CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-02346-01 (3872-2024) Demandante: Gladis Rodríguez Sarmiento Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Tema: pensión de jubilación docente, Ley 71 de 1988.
Subtema 1: docente vinculada antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, a través de contratos de prestación de servicios SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida el 11 de abril de 2024 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 6, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO La accionante, en su calidad de docente oficial, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de que trata la Ley 71 de 1988 por haber cumplido 55 años de edad y 1000 semanas cotizadas, con el tiempo laborado en tal calidad a través de órdenes de prestación de servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
La entidad demandada negó la referida petición por considerar que su vinculación al servicio público educativo se produjo con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la mencionada ley, por lo tanto, señaló que le es aplicable el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Gladis Rodríguez Sarmiento, por conducto de apoderada judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1 de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que a continuación se indican. 2.1.1. Pretensiones 2. La demandante solicitó la nulidad de la Resolución 01569 del 15 de abril de 2020 mediante el cual FOMAG le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. 3.
A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad 1 De acuerdo con el medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. La demanda fue presentada ante los Juzgados Administrativos de Tunja el 22 de julio de 2020, de acuerdo con el «ACTA INDIVIDUAL DE REPARTO» y mediante auto del 3 de septiembre de 2020 se declara la falta de competencia y se remite al Tribunal Administrativo de Boyacá, visible a índice 00003 de Samai del Tribunal Administrativo de Boyacá, carpeta 1ED_EXPEDIENTEDIGITAL_DEMANDAGLADYS(.ZIP) NroActua 3, cuaderno principal, archivos 01 y 06.
Radicación: 15001-23-33-000-2020-02346-01 (3872-2024) Demandante: Gladis Rodríguez Sarmiento Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 demandada a: (i) reconocer y pagar la pensión de jubilación con el 75% de los salarios y las primas recibidas durante el año anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, a partir del 05 de agosto de 2014;
(ii) reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de las sumas adeudadas; (iii) reconocer y pagar intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados; (iv) incluirla en la nómina de pensionados una vez sea reconocido el derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho;
(v) dar cumplimiento al fallo en el término de 30 días conforme al artículo 192 y 195 del CPACA; y (vi) pagar costas. 2.1.2. Hechos 4. La Sala sintetiza los principales hechos del caso en los siguientes términos2: 1) La demandante manifestó que nació el 8 de febrero de 1959, por lo que en la actualidad tiene más de 55 años de edad. 2) Mencionó que realizó aportes al antiguo ISS, hoy liquidado, y que para la fecha de radicación de la demanda contaba con 313.14 semanas de cotización que se encuentran en Colpensiones. 3) Señaló que ha prestado sus servicios en calidad de docente mediante órdenes de prestación de servicios suscritas con el municipio de Pauna y la Gobernación de Boyacá de la siguiente manera: ENTIDAD DESDE HASTA Secretaría de Educación de Boyacá 8/11/1999 26/11/1999 Municipio de Pauna 9/02/2000 9/02/2004 Municipio de Pauna 10/04/2000 9/06/2000 Municipio de Pauna 10/07/2000 30/11/2000 Secretaría de Educación de Boyacá 21/02/2001 15/06/2001 Secretaría de Educación de Boyacá (Pauna) 9/07/2001 5/12/2001 Secretaría de Educación de Boyacá (Coper) 6/08/2001 5/12/2001 Municipio de Pauna 1/02/2002 30/11/2002 Municipio de Pauna 17/02/2003 30/11/2003 4) Precisó que fue vinculada a la Secretaría de Educación de Boyacá como docente en provisionalidad el 11 de marzo de 2004 hasta el 5 de julio de 2010 y desde el 19 de agosto de 2010 hasta la fecha de presentación de la demanda. 5) Indicó que el 30 de enero de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes conforme a lo previsto en la Ley 71 de 1988.
La entidad demandada a través de la Resolución 01569 del 15 de abril de 2020 negó la prestación, por considerar que la primera vinculación al FOMAG había sido con 2 Índice 00003 de Samai del Tribunal Administrativo de Boyacá, archivo 1ED_EXPEDIENTEDIGITAL_DEMANDAGLADYS(.ZIP) NroActua 3, cuaderno principal, archivo 02. Radicación: 15001-23-33-000-2020-02346-01 (3872-2024) Demandante: Gladis Rodríguez Sarmiento Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 posterioridad al 27 de junio de 2003, por lo tanto se le debe aplicar el régimen de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 6) Sostuvo que para la fecha de presentación de la demanda, tenía más de 1000 semanas cotizadas y 55 años de edad, por lo que obtuvo el derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes en virtud de las normas anteriores a la Ley 812 de 2003, esto es, la Ley 71 de 1988. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación 5. Como tales, se señalaron las siguiente: artículo 7 de la Ley 71 de 1988; artículo 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989, artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; y artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 6.
En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos: 6.1. Precisó que al haberse vinculado antes del 27 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de ese mismo año, no puede el FOMAG desconocer que sus aportes hacen parte del régimen de transición. 6.2. Mencionó respecto de la pensión ordinaria de jubilación, que el régimen de prestaciones para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990 se unificó frente al resto de empleados públicos del orden nacional. 6.3.
Sostuvo que reconocer la pensión de jubilación, en aplicación de la Ley 100 de 1993 a la accionante (como se realizó en el acto administrativo demandado), es vulnerar de manera directa las disposiciones establecidas en la normativa docente y en especial, el contenido de la Ley 812 de 2003, que permite haber laborado antes del año 2003, para acogerse a las prerrogativas establecidas en la Ley 71 de 1988, norma anterior aplicable a los docentes que demuestran actividad laboral, y que realizaron aportes al antiguo ISS, antes del 27 de junio de 2003. 6.4.
