1 Radicado: 25000 23-36-000-2018-01171-01 (70487) Demandante: Distrito Capital — Secretaría Distrital de Hábitat CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ8 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de controversias contractuales Radicación 25000 23-36-000-2018-01171-01 (70487) Demandante: Distrito Capital — Secretaría Distrital de Hábitat Demandada: Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano Tema: La Secretaría Distrital de Hábitat solicitó la devolución del dinero aportado en virtud de un convenio interadministrativo celebrado con la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano. Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones porque la demandante no incluyó salvedades en el acta de liquidación bilateral.

Descriptor: Liquidación bilateral — salvedades SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de junio de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda y condenó a la parte demandante a pagar las costas de la primera instancia. La sala es competente para resolver el recurso de apelación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, según el cual esta corporación conocerá de las apelaciones interpuestas contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció el proceso en virtud de la cuantía de la demanda1, según el numeral 5 del artículo 152 del mismo código2.

El recurso de apelación fue admitido el 7 de diciembre de 20233. La Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano (en adelante, “ERU”) presentó alegatos de conclusión4. El Distrito Capital — Secretaría Distrital de Hábitat (en adelante, la “Secretaría”) y el Ministerio Público guardaron silencio. Después de vencido el término para presentar 1 El valor de la mayor pretensión ascendió a dos mil setenta y tres millones ochocientos dieciocho mil quinientos doce pesos ($2.073.818.512). 2 En su redacción original, pues la demanda fue presentada antes de que entraran a regir las normas sobre cambio de competencia de la Ley 2080 de 2021. 3 Índice 3 del Samai. 4 Índices 9 y 10 del Samai. 2 Radicado: 25000 23-36-000-2018-01171-01 (70487) Demandante: Distrito Capital — Secretaría Distrital de Hábitat alegatos, el apoderado de la Secretaría solicitó que se le reconociera personería jurídica5, petición a la que se accederá en esta providencia I.

ANTECEDENTES A.- La posición de la parte demandante y la aseguradora 1.- El 14 de diciembre de 2018 la Secretaría presentó demanda contra la ERU para que se declarara la nulidad del acta de liquidación bilateral del Convenio 200 de 2012, se declarara el incumplimiento de la entidad demandada y se le condenara a devolverle una suma de dinero a la Secretaría, así: <<DECLARATIVAS: PRIMERA: Que se declare la nulidad del acta de terminación bilateral del convenio 200 de 2012 de fecha 27 de septiembre de 2016.

PRIMERA SUBSIDIARIA: Que en virtud de la anterior declaración, se liquide judicialmente el Convenio 200 de 2012. SEGUNDA: Que se declare el incumplimiento por parte de la ERU de las obligaciones contenidas en el convenio 200 de 2012.

TERCERO: Que se declare patrimonialmente responsable a la ERU por los daños antijurídicos sufridos por el Distrito Capital, Secretaría Distrital del Hábitat, por los actos, hechos y omisiones antijurídicas que se probarán en el curso del proceso. CONDENATORIAS: PRIMERA: Que en consecuencia de lo anterior, se ordene a la ERU a restituirle al patrimonio del Distrito Capital, Secretaría Distrital del Hábitat la suma de DOS MIL SETENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL QUINIENTOS DOCE PESOS M/cte ($2.073.818.512) o la suma que resulte probada.

SEGUNDA: Que se condene a la ERU a indemnizar los perjuicios causados a mi mandante, esto es, el lucro cesante, condenando a al demandado para el efecto a pagar la máxima tasa de interés comercial moratorio autorizado por la Ley, de conformidad con las tasas expedidas por la Superintendencia Bancaria. TERCERA: Que los valores de las condenas sean actualizados al ejecutoriarse la sentencia con base en la variación porcentual del IPC la liquidación de los respectivos intereses moratorios y la fórmula establecida por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado.

Lo anterior para efectos de compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda Art. 187 del CPCA. CUARTA: Que a la sentencia de mérito favorable a las pretensiones de la demanda se le de cumplimiento en los términos del artículo 192 y 195 del CPCA. QUINTA: Que se condene al demandado al pago de costas y agencias en derecho que de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de proferirse sentencia>>. 5 Índice 12 del Samai. 3 Radicado: 25000 23-36-000-2018-01171-01 (70487) Demandante: Distrito Capital — Secretaría Distrital de Hábitat 2.- El 9 de mayo de 2019 la Secretaría reformó la demanda6 únicamente para adicionar la siguiente pretensión: <<Me permito solicitar se tenga como pretensión subsidiaria a la de nulidad, que se declare que el Acta de terminación anticipada y liquidación de mutuo acuerdo, incluye el texto del Acta N°17 del 20 de septiembre de 2016 (tal y como consta en la estipulación No. 1 del documento firmado el 27 de septiembre de 2016).

