) hay lugar a condenar en costas 8 Mediante providencia del 8 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las excepciones de i) inepta demanda; ii) ausencia de facultades del poder; iii) caducidad; y iv) cosa juzgada. 9 Samai del tribunal, radicado: 76001-23-33-008-2017-01224-00, índice 15, 1_SENTENCIAQUENIEGALASPRETENSIONES(.PDF) NroActua 15. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01224-01 (6363-2022) Demandante: Raúl Omar Palau Erazo 1.4.
El recurso de apelación 8. Raúl Omar Palau Erazo interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente10: 8.1. No puede sustentarse la compartibilidad pensional en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, por cuanto su vinculación con la entidad demandada fue como empleado público y solo fue a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 que el ISS asumió el riego de vejez para todos los servidores públicos, pues antes de esta, su afiliación era facultativa. 8.2.
La pensión extralegal otorgada por Emcali no es compartible con la que por vejez le otorgó el ISS, toda vez que aquella fue pagada antes del 18 de abril de 1990, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 758 de 1990. 8.3. Comoquiera que la vinculación del demandado con Emcali fue legal y reglamentaria, su afiliación al ISS fue facultativo y no obligatorio, por ende «la pensión de jubilación de origen extralegal otorgada por Emcali no es compartible con la de vejez otorgada por el ISS» (sic). 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 9. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. El Ministerio Público 10. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció. 2.
Consideraciones 2.1. Problema jurídico 11. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación11, el problema jurídico consiste en determinar ¿si hay o no lugar a la compartibilidad de la pensión de jubilación convencional otorgada por Emcali a Raúl Omar Palau Erazo y la reconocida por vejez por el ISS? 10 Folio 257 y 258. 11 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 7 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01224-01 (6363-2022) Demandante: Raúl Omar Palau Erazo 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Compartibilidad pensional 12. El artículo 5 del Acuerdo 029 de 198512, aprobado por el Decreto 2879 del 4 de octubre de esa anualidad dispuso: «Artículo 5°Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
Parágrafo 1°Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Parágrafo 2° Las pensiones de jubilación a que se refiere esta disposición, serán aquellas que reconozcan las empresas que tengan un capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente, o superior». 13.
Posteriormente, con la expedición del Decreto 758 de 199013, respecto de las pensiones extralegales reconocidas por los patronos registrados como tales en el ISS, en su artículo 18 estableció: «Artículo 18. Compartibilidad de las pensiones extralegales. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la 12 «Por el cual se modifica parcialmente el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte». 13 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1° de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios». 8 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01224-01 (6363-2022) Demandante: Raúl Omar Palau Erazo pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales». 14. De tal manera que, las pensiones reconocidas en virtud de la compartibilidad pensional, en un primer momento son pagadas por el empleador y posteriormente, por la administradora de pensiones, entidad que subroga al empleador cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por la ley para su reconocimiento.
Sin embargo, en caso de que existan diferencias, el empleador quedará a cargo de ellas. 15. Ahora bien, a propósito de la compartibilidad pensional, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ocasión de una consulta elevada por el gobierno nacional a través del Ministerio de Educación Nacional en el concepto 2068 de 2012, explicó esta figura, así: «Cuando una entidad oficial había afiliado a sus funcionarios públicos al Instituto de los Seguros Sociales, se tenía esta situación: los servidores tenían derecho a la pensión de jubilación pues laboraban bajo una relación legal y reglamentaria y el hecho de la afiliación al ISS no cambiaba su régimen laboral, pero este Instituto, reconocía la pensión de vejez, de manera que era necesario hacer compatibles los dos regímenes pensionales, el de jubilación con el de vejez.
La armonización de estos regímenes se obtuvo aplicando a esta situación el mecanismo de la subrogación de la pensión de jubilación o de la compartibilidad, según el cual era el empleador quien reconocía y pagaba la pensión a que estaba obligado antes de lo previsto en los reglamentos del Seguro quien además seguía cotizando al ISS hasta que el trabajador tuviera derecho a la pensión de vejez, y reconocida la de vejez, el Instituto de los Seguros Sociales se subrogaba en el pago de la pensión. Si la pensión reconocida inicialmente por el empleador era superior a la de vejez reconocida por el ISS, entonces aquel pagaba el mayor valor entre ambas»14. 16.
Asimismo, en sentencia del 16 de septiembre de 202115, la Sección Segunda de esta Corporación, sobre el particular, reiteró: «Así las cosas, cuando se da la figura de la compartibilidad pensional el reconocimiento y pago de la prestación social, inicialmente la asume el patrono pero 14 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto de 23 de febrero de 2012, expediente 11001-03-06-000-2011-00045-00.