Finalmente, señaló que si un docente tiene acreditadas semanas de cotización al ISS, es porque tuvo una experiencia laboral antes del 27 de junio de 2003, siendo la Ley 812 de 2003, protectora de los docentes del sector oficial del orden nacional como lo exige la norma, que seguramente por su avanzada edad no podían completar los requisitos para su pensión de jubilación ordinaria, pudieran acreditar tiempos de servicio oficial, junto con los realizados al ISS, para que su pensión se hiciera efectiva con la normatividad anterior, esto es, la Ley 71 de 1988, que incluso le mantuvo la edad pensional, y que le permite tener una pensión de jubilación en compatibilidad con el salario, en aplicación del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 2.2.
Contestación de la demanda 7. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG3 no contestó la demanda. 2.3. La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 6, mediante sentencia proferida el 11 de abril de 20244 negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas. 3 Auto de fecha 22 de octubre de 2021, visible en el índice 00011 del expediente digital de Samai del Tribunal Administrativo de Boyacá. 4 Índice 00029 de Samai del Tribunal Administrativo de Boyacá. Radicación: 15001-23-33-000-2020-02346-01 (3872-2024) Demandante: Gladis Rodríguez Sarmiento Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 9.
Argumentó que no es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 71 de 1988, comoquiera que Gladis Rodríguez Sarmiento, realizó cotizaciones al sistema de pensiones por virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados con la Secretaria de Educación de Boyacá, para ejercer como docente en diferentes municipios del departamento, con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del mismo año, conforme a la jurisprudencia citada5, la demandante debió acreditar además, de los extremos temporales respecto de la declaratoria judicial de existencia del contrato realidad, el que se hubiese hecho los aportes a la seguridad social en pensiones por los periodos declarados, lo cual no se acreditó al interior de este expediente. 10.
Sostuvo que del material probatorio se logra advertir que existió sentencia que declaró la existencia de relación laboral entre la demandante y la entidad demandada, lo cierto es que como no fue allegada al plenario copia del fallo de primera y segunda instancia, la Sala no tiene conocimiento inequívoco respecto de los extremos temporales exactos de dicha declaración. Adicionalmente, no se encuentra acreditado que se hayan realizado los aportes a la seguridad social en pensiones respecto del tiempo en que se declaró judicialmente la existencia de relación laboral. 2.4.
El recurso de apelación 11. La accionante argumentó6 que los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, están cobijados por el régimen pensional previsto en las normas que hacían parte del ordenamiento jurídico para ese momento; y para aquéllos educadores que se vinculen con posterioridad a la emisión de la disposición en comento, se les aplicaría el régimen prestacional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, con excepción del requisito de edad de pensión de vejez, teniendo en cuenta su calidad de servidores públicos. 12.
Citó la sentencia del 17 de junio de 20227 en la cual esta corporación analizó el caso de una docente vinculada por medio de órdenes de prestación de servicios suscritas con el municipio de Sogamoso, así: «En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la primera fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente.
Para el asunto de marras, tal como se expuso en el acápite referente a la condición de educadora estatal de la demandante, esta debe ser considerada como tal desde el 1.° de febrero de 1994 cuando ejerció funciones inherentes a la mentada profesión para el municipio de Sogamoso, ello a través de órdenes de prestación se servicio que comenzaron su ejecución desde dicha data conforme a la certificación laboral emitida por tal autoridad, la cual en todo caso es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003)». 13.
Señaló que el pronunciamiento que antecede, profundizó acerca del tiempo laborado como docente por medio de órdenes de prestación de servicio, el cual se debe tener en cuenta como tiempo de servicios, sin que haya necesidad de que se declare una relación laboral, toda vez que en el vínculo de la labor docente independientemente del tipo de contratación, se encuentran configurados los tres elementos que constituyen una relación laboral. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.
Exp. 54001- 23-33-000-2012- 00182-02 (4134-2016) Sent. 22-ABRIL-2021. 6 Índice 00034 del Samai del Tribunal Administrativo de Boyacá. 7 Consejo de Estado, sentencia del 17 de junio de 20022, radicado 4678-2021. Radicación: 15001-23-33-000-2020-02346-01 (3872-2024) Demandante: Gladis Rodríguez Sarmiento Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 14.
Manifestó que el ejercicio de la docencia oficial está excluido de la prohibición de devengar salario y percibir la pensión de jubilación, pues así quedó establecido en el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972. 15. Por último, sostuvo que en razón a que la demandante ingresó como docente oficial desde el 8 de noviembre de 1999, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen que le resulta aplicable para el reconocimiento pensional, es el previsto en la Ley 71 de 1988, por lo tanto, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. 2.5.
Trámite en segunda instancia 16. Por medio de auto del 7 de marzo de 20258, se admitió el recurso de apelación y se prescindió de la etapa de alegatos, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 2.6. El Ministerio Público 17. El procurador delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el cual concluyó que hay lugar a confirmar el fallo de primera instancia, pues durante la fecha de ingreso de la actora al servicio docente, como servidora pública, anterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, no probó aportes ni cotizaciones al sistema de seguridad social, aspecto esencial para efectos del debido reconocimiento pensional en el régimen del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y la Ley 71 de 1988.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 18. El presente asunto es de competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso 1 del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.
Problema jurídico y metodología de su resolución 19. De acuerdo con lo expuesto, la Sala analizará el fondo del asunto a partir del siguiente problema jurídico: 1) ¿Los tiempos de servicio docente acreditados por Gladis Rodríguez Sarmiento, a través de contratos de prestación de servicios, pueden computarse para el reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988? 20.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala reseñará, en primer lugar, el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Luego, aludirá a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales. Posteriormente, señalará el régimen pensional de la Ley 71 de 1988.
Acto seguido, explicará la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente. Por último, estudiará el caso en concreto. 8 Índice 6 de Samai. Radicación: 15001-23-33-000-2020-02346-01 (3872-2024) Demandante: Gladis Rodríguez Sarmiento Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3.3.
El régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 21. El régimen pensional de los docentes oficiales se encuentra exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que establece: «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 22.
Esta excepción se debe a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 19899, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 23. La Ley 91 de 1989 establece un esquema particular de financiamiento que difiere del régimen general.
En su artículo 8° dispone un sistema de aportes en el que los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituye una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 24.
La naturaleza exceptuada del régimen se refuerza con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que establece reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, al hacer la diferencia entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990. 25.
Es importante señalar que la excepción del régimen general se mantiene incluso después de la expedición de la Ley 812 de 200310. Aunque esta norma (en su artículo 81) estableció que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, mantuvo una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros.
Esto confirma que, incluso bajo el nuevo esquema, los docentes mantienen características especiales que justifican su tratamiento diferenciado. 26. Sin embargo, la Ley 812 de 2003 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros.
Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 ratificó el carácter exceptuado del régimen, al establecer en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 27.
Lo anterior denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988). El segundo, para quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de 9 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.
Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. Radicación: 15001-23-33-000-2020-02346-01 (3872-2024) Demandante: Gladis Rodríguez Sarmiento Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.4.
El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201911 28. A propósito de este régimen pensional, debe prestarse especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, a través de la cual se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 29.
En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.
Tales regímenes son: (i) Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que con ocasión de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hayan realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
Al respecto se indicó que: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 30.
En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1° de enero de 1990, pero antes del 27 de junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, se regula por las siguientes reglas, conforme con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de remplazo: 75%. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende (i) el período del último año de servicio docente y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ- 014-CE-S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicación: 15001-23-33-000-2020-02346-01 (3872-2024) Demandante: Gladis Rodríguez Sarmiento Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 31. Vale la pena aclarar frente a las consideraciones del fallo de unificación, en cuanto a los factores a tener en cuenta para determinar el ingreso de base de liquidación, que además de los antes señalados, deben considerarse los de naturaleza salarial según las normas posteriores, por ejemplo, la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018)12.
(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. El ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones.
En relación con dichos docentes, en la providencia se fijó la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 32. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%13, con la precisión de que a partir del año 2005 «(e)l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende: (i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica (cuando sea factor de salario); primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 33.
Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado líneas atrás, sobre la existencia de normas especiales que reconozcan o establezcan que un factor salarial hace parte del ingreso base de cotización. 34. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.
Estas 12 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33- 000-2021-00637-01 (3167-2023). 13 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. Radicación: 15001-23-33-000-2020-02346-01 (3872-2024) Demandante: Gladis Rodríguez Sarmiento Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección14, tales como: 1.
No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. 2. Los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios. 3.
La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad de vinculación (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 35. Este criterio diferenciador establecido por la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, lo cual garantiza la sostenibilidad financiera del sistema sin afectar derechos adquiridos. 3.5.
Sobre el cómputo de la labor docente en virtud de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional 36. Como se señaló en la sentencia proferida por esta Subsección el 30 de enero de 2024, proferida en el expediente 2020-00492-01 (0391-2022), a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, en el modelo de Estado Social de Derecho y de acuerdo con la evolución normativa de este grupo de servidores públicos, el alcance de los derechos laborales se define a partir de principios y valores superiores15.
Bajo esos parámetros, la aplicación e interpretación de las normas debe propender por la garantía de los derechos laborales mínimos que la docencia en el sector educativo oficial otorga a quien la ejerce y, por ende, los principios de favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, primacía de la realidad sobre las formalidades y pro homine, entre otros, que deben atenderse como criterios de interpretación y de corrección. 37.
En tal sentido, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha considerado que los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con este. 38.
Así, la jurisprudencia ha aceptado que cuando se trata de la labor docente la contratación por prestación de servicios se desnaturaliza y deja de tener el carácter de excepcional para suplir actividades de la entidad que no puede realizar con su personal de planta, tal como lo define el artículo 32 de la Ley 80 de 199316, y que, por lo tanto, 14 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso– Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso– Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363- 01(2960-2015). 15 Así fue expuesto en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de mayo de 2024, radicado 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 16 Su numeral 3 dispone «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Radicación: 15001-23-33-000-2020-02346-01 (3872-2024) Demandante: Gladis Rodríguez Sarmiento Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 a la luz del principio de «primacía de la realidad sobre las formalidades» establecido en el artículo 53 Constitucional y por configurarse los elementos propios de esta vinculación17 da lugar al reconocimiento de una relación laboral. 39.
En efecto, esta Sección en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1618 concluyó, luego de examinar la labor de la docencia a partir de su definición contenida en los artículos 2 del Decreto Ley 2277 de 1979 y 104 de la Ley 115 de 1994, que la prestación del servicio por parte del docente contratista no es independiente y, por el contrario, que es personal y subordinada a las instrucciones de las autoridades educativas y a los reglamentos del servicio público de educación. En tal virtud, se indicó que al existir una relación laboral le asistía el derecho al reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 40.
Ahora bien, el parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199419 disponían la incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal de las entidades territoriales y fijaban un plazo para ello durante el cual seguirían vinculados por prestación de servicios. La constitucionalidad de estas normas fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994; en ella se afirmó que el legislador no podía, so pretexto de hacer una incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal, disponer en el periodo de transición (6 años) la coexistencia en aquella de docentes vinculados como empleados públicos y otros contratados por prestación de servicios. 41.
Además, la Corte precisó que tal diferenciación no tenía justificación constitucional porque i) ambos grupos realizaban igual actividad; ii) el menor costo laboral de los contratos por prestación de servicios no permitía desconocer derechos laborales irrenunciables; iii) quien define el régimen de los docentes es la ley y no el contrato; iv) la voluntad del docente contratista no enerva el carácter de irrenunciables de los derechos laborales; y v) las medidas graduales en la ley solo se aplican para corregir desigualdades creadas por la sociedad y no cuando el causante es el legislador, como lo hacía al diferenciar los docentes. 42.