Lo anterior considerando que las partes convinieron en dejar a salvo de la liquidación contractual, la discusión sobre la suma de $2.121.965.922, a efecto de dirimir la controversia por los mecanismos de solución de conflictos, dentro de los cuales acudir al juez del contrato es ciertamente el principal de ellos a través del ejercicio de la acción contractual>>. 3.- A partir de lo afirmado en la demanda y en sus documentos adjuntos, se extrae que: 3.1.- El 20 de diciembre de 2012, la Secretaría y la ERU suscribieron el Convenio Interadministrativo 200 para desarrollar proyectos de vivienda de interés prioritario.

La coordinación, orientación, administración, ejecución, control y seguimiento del convenio sería realizada por un comité operativo, conformado por funcionarios de ambas partes. 3.2.-. El convenio tuvo un valor de treinta y cuatro mil millones de pesos ($34.000.000.000), que fueron desembolsados por la Secretaría a la ERU. Estos fondos debían destinarse exclusivamente (i) a la <<elaboración de estudios, diseños, licencias, adquisición de suelo y obras de urbanismo>> para los proyectos de vivienda de interés prioritario y (ii) a cubrir los <<costos administrativos, tributarios y financieros relacionados con el objeto de este convenio (…) previa aprobación del Comité Operativo>>. 3.3.- Ninguno de los proyectos de viviendas de interés prioritario se pudo realizar, por lo que las partes acordaron terminar anticipadamente el convenio7.

Sin embargo, surgió una controversia sobre los recursos gastados en el desarrollo del mismo: mientras la Secretaría consideró que la ERU debía devolver la totalidad del aporte recibido, la ERU afirmó no tener que devolver más de dos mil millones de pesos ($2.073.818.512) de gastos operativos que habían sido aprobados por el Comité Operativo8. 3.4.- Teniendo en cuenta lo anterior, en el acta 17 del 20 de septiembre de 2016 el Comité Operativo estableció que la ERU devolvería la cifra que no se había gastado.

Para resolver la controversia, los miembros del Comité Operativo acordaron dos cosas: primero, <<solicitar en conjunto el trámite de conciliación administrativa o del mecanismo que definan de manera conjunta>> para solucionar la discusión acerca de si la ERU debía pagarle a la Secretaría los costos operativos; y, segundo, realizar <<una liquidación total 6 Folio 56 del cuaderno principal. 7 El convenio fue prorrogado en dos ocasiones, de forma tal que terminaría el 26 de septiembre de 2017.

En efecto, la prórroga 2 estableció que se prorrogó el <<plazo de ejecución en veinticuatro (24) meses, contados a partir del 26 de septiembre de 2015>>. 8 La Sala destaca que con el aporte de la Secretaría se constituyó un patrimonio autónomo. En ese sentido, los costos operativos se refieren a las comisiones fiduciarias, además de los gastos incurridos para la elaboración de <<estudios preliminares y diseños>>. 4 Radicado: 25000 23-36-000-2018-01171-01 (70487) Demandante: Distrito Capital — Secretaría Distrital de Hábitat del Convenio 200 de 2012 incluyendo las glosas que las partes estimen necesarias>>, pese a que el convenio no se había pactado la liquidación. 3.5.- Finalmente, el 27 de septiembre de 2016 las partes terminaron anticipadamente el convenio y lo liquidaron de mutuo acuerdo <<conforme al análisis y recomendación contenida en acta No. 17 del comité operativo del convenio, en sesión celebrada el 20 de septiembre del 2016, la cual hace parte integral del presente documento>>.