C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de septiembre de 2021, expediente 05001-23-33-000-2017-02855-01 (6384-199) M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 9 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01224-01 (6363-2022) Demandante: Raúl Omar Palau Erazo cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el I.S.S., éste asumirá su obligación y el patrono cesará en el pago de dicha prestación, salvo que el I.S.S. cuando reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el patrono deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida.
Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez subroga al patrono en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por lo que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el patrono bajo la normatividad que rige a los empleados públicos y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.
La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones». 17. Así las cosas, es claro que en virtud de la compartibilidad pensional el empleador, como consecuencia de una convención legal o extralegal, reconoce a su extrabajador una pensión de jubilación en la cual se acuerda que dicha prestación sea compartida con la que por vejez otorgue el ISS, razón por la cual continúa con los aportes en pensión hasta cuando cumpla con los requisitos de ley para cubrir dicha contingencia, momento en el cual el ISS otorga la pensión a su cargo. 2.3.
Caso concreto 18. En atención al objeto de la apelación, en el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 18.1. Por medio de la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983, la junta directiva de Emcali estableció, entre otros beneficios extralegales para sus empleados, que jubilaría a partir del 1° de enero de 1983 a aquellos «que cumpla[n] con los requisitos establecidos en Ley y las convenciones vigentes en la Empresa con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el trabajador en el último año de servicio»16 (sic). 18.2.
El 30 de octubre de 1987, Raúl Omar Palau Erazo presentó su renuncia al cargo de coordinador de la unidad de gerencia, a partir de la fecha y solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación17. 16 Folios 28 y 29. 17 Folio 72 10 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01224-01 (6363-2022) Demandante: Raúl Omar Palau Erazo 18.3.
A través de la Resolución 2647 del 11 de noviembre de 1987, el gerente de Emcali aceptó la renuncia presentada por el demandante «a efecto de acogerse al beneficio de jubilación»18 (sic). 18.4. Mediante la Resolución 566 del 1° de diciembre de 1987, Emcali reconoció a favor de Raúl Omar Palau Erazo una pensión de jubilación, acorde con lo dispuesto en la Resolución 104 de 1983, en cuantía de $281,645,01, efectiva a partir del 30 de octubre de 198719.
Dicho acto en su artículo 2 dispuso que «(c)uando el seguro social asuma el riesgo de vejez, se pagará únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la que está reconociendo EMCALI» (sic). 18.5. Según el anexo para liquidar la pensión de jubilación del demandante, Emcali tuvo en cuenta los siguientes factores devengados por él durante el último año de servicio20: 18.5.1. «Tiempo de servicio: 1ª etapa.
Noviembre 5/58 a enero 31/59 2ª etapa. Enero 30/63 a octubre 30/87 Sueldos: Noviembre 1/86 a diciembre 31/86 $167.150.oo Enero 1/87 a octubre 30/87 $205.600.oo Primas: Semestral, junio 87 y diciembre /86 $226.615,02 Navidad $259.013,46 Extralegal 11/87 $84.929,79 Vacación $312.333,60 Prima de antigüedad $482.075,00». 18.6.
Con el «aviso de entrada del trabajador» con número patronal 821667 del 28 de febrero de 1967, Emcali afilió al demandante al ISS21 y por medio del «aviso de inscripción del pensionado» del 20 de enero de 198822, le informó a dicha entidad que se había reconocido una pensión de jubilación a favor del afiliado, quien era portador del carné de afiliación 040187622. 18.7.
Mediante la Resolución 4756 del 18 de julio de 2002, el ISS le reconoció la pensión de vejez al actor, en cumplimiento de los requisitos establecido en el 18 Folio 31. 19 Folios 33 y 34. 20 Folio 36. 21 Folio 78 22 Folio 80 11 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01224-01 (6363-2022) Demandante: Raúl Omar Palau Erazo artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 798 de 1990, pero con la prescripción de las mesadas, toda vez que entre la fecha de la solicitud (16 de marzo de 2001) y la del cumplimiento de los 60 años de edad (15 de marzo de 1997), transcurrieron más de 4 años23. 2.4.
Análisis sustancial del caso concreto 19. En el presente asunto el a quo negó las pretensiones de la demanda, toda vez que, acorde con la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Politica, por un mismo tiempo de servicio es imposible reconocer dos pensiones originadas en igual causa y para cubrir idéntica contingencia. 20.
En el recurso de apelación el demandante, manifestó su desacuerdo con la aplicación del Acuerdo 049 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de esa anualidad, puesto que dichas normas fueron expresamente derogadas con la expedición del Decreto 758 de 1990. Asimismo, precisó que el pago simultaneo de la pensión convencional reconocida por un ente estatal y la otorgada por vejez por el ISS no configuran la prohibición constitucional del artículo 128 superior. 21.
Sobre la compartibilidad pensional y la configuración de la prohibición constitucional de percibir el pago simultaneo de la pensión convencional y la reconocida por el ISS, esta Corporación en sentencia del 25 de marzo de 2010, consideró24: «A pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, esta entidad descentralizada nacional tiene la obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el I.S.S. inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al I.S.S. no puede de ninguna manera constituirse en un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley.