De acuerdo con lo señalado por la Corte, las entidades territoriales no estaban autorizadas para contratar docentes de manera diferente de la legal y reglamentaria, pues ello fomentaba un trato discriminatorio que vulneraba los derechos laborales de quienes ejercen la docencia mediante otra forma de vinculación que no tiene justificación constitucional.
Esta prohibición, además de lo expuesto en la sentencia citada, se estableció en un principio en el artículo 6 de la Ley 60 de 199320 y luego en el artículo 105 de la Ley 115 de 199421; y el hecho de que los docentes contratistas no hayan sido nombrados con las formalidades de los empleados públicos en manera alguna implicaba que debieran desconocerse los derechos laborales propios de esta labor y mantener las desigualdades materiales que históricamente se han pretendido eliminar22.
Por el contrario, estos debían ser protegidos y garantizados. 17 Prestación personal del servicio, remuneración y la continuada subordinación. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 15) CE-SUJ2-005-16. 19 «Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6o de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el periodo académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial». 20 El inciso segundo dice: «Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte».
La norma fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 21 «La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial» 22 En este sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de mayo de 2024, radicado: 41001- 23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018).
Radicación: 15001-23-33-000-2020-02346-01 (3872-2024) Demandante: Gladis Rodríguez Sarmiento Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 43. En aquella providencia se resaltó que las razones presupuestales que llevaron a las entidades territoriales a optar por la prestación del servicio educativo con personal docente contratado no podían menoscabar los derechos fundamentales de las personas vinculadas bajo esa modalidad, así lo sostuvo: «Los menores costos laborales del servicio público educativo, representan quizá posibilidades de conservar o ampliar la cobertura existente.
La función administrativa y la atención de los servicios públicos, se desarrollan con fundamento en el principio de economía (CP art. 209). Sin embargo, el ahorro y la economía, de suyo loables, no lo son cuando su condición de posibilidad se deduce simplemente del sacrificio de los derechos fundamentales de unas pocas personas que deben soportar injustificadamente una carga social desigual e inequitativa.
La economía en la función administrativa a la que se refiere la Constitución no es aquélla que se produce a expensas de la dignidad humana. Una administración eficiente y eficaz, sin reducir la calidad del servicio y expoliar el recurso humano - el más valioso de todos -, fácilmente encontrará rubros y posibilidades para disminuir, hasta donde sea posible, el costo de la prestación de un servicio público.
Es evidente que no consulta el interés general, pese a su aparente ventaja, la modalidad contractual como opción complementaria de la estatutaria. Definitivamente, no es ésta la forma de servir al interés general. Por el contrario, se lo sacrifica, al cifrar la obtención de un ahorro en la plusvalía que el Estado, con manifiesta violación de los derechos fundamentales, extrae a un grupo de maestros y profesores.» 44.
Así las cosas, la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad y detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad. 45.
Lo expuesto también se deriva del criterio que ha mantenido esta Sección, en el sentido de considerar que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado23, sino lo que se evidencia de esa relación, en armonía con las reglas de interpretación normativa que impone la Constitución Política en los artículos 53 «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; 228, sobre la prevalencia del derecho sustancial; y de integración normativa derivado de los artículos 53 «Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y 93 «[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno». 46.
Lo anterior, se acompasa también con el principio pro homine que, si bien se estableció como un criterio para examinar el alcance de los derechos humanos, la jurisprudencia le ha dado plena aplicación en materia laboral y, específicamente, en 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829.
En dicha providencia, se sostuvo: «[h]a sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios. Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, expresó: " La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales.
Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado, pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial " La demandante se desempeñaba como docente, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales.
Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario» (sic) Radicación: 15001-23-33-000-2020-02346-01 (3872-2024) Demandante: Gladis Rodríguez Sarmiento Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 asuntos de la seguridad social por tratarse de un derecho fundamental.
Sobre su trascendencia, ha señalado que implica que «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas»24.
En ese orden «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional»25. 47.
Bajo estos parámetros el ejercicio de la función docente a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.
Lo anterior porque la falta de vinculación como empleados públicos obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado que no puede afectar sus derechos laborales. 48. Ciertamente, la situación descrita impone que las formalidades omitidas por la administración no sean un obstáculo para el goce de derechos laborales y que aun con la ausencia en el proceso de la entidad territorial que se benefició de los servicios del docente-contratista se permita suprimir las condiciones de desigualdad material que afectan a un sector de la población sin justificación constitucional. 49.
Esta interpretación se acompasa con los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la labor judicial y otorgan vigencia a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital que se ven amenazados con la omisión de vincular al proceso a la secretaría de educación respectiva, que valga insistir, desconoció las disposiciones legales y jurisprudenciales de vincular en sus plantas de personal a aquellos docentes que ejercían la labor, sin derecho a las prestaciones sociales propias de los empleados públicos. 50.
Valga precisar que esta interpretación no desconoce la necesidad de contar con los recursos necesarios para la financiación de la prestación, una vez esta sea reconocida; pues lo cierto es que, tal y como lo ha señalado esta corporación26, en caso de que la administradora de pensiones observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano prevé los mecanismos para asegurar su cumplimiento. 51.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200327 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al FOMAG, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de los aportes por los lapsos en los que los docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la cual se efectuaron las cotización. No obstante, tal situación impone al fondo la obligación de hacer uso de los 24 Sentencia T-121 de 2015.
Reiterada en la sentencia T-536 de 2017 y T-088 de 2018. 25 Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 radiado: 05001-23-33-000-2013- 00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. Ver también Sentencia C-438 de 2013. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42-000-2013-02380-01(2656- 2014). 27 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» Radicación: 15001-23-33-000-2020-02346-01 (3872-2024) Demandante: Gladis Rodríguez Sarmiento Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional. 52.