Además, lo liquidaron y expresamente se declararon <<a PAZ Y SALVO por todo concepto>>. 3.6.- La Secretaría indicó que, a pesar de la liquidación bilateral, la ERU debía devolver, por incumplimiento, la totalidad del valor del convenio; alegó que actuó bajo un vicio del consentimiento (error), por lo que debía declararse la nulidad del acta de liquidación. Subsidiariamente, sostuvo que debía interpretarse que en el acta de liquidación se incluyó una salvedad relativa a que la ERU sí debía pagarle a la Secretaría el dinero gastado en costos operativos, teniendo en cuenta que el acta 17 del Comité Operativo hacía <<parte integral>> del acta de liquidación. B.- Posición de la parte demandada 4.- La ERU se opuso a las pretensiones.

Alegó que la Secretaría suscribió libremente el acta de liquidación bilateral y no incluyó salvedades. C.- La sentencia recurrida 5.- La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda y condenó a la parte demandante a pagar las costas por las siguientes razones: 5.1.- Indicó que si bien la Secretaría alegó que hubo un <<error>>, en realidad este sería <<de derecho>>, y no vicia el consentimiento.

Así, consideró la demandante debió ser diligente en verificar el acta de liquidación al momento de suscribirla, pues <<no hay duda>> de que la intención de las partes era liquidar el convenio. Por esto, la remisión del acta 17 del Comité Operativo en realidad conllevaba que las partes incluyeran <<las glosas que (…) estimen necesarias>>.

Y, como la Secretaría no incluyó ninguna salvedad en el acta de liquidación, eso significa que no estimó necesario hacerlo. 5.2.- Con base en lo anterior, el tribunal sostuvo que no era necesario estudiar el incumplimiento de la ERU. No obstante, si en gracia de discusión lo hiciera, la demandante no probó que los recursos usados no fueron empleados conforme a lo estipulado.

D.- Recurso de apelación 6.- La entidad demandante presenta recurso de apelación en el que alega que la sentencia presenta dos defectos estructurales: 5 Radicado: 25000 23-36-000-2018-01171-01 (70487) Demandante: Distrito Capital — Secretaría Distrital de Hábitat 6.1.- Por una parte, el tribunal desconoció que el acta 17 del Comité Operativo hacía parte integral del acta de liquidación bilateral.

Esto implicó que la sentencia de primera instancia fuera (i) incongruente, porque no resolvió la pretensión subsidiaria relativa a que las partes <<convinieron en dejar a salvo de la liquidación contractual, la discusión>> sobre la devolución de los gastos operativos; y (ii) errónea, pues desconoció el contenido integral del acta de liquidación, por lo que el tribunal se apartó del acervo probatorio. 6.2.- Por otra parte, insiste en que sí demostró el incumplimiento de la ERU, pues esta entidad no aportó pruebas que acreditaran los costos operativos en los que incurrió. II.

CONSIDERACIONES E.- La demandante no dejó salvedades en el acta de liquidación bilateral 7.- La sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada oportunamente. El numeral iii) de la letra j) del artículo 164 del CPACA dispone que la demanda debe presentarse dentro de los dos años siguientes de la <<firma del acta>> de liquidación bilateral.

En este caso, la liquidación se celebró el 27 de septiembre de 2016, por lo que el término se vencía el 28 de septiembre de 2018. Sin embargo, el término estuvo suspendido entre el 20 de septiembre de 2018 y el 12 de diciembre de 2018 en virtud de la solicitud de conciliación presentada por la demandante9. Y la demanda fue radicada el 14 de diciembre de 201810, cuando restaban siete días para que operara el término de caducidad. 8.- La sala confirmará la decisión de primera instancia porque el hecho de que el acta 17 del Comité Operativo hiciera parte integral del acta de liquidación bilateral no implica considerar que la Secretaría dejó una salvedad que le permita demandar.

Y, adicionalmente se destaca que, en el recurso de apelación, la entidad demandante no presentó reparos sobre la decisión del tribunal de negar la nulidad de la liquidación de mutuo acuerdo. 9.- En el acta 17 del Comité Operativo las partes dejaron constancia sobre la existencia de una controversia relativa a la devolución de los gastos en que había incurrido la ERU.

Sin embargo, en dicho comité expresamente se concluyó que las partes realizarían una liquidación del convenio, en la cual debían incluir las salvedades que consideraran necesarias. En efecto, el acta indica lo siguiente: <<Comité Operativo Convenio Interadministrativo No. 200 de 2012 9 Folios 1 a 3 del cuaderno 2. La Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 613 del CGP, no era necesario agotar el requisito de procebilidad porque la demandante era una entidad pública.