En otras palabras, la entidad patronal, es decir, el ente público que afilió su personal al I.S.S. debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta cuando se cumplan los requisitos condicionales que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el I.S.S. y para que éste, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado. 23 Folios 38 y 39. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de marzo de 2010, expediente 25000- 23-25-000-2005-05491-01 (1639-08) M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 12 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01224-01 (6363-2022) Demandante: Raúl Omar Palau Erazo Lo anterior no significa que el I.S.S. queda exonerado del reconocimiento y pago de esta prestación social, sino que inicialmente la asume el SENA, pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el I.S.S. éste asumirá su obligación y el SENA cesará en el pago de dicha prestación, salvo situación especial que luego se precisará. Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez subroga al SENA en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.
La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios del SENA perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones (…) Ahora, bien puede ocurrir que cuando el I.S.S. reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el SENA deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida». 22.
Así las cosas, para resolver el problema jurídico planteado y de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente se evidencia que al actor le fue otorgada una pensión convencional de jubilación (Resolución 566 del ° de diciembre de 1987) en la cual de manera expresa se estableció una condición resolutiva, según la cual respecto del futuro reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, Emcali solo asumiría el mayor valor si lo hubiere. 23.
Ciertamente, comoquiera que Raúl Omar Palau Erazo ostentaba la calidad de empleado público25 y que para efectos prestacionales le eran aplicables los decretos 3041 de 196626, 433 de 197727, 3135 de 196828 y 2879 de 198529, desde el año de 1967, Emcali lo afilió al ISS para que asumiera los riesgos ocasionados por la invalidez, vejez y muerte.
Por tanto, luego de que el asegurado cumplió con 25 De acuerdo con la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expediente 76001-23-31-000-2010-00966-02 (0707-2023). C.P. Gabriel Valbuena Hernández, «los trabajadores de Emcali tuvieron el régimen que les aplica a los empleados de los establecimientos públicos hasta el 31 de diciembre de 1996, y, a partir del 1.° de enero de 1997, su tratamiento corresponde al de quienes prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado». 26 «Por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte». 27 «Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales» 28 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 29 «Por el cual se aprueba el Acuerdo Número 029 del 26 de septiembre de 1985, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios». 13 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01224-01 (6363-2022) Demandante: Raúl Omar Palau Erazo los requisitos previstos por la ley para beneficiarse de la pensión de vejez, el ISS a través de la Resolución 4756 del 18 de julio de 2002 le reconoció el beneficio pensional y quedó en cabeza del empleador únicamente el mayor valor. 24.
En efecto, si bien los empleados de los establecimientos públicos tenían derecho a percibir una pensión de jubilación de origen extralegal, no es menos cierto que por estar afiliados al ISS dicha prestación solo se pagaría hasta el cumplimiento de los requisitos previstos por el ordenamiento jurídico para beneficiarse de la pensión de vejez, momento en el cual el ISS asumiría la obligación a título de vejez; no obstante, en caso de que dicho otorgamiento fuese menor que el que devengaba por jubilación, tendría derecho a que el empleador, para el sub judice, Emcali le completara el valor de la pensión30, toda vez que su afiliación al ISS no implicó una disminución en la cuantía pensional. 25.
Bajo tal panorama, se explica porque Emcali al momento de expedir la 566 del 1° de diciembre de 1987, mediante el cual le reconoció la pensión de jubilación al actor se reservó el derecho a que el ISS la asumiera cuando este cumplirá los requisitos previstos por la ley para obtener el beneficio pensional en esa entidad, con la obligación de cubrir solo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía pagando en su calidad de patrono. 26.
En consecuencia, acorde con lo expuesto al actor le asiste el derecho a que su pensión sea compartida por las dos entidades hasta el cubrimiento de la totalidad de la obligación, pues, se precisa, no se trata de una doble pensión sino de una prestación compartida, respecto de la cual Emcali solo le asiste el deber legal de asumir el mayor valor, tal y como lo concluyó el tribunal, razón por la cual se confirmara la sentencia apelada. 2.5.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 30 De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 5 del Decreto 2879 de 1985, el cual dispuso: «Artículo 5°. Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. (…).» 14 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01224-01 (6363-2022) Demandante: Raúl Omar Palau Erazo «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.31 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye hay lugar a que la pensión reconocida a favor de Raúl Omar Palau Erazo sea compartida por Emcali y Colpensiones hasta el cubrimiento de la totalidad de la obligación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 31 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 15 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01224-01 (6363-2022) Demandante: Raúl Omar Palau Erazo F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 25 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda promovida por Raúl Omar Palau Erazo, de acuerdo con las razones expuestas en la presente providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclara Voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
DMGT