En efecto, el artículo 2328 de la Ley 100 de 1993 establece que el empleador que no realice las consignaciones de los aportes tendrá a su cargo un interés moratorio igual al que rige para el impuesto a la renta. Asimismo, la citada norma establece consecuencias disciplinarias para quienes desarrollan la función pública de ordenador del gasto, que sin justa causa se abstengan de efectuar la consignación oportuna de estos conceptos.
Pero, especialmente, con el fin de asegurar el cumplimiento de la ley, los artículos 2429 y 5730 ibidem permitieron que la entidad administradora de pensiones acudiera a las acciones de cobro de los aportes adeudados, para hacer efectivos sus créditos. 53. En igual sentido, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 señalaba que la caja de previsión obligada al pago de pensión tenía «derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos». 3.6.
Del reconocimiento pensional según la Ley 71 de 1988 para los docentes 54. La necesidad de revisar la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 en materia de pensiones docentes surge de una realidad práctica: muchos educadores han prestado servicios tanto en el sector público como en el privado durante su vida laboral, y han acumulado aportes en diferentes regímenes pensionales.
Esta situación genera un interrogante jurídico fundamental, pues si bien los docentes están exceptuados del régimen general de pensiones por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y tienen su propio régimen en la Ley 91 de 1989, existía discusión si pueden acceder a los beneficios de la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988. 55.
La discusión cobra especial relevancia para aquellos docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, pues en algunos casos, la aplicación de la Ley 71 de 1988 podría resultar más favorable que el régimen general docente, especialmente cuando no alcanzan el tiempo de servicio requerido exclusivamente en el sector público, pero sí cuentan con el tiempo necesario al sumar sus aportes en diferentes sectores. 56.
En efecto, la Ley 71 de 1988 establece un régimen específico para la pensión por aportes, con los siguientes requisitos según su artículo 7: • Para mujeres: 55 años. • Para hombres: 60 años. • 20 años de aportes acumulados en cualquier tiempo entre entidades de previsión social del sector público y el ISS (hoy Colpensiones) 28 «Artículo 23.
Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.
Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente». 29 «Artículo 24.
Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. 30 «Artículo 57.
Cobro Coactivo. De conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6a. de 1992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con prestación definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos». Radicación: 15001-23-33-000-2020-02346-01 (3872-2024) Demandante: Gladis Rodríguez Sarmiento Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 • Tasa de reemplazo: 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios. 57.
Respecto al ingreso base de liquidación, el Decreto 2709 de 1994 que reglamentó esta ley, establece en sus artículos 6 y 8 que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 58. Ahora bien, sobre la referida discusión esta Subsección recientemente, mediante sentencia del 30 de enero de 202531 expuso a saber, cinco razones fundamentales por las cuales la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes: 1.
La intención legislativa expresada en los debates de la Ley 91 de 1989 incluía la aplicación de la Ley 71 de 1988, al considerar que esta última hacía parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional». 2. La Ley 71 de 1988 «de manera explícita señaló que regula las pensiones de todos los servidores públicos, sin excepción», por lo que encaja en la remisión que hace la Ley 91 de 1989 (art. 15, literal b), para efectos pensionales de los docentes, al régimen del sector público nacional. 3.
La Ley 71 de 1988 hace parte de la normatividad que contiene los «derechos mínimos» en materia pensional aplicables al sector público en general, que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público. Dicho de otro modo, excluir a los docentes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 supondría suprimir uno de estos derechos esenciales, al impedirles completar el requisito de tiempo de servicios mediante la acumulación de aportes en los sectores público y privado. 4.
No existe mandato legal que exija a los docentes ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para acceder a los beneficios pensionales. Si bien la «Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo “los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad». 5.
Es importante aclarar que la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 no reemplaza ni excluye la posibilidad que tienen los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 de pensionarse exclusivamente con tiempo público bajo la Ley 33 de 1985. Por el contrario, constituye una opción adicional y favorable para aquellos docentes que han acumulado tiempos tanto en el sector público como en el privado.
Esta interpretación se alinea con el principio de favorabilidad en materia laboral, pues amplía las posibilidades de acceso a la pensión sin eliminar las ya existentes. 59. En conclusión, la sentencia precisó que la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» al que remite la Ley 91 de 1989.
La Ley 71 de 1988 establece una modalidad pensional que requiere 55 años para mujeres y 60 para hombres y 20 años de aportes, los cuales pueden ser acumulados entre el sector público y privado. En cualquier caso, la pensión se liquidará con el 75% del 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).
Radicación: 15001-23-33-000-2020-02346-01 (3872-2024) Demandante: Gladis Rodríguez Sarmiento Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 promedio del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 60. Ahora bien, no puede perderse de vista que la sentencia del 30 de enero de 2025 se pronunció frente a la situación particular de una docente vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003.
Por lo tanto, las consideraciones desarrolladas en ella no pueden entenderse como una imposibilidad de la aplicación de la Ley 71 de 1988 a quienes iniciaron su vinculación laboral docente después del 27 de junio de 2003. Esto se debe a que esta podría ser la norma a tener en cuenta por vía del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en especial, cuando la normatividad anterior resulta más favorable. 61.
Lo anterior supondría, según la interpretación que se ha hecho del señalado artículo 36, en especial en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso–Administrativo de esta Corporación32, la aplicación de la normatividad anterior (v.gr. la Ley 71) en cuanto a tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo, pero no respecto del ingreso base de liquidación, pues este se calcularía a partir de los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993. 3.7.
Sobre la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente 62. Como lo ha precisado esta Sala en anteriores oportunidades33, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 63.