No obstante, el término de caducidad estuvo suspendido teniendo en cuenta que el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 establecía que <<extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable>>. 10 Folio 8 del cuaderno principal. 6 Radicado: 25000 23-36-000-2018-01171-01 (70487) Demandante: Distrito Capital — Secretaría Distrital de Hábitat ACTA No.17 FECHA: 20 de septiembre de 2016 HORA: 2:30pm- 3:30 pm (…) 3.

Revisión de la propuesta de terminación del Convenio 200 de 2012 En anteriores reuniones sostenidas entre la SDHT y ERU durante el presente año, se discutió cuál debería ser la forma de liquidar los recursos del Convenio 200 de 2012 en consideración a que se habían invertido -previa aprobación del Comité Operativo- dos mil millones de pesos ($2.000.000.000) para atender gastos preoperativos asociados a la elaboración de estudios preliminares y estructuración de los proyectos.

La SDHT, con base en el objeto y alcance para el que se suscribió el Convenio, ha manifestado que, en caso de terminación, la ERU debe devolver la totalidad de recursos (…) pues la finalidad y destinación de los recursos estaba atada a la entrega de subsidios distritales de vivienda en especie. (…) Por su parte, la ERU (…) ha sostenido que frente a la terminación del Convenio se haría una devolución de los recursos que se encuentren (…) toda vez que se invirtieron dos mil millones de pesos ($2.000.000.000) en estudios preliminares.

Teniendo en cuenta que los proyectos que se plantearon -Estación Primero de Mayo y Bosque Popular Ciudadela el Buen Vivir- no resultan viables (…), de común acuerdo y de manera libre, ambas entidades, la SDHT y la ERU deciden dar por terminado el Convenio 200 de 2012 conforme a la cláusula décima del mismo. Ahora bien, respecto a la liquidación y correspondiente devolución de los recursos vinculados al Convenio, de acuerdo con los reportes del mes de julio de 2016 remitidos por la ERU, el saldo actual del patrimonio autónomo asciende a la suma de $31.878.034.078, teniendo en cuenta que se han descontado hasta la fecha un total de $121.965.922 millones correspondientes a los gastos por comisiones fiduciarias.

Este saldo de $31.878.034.078 millones o el que específicamente exista en el Patrimonio Autónomo como saldo disponible al momento de hacer la devolución de recursos por parte de la Fiducia, conforme a la decisión conjunta de dar por terminado el Convenio será devuelto a la SDHT por parte de la ERU, a través de la Secretaría Distrital de Hacienda.

Respecto a la diferencia entre los treinta y cuatro mil millones de pesos ($34.000.000.000) y el saldo a devolver $31.878.034.078 millones, esto es $2.121.965.922 millones invertidos en los estudios preliminares, diseños y el pago por servicios fiduciarios, según la cláusula décimo cuarta del Convenio 200 de 2012, la SDHT y la ERU acuerdan solicitar formalmente la utilización de alguno de los mecanismos de solución de controversias allí descritos y disponibles en la legislación nacional aplicable, a saber: transacción, amigable composición o conciliación, esto con el fin de definir cuál de las partes del Convenio debe asumir el valor de los $2.121.965.922 o de la suma que corresponda a la diferencia entre los treinta y cuatro mil millones de pesos ($34.000.000.000) y el valor disponible en el patrimonio autónomo.

En todo caso, la exactitud de estos valores estará sujeta al reporte que emita Fiduciaria que maneja los recursos, en la fecha de liquidación. 4. Conclusiones y/o Compromisos 7 Radicado: 25000 23-36-000-2018-01171-01 (70487) Demandante: Distrito Capital — Secretaría Distrital de Hábitat - Realizar una liquidación total del Convenio 200 de 2012 incluyendo las glosas que las partes estimen necesarias. - La SDHT radicará la solicitud de trámite de liquidación total del Convenio 200 de 2012. - Las dos entidades, SDHT y ERU, se comprometen a solicitar en conjunto el trámite de conciliación administrativa o del mecanismo que definan de manera conjunta>>. 10.- Además, está probado que siete días después, el 27 de septiembre de 2016, los ordenadores del gasto de la Secretaría y la ERU liquidaron el convenio en los siguientes términos: <<TERMINACION ANTICIPADA Y LIQUIDACIÓN DE MUTUO ACUERDO DEL CONVENIO INTERADMINISTRÁTIVO 200 DE 2012 (…) Que el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, establece que la liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en el pliego de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto.