Este carácter compatible reconocido por la Ley 100, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: 1. El Decreto 224 de 197234 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. 2. El artículo 70 del Decreto 2277 de 197935 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981. 3.
La Ley 60 de 199336 (art. 6) que ratificó, durante su vigencia37, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía este beneficio. 32 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso–Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, proceso con radicado 52001- 23-33-000-2012-00143-01. 33 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10).
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23- 33-000-2013-01456-01 (1499-2015). Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024,, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 34 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 35 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 36 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.». 37 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001.
Radicación: 15001-23-33-000-2020-02346-01 (3872-2024) Demandante: Gladis Rodríguez Sarmiento Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 4. Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2° del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», añade: «salvo las excepciones previstas en la ley». 5.
A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, consagra «[l]as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban a los docentes pensionados.
Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201938 se reiteró: «Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001-23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.
El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.
La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4 de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: 'El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad'.
Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456- 01 (1499-2015).
Radicación: 15001-23-33-000-2020-02346-01 (3872-2024) Demandante: Gladis Rodríguez Sarmiento Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero». 6.
El artículo 1939 de la Ley 344 de 199640, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente»41. 7. La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4542 del Decreto 1278 de 200243, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C- 1157 de 2003), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202444 indicó: «Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública45». 64.
Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad. 65. La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea vinculados con anterioridad46 o posterioridad47 a la Ley 812 de 2003. 39 «Artículo 19.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.
Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 40 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). 42 «ARTÍCULO 45.
Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 43 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024). 45 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021). 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).
En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 47 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).
En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.
Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador.». Radicación: 15001-23-33-000-2020-02346-01 (3872-2024) Demandante: Gladis Rodríguez Sarmiento Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 66.
Es importante establecer que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se creó a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.
Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite señalado por el legislador. 67. En suma, debe indicarse que la compatibilidad entre la pensión y la remuneración está limitada al ejercicio de la docencia oficial. Esta precisión resulta fundamental pues delimita el alcance de la excepción a la prohibición general de recibir doble asignación del tesoro público, circunscribiéndola específicamente al ejercicio de la función docente oficial. 68.
Por tanto, no es dable condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio, pues esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen exceptuado del magisterio. 3.8. Caso concreto 3.8.1. Hechos probados 69. En el expediente se encuentra probado lo siguiente: 1) La demandante nació el 8 de febrero de 1959, según los datos consignados en la cédula de ciudadanía48, por lo que cumplió los 55 años el 8 de febrero de 2014. 2) De acuerdo con el «REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS EN PENSIONES» emitido por Colpensiones el 30 de julio de 2018, la demandante entre el 1 de octubre de 1997 y el 30 de abril de 2006 cotizó al ISS y acumuló un total de 313,14 semanas49. 3) Según órdenes de prestación de servicios suscritas entre la demandante y la Secretaría de Educación de Boyacá50, la actora tuvo las siguientes vinculaciones: INSTITUCIÓN Y CARGO TIPO DE VINCULACIÓN DESDE HASTA Secretaría de Educación de Boyacá Orden de prestación de servicios 343 IM del 08/11/1989 9/11/1999 26/11/1999 Municipio de Pauna Orden de prestación de servicios 69 del 09/02/2000 9/02/2000 9/04/2000 Municipio de Pauna Orden de prestación de servicios 86 del 10/04/2000 10/04/2000 9/06/2000 Municipio de Pauna Orden de prestación de servicios 128 del 10/07/2000 10/07/2000 30/11/2000 48 Índice 00003 de Samai del Tribunal Administrativo de Boyacá, archivo «1ED_EXPEDIENTEDIGITAL_DEMANDAGLADYS(.ZIP) NroActua 3», cuaderno principal, archivo 02.
DEMANDA, fl. 36. 49 Índice 00003 de Samai del Tribunal Administrativo de Boyacá, archivo «1ED_EXPEDIENTEDIGITAL_DEMANDAGLADYS(.ZIP) NroActua 3», cuaderno principal, archivo 02. DEMANDA, fl. 73. 50 Índice 00003 de Samai del Tribunal Administrativo de Boyacá, archivo «1ED_EXPEDIENTEDIGITAL_DEMANDAGLADYS(.ZIP) NroActua 3», cuaderno principal, archivo 02.
DEMANDA, fls. 40-61. Radicación: 15001-23-33-000-2020-02346-01 (3872-2024) Demandante: Gladis Rodríguez Sarmiento Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Secretaría de Educación de Boyacá Orden de prestación de servicios 334 del 21/02/2001 22/02/2001 15/06/2001 Secretaría de Educación de Boyacá Orden de prestación de servicios 0695 del 09/07/2001 9/07/2001 5/12/2001 Secretaría de Educación de Boyacá Orden de prestación de servicios 0181 del 06/08/2001 8/08/2001 5/12/2001 Municipio de Pauna Orden de prestación de servicios 011 SGP del 01/02/2002 1/02/2002 30/11/2002 Secretaría de Educación de Boyacá Orden de prestación de servicios 2163 del 18/02/2003 17/02/2003 30/11/2003 4) De los formatos únicos para la expedición de certificado de historia laboral del 14 de agosto de 201951 y 22 de noviembre de 2019, emitidos por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá, se advierte lo siguiente: Institución y cargo Tipo de vinculación Desde Hasta Centro de Educación Básica de Hato Viejo San Miguel Docente Provisionalidad 11/03/2004 31/12/2005 Centro de Educación Básica de Hato Viejo San Miguel Docente Provisionalidad 1/01/2006 9/01/2006 Colegio Manuel Briceño Docente Provisionalidad 17/04/2006 31/12/2006 Colegio Manuel Briceño Docente Provisionalidad 1/01/2007 31/12/2007 Colegio Manuel Briceño Docente Provisionalidad 1/01/2008 31/12/2008 Colegio Manuel Briceño Docente Provisionalidad 1/01/2009 31/10/2009 I.E. Técnica Manuel Briceño – Sede Principal Docente Provisionalidad 1/11/2009 31/12/2009 I.E. Técnica Manuel Briceño – Sede Principal Docente Provisionalidad 1/01/2010 5/07/2010 I.E. La Cabaña - Sede Principal Docente Provisionalidad 19/08/2010 1/11/2010 I.E Juan Caporal – Sede Principal Provisionalidad 2/11/2010 31/12/2010 I.E Juan Caporal – Sede Principal Provisionalidad 1/01/2011 31/12/2011 I.E Juan Caporal – Sede Principal Provisionalidad 1/01/2012 31/12/2012 I.E Juan Caporal – Sede Principal Provisionalidad 1/01/2013 31/12/2013 I.E Juan Caporal – Sede Principal Provisionalidad 1/01/2014 31/12/2014 I.E Juan Caporal – Sede Principal Provisionalidad 1/01/2015 31/12/2015 I.E Juan Caporal – Sede Principal Provisionalidad 1/01/2016 31/12/2016 I.E Juan Caporal – Sede Principal Provisionalidad 1/01/2017 31/12/2017 51 Índice 00003 de Samai del Tribunal Administrativo de Boyacá, archivo «1ED_EXPEDIENTEDIGITAL_DEMANDAGLADYS(.ZIP) NroActua 3», cuaderno principal, archivo 02.
DEMANDA, fls. 82-87. Radicación: 15001-23-33-000-2020-02346-01 (3872-2024) Demandante: Gladis Rodríguez Sarmiento Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 I.E Juan Caporal – Sede Principal Provisionalidad 1/01/2018 31/12/2018 I.E Juan Caporal – Sede Principal Provisionalidad 1/01/2019 22/11/201952 Tiempo total de servicios en el FOMAG 15 años, 4 meses y 6 días a la fecha del último certificado. 5) En síntesis, la demandante acreditó un tiempo total de servicios así: 6) La Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, en representación del FOMAG, mediante la Resolución 1569 del 15 de abril de 2020, acto administrativo demandado, negó el reconocimiento pensional solicitado por la demandante el 30 de enero de 2020.
La entidad manifestó que según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 los docentes vinculados a su vigencia, se les aplicaba el régimen de prima media de que tratan las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y concluyó que la demandante no cumplió con los requisitos de 57 años de edad y 1300 semanas cotizadas a la fecha de su solicitud58. 3.9.2.
Análisis sustancial 70. De acuerdo con lo anterior, es claro para la Sala que la docente se vinculó al sector educativo oficial antes del 27 de junio de 2003, pues de las pruebas del proceso se advierte la suscripción de órdenes de prestación de servicios desde el 8 de noviembre de 1999 al 30 de noviembre de 2003, de manera interrumpida, así como vinculación legal y reglamentaria como docente en provisionalidad desde el 11 de marzo de 2004, servicios que sin duda acreditan su ingreso al sector educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que la hacen beneficiaria del régimen prestacional contenido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, debido a la acumulación de tiempos públicos y privados. 71.
Así las cosas, se tiene que, según el artículo 7 de la citada ley, por ser mujer debía acreditar 55 años de edad y 20 años de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; en ambos casos, con 52 Fecha del certificado. 53 Interrumpidamente. 54 Estos tiempos no se pueden contabilizar por separado, toda vez que coinciden con los cotizados en el sector privado. 55 Interrumpidamente. 56 Fecha del certificado. 57 Algunos de estos tiempos no se pueden contabilizar por separado, toda vez que coinciden con los cotizados en el sector privado. 58 Índice 00003 de Samai del Tribunal Administrativo de Boyacá, archivo «1ED_EXPEDIENTEDIGITAL_DEMANDAGLADYS(.ZIP) NroActua 3», cuaderno principal, archivo 02.
DEMANDA, fl. 105.. Sector Empleador y/o tipo de vinculación Tiempo de servicio Tiempo cotizado Privado Gladis Rodríguez S 01/10/1997 – 30/09/2004 Interrumpidos 6 años, 5 meses y 7 días. Fundación ICPROC 1/04/2006 – 30/04/2006 Público Secretaría de Educación del departamento de Boyacá y municipio de Pauna –OPS– 9/11/1999 – 30/11/200353 Interrumpidos 3 años, 1 mes y 14 días54.
Público FNPSM en provisionalidad y en propiedad 11/03/200455 – 22/11/201956 15 años, 4 meses y 6 días57. Radicación: 15001-23-33-000-2020-02346-01 (3872-2024) Demandante: Gladis Rodríguez Sarmiento Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 una tasa de reemplazo del 75% de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante el último año de servicio anterior a esa fecha, de conformidad con la Ley 71 de 1988 y los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994. 72.
En ese sentido, dado que acumuló un total de 21 años, 2 meses y 27 días al 22 de noviembre de 2019, fecha de la certificación emitida por la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes con inclusión de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus pensional, en aplicación de lo estipulado en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994. 73.
En atención a que algunos tiempos de servicios en el sector privado y público se cruzan, es necesario, hacer el siguiente cuadro para establecer la fecha de estatus pensional de la actora. FECHA INC FECHA FIN SEMANAS AÑOS MESES DIAS 1/10/1997 31/12/1997 13 0 3 1 1/01/1998 31/12/1998 52 1 0 1 1/01/1999 31/03/1999 13 0 3 1 9/11/1999 26/11/1999 3 0 0 18 1/12/1999 31/12/1999 4 0 1 1 1/01/2000 31/12/2000 52 1 0 1 1/01/2001 31/12/2001 52 1 0 1 1/01/2002 31/01/2003 56 1 1 1 1/02/2003 31/01/2004 52 1 0 1 1/02/2004 31/12/2005 99 1 11 1 1/01/2006 9/01/2006 1 0 0 9 1/04/2006 31/12/2006 39 0 9 1 1/01/2007 31/12/2007 52 1 0 1 1/01/2008 31/12/2008 52 1 0 1 1/01/2009 31/12/2009 52 1 0 1 1/01/2010 5/07/2010 26 0 6 5 19/08/2010 31/12/2010 19 0 4 13 1/01/2011 31/12/2011 52 1 0 1 1/01/2012 31/12/2012 52 1 0 1 1/01/2013 31/12/2013 52 1 0 1 1/01/2014 31/12/2014 52 1 0 1 1/01/2015 31/12/2015 52 1 0 1 1/01/2016 31/12/2016 52 1 0 1 1/01/2017 31/12/2017 52 1 0 1 1/01/2018 31/12/2018 52 1 0 1 1/01/2019 11/11/2018 -7 -1 10 11 Total 1040 20 0 0 74.
El estatus pensional lo adquirió el 11 de noviembre de 2018, fecha en la que acreditó 20 años de aportes acumulados en las diferentes entidades de previsión social y ya tenía con antelación el requisito de edad -55 años - [pues nació el 8 de febrero de 1959), de conformidad con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994. 75.
Por otro lado, respecto a los aportes al sistema pensional que debió hacer el empleador y empleado en el porcentaje correspondiente, en el evento de que no se Radicación: 15001-23-33-000-2020-02346-01 (3872-2024) Demandante: Gladis Rodríguez Sarmiento Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 hayan efectuado como lo ordena la ley, deben las entidades de previsión adelantar las gestiones necesarias para su cobro, pues no se pierde de vista que, dada la naturaleza de la pensión por aportes, estos son necesarios para la financiación de la prestación y la sostenibilidad del sistema. 76.
Así las cosas, corresponde al FOMAG realizar los trámites legales necesarios para recaudar las cotizaciones en favor de la demandante en el tiempo en que estuvo contratada a través de órdenes de prestación de servicios y que no se efectuaran, de igual forma, la demandante, en caso de no haberlo hecho, tendrá que realizar los aportes a su cargo durante su vinculación a través de contratos de prestación de servicios. 77.
Finalmente, el Fondo podrá reclamar la cuota parte a las entidades de previsión social o fondos pensionales en los que cotizó la demandante de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994. 3.9.3. Sobre la prescripción de los derechos en litigio 78. Como se expuso, Gladis Rodríguez Sarmiento alcanzó el estatus jurídico de pensionada en virtud de las prerrogativas que el legislador ha previsto para los docentes, el 11 de noviembre de 2018 y, comoquiera que presentó la reclamación ante la autoridad administrativa el 30 de enero de 2020, se advierte que no se configuró el fenómeno prescriptivo del derecho. 3.10.
Conclusión 79. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el tiempo laborado por la demandante, tanto para el sector privado como para el público, en este último a través de órdenes de prestación de servicios y por nombramiento, pueden computarse para acreditar la vinculación exigida para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y para el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 71 de 1988. 80.
En consonancia con lo anterior, Gladis Rodríguez Sarmiento es beneficiaria del régimen pensional contenido en la Ley 71 de 1988, toda vez que acreditó los requisitos en dicha norma y en su Decreto Reglamentario 2709 de 1994. Razón por la cual se revocará la decisión apelada, en su lugar, se declarará la nulidad del acto administrativo demandado y en consecuencia, como restablecimiento del derecho se condenará al FOMAG al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes con el 75% del promedio de los factores salariales dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en normas posteriores, que hayan servido de base de cotizaciones a seguridad social, en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada −10 de noviembre de 2017 a 11 de noviembre de 2018− en aplicación de la Ley 71 de 1988 y de los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994, sin que deba acreditar el retiro del servicio docente. 3.11.
Costas 81. La presente providencia acoge el criterio interpretativo mayoritario59 de la Subsección sobre el artículo 188 del CPACA, según el cual la norma en cita no 59 La magistrada ponente en cambio considera, que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.
(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, Radicación: 15001-23-33-000-2020-02346-01 (3872-2024) Demandante: Gladis Rodríguez Sarmiento Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 presupone la causación automática de costas contra la parte que pierda el litigio, sino que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc.
Así las cosas, en esta oportunidad se revocará la sentencia apelada en lo referente a las costas impuestas a la entonces parte vencida, ya que no se avizoran actuaciones de esta índole en esa instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso– administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Revocar la sentencia de primera instancia proferida el 11 de abril de 2024 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 6, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Segundo: En su lugar, declarar la nulidad de la Resolución 1569 del 15 de abril de 2020, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes a Gladis Rodríguez Sarmiento.
Tercero: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la demandante, Gladis Rodríguez Sarmiento, desde el 11 de noviembre de 2018, la pensión de jubilación por aportes con el 75% del promedio de los factores salariales dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en normas posteriores, que hayan sido devengados por la accionante y que hayan servido de base para cotizaciones a seguridad social en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada −10 de noviembre de 2017 a 11 de noviembre de 2018−, en aplicación de la Ley 71 de 1988 y de los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994, sin que deba acreditar el retiro del servicio docente.
La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Cuarto: La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá reclamar la cuota parte a las demás entidades de previsión social o fondos de pensiones en los que la demandante realizó cotizaciones de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994.
Asimismo, podrá recaudar las cotizaciones en favor de la demandante en el tiempo en que estuvo contratada a con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas». (iv) El inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
(v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.».
En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, exp. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 15001-23-33-000-2020-02346-01 (3872-2024) Demandante: Gladis Rodríguez Sarmiento Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 través de órdenes de prestación de servicios y que no se efectuaron, de igual forma, la demandante, en caso de no haberlo hecho, tendrá que realizar los aportes a su cargo durante su vinculación a través de contratos de prestación de servicios.
Quinto: No condenar en costas. Sexto: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Ausente en comisión JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.