(…) Que con fundamento en lo anterior las partes acuerdan: ESTIPULACIONES CONTRACTUALES: 1. TERMINAR ANTICIPADAMENTE, a partir de la suscripción del presente documento, el Convenio Interadministrativo N° 200 de 2012, conforme al análisis y recomendación contenida en acta No. 17 del comité operativo del convenio, en sesión celebrada el 20 de septiembre del 2016, la cual hace parte integral del presente documento. 2.

Como consecuencia de lo anterior, LIQUIDAR DE COMÚN ACUERDO el Convenio Interadministrativo No. 200 de 2012, el cual presenta el siguiente estado financiero a la fecha: VALOR INICIAL DEL CONVENIO $ 34.000.000.000 VALOR ADICIONADO $ 0 VALOR TOTAL DEL CONVENIO $ 34.000.000.000 PAGOS EFECTUADOS A LA ERU $ 34.000.000.000 SALDO POR PAGAR A LA ERU $ 0 VALOR NO EJECUTADO A FAVOR DE LA SECRETARÍA $ 31.977.213.904,09 VALOR FINAL EJECUTADO DEL CONVENIO $ 2.776.172.636,73 3.

El saldo no ejecutado, o la suma que específicamente se determine al momento de hacer la devolución de recursos por parte de la Fiducia, correspondiente a la suma de TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS CUATRO PESOS CON NUEVE CENTAVOS M/CTE. ($31.977.213.904,09) junto con los rendimientos financieros, será reintegrado por la ERU a la cuenta bancaria que para el efecto indique la Tesorería Distrital. 4.

Las partes contratantes se declaran a PAZ Y SALVO por todo concepto del convenio objeto de la presente liquidación. 8 Radicado: 25000 23-36-000-2018-01171-01 (70487) Demandante: Distrito Capital — Secretaría Distrital de Hábitat Las partes conocen, comprenden y aceptan todas y cada una de las estipulaciones contenidas en el presente documento y en constancia se firma en la ciudad de Bogotá D.C.>>. 11.- Así, la remisión que hay en el acta de liquidación bilateral al acta 17 del Comité Operativo permite constatar que la Secretaría sabía que debía analizar si estimaba necesario dejar <<glosas>>.

Y, pese a ello, decidió liquidar bilateralmente el convenio sin dejar ninguna salvedad. 12.- A partir de la lectura de los dos documentos —el acta del Comité Operativo del 20 de septiembre del 2016 y la liquidación hecha siete días después sin haber agotado los compromisos del comité— no es posible concluir que la Secretaría de Hacienda dejara a salvo la discusión sobre el saldo que estaba planteada entre las partes, para reclamar judicialmente esa suma.

Ese planteamiento no puede ser admitido porque desconoce la regulación y el efecto legal del acta de liquidación bilateral de un contrato11, en la cual se establece su saldo final determinándolo de manera definitiva para todos los efectos y, particularmente, para cerrar cualquier posibilidad de controversia futura sobre el mismo punto.

No haber establecido de manera particular y concreta un saldo pendiente y, por el contrario, expresar una declaración de paz y salvo mutuo, no permite abrir una controversia judicial sobre ese punto. F.- Costas 13.-Teniendo en cuenta que el recurso presentado no prosperó, los apelantes deben ser condenados en costas12 de segunda instancia en virtud del artículo 188 del CPACA13, las cuales serán tasadas y liquidadas por el tribunal de primera instancia, de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 22 de junio de 2023 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: CONDÉNASE al Distrito Capital — Secretaría Distrital de Hábitat en costas 11 En la que expresamente se hizo referencia al artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, cuyo inciso cuarto establece << Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo>>. 12 Concepto que incluye las agencias en derecho. 13 <<ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil>>. 9 Radicado: 25000 23-36-000-2018-01171-01 (70487) Demandante: Distrito Capital — Secretaría Distrital de Hábitat de segunda instancia a favor la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano (ERU), las cuales se fijarán y liquidarán por el tribunal de primera instancia de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: RECONÓCESE personería jurídica al abogado Juan Sebastián Parra Raffan, titular de la tarjeta profesional No. 289.261 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado del Distrito Capital — Secretaría Distrital del Hábitat conforme al poder que obra en el índice 12 del Samai.

CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado