25000234200020120068301 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000 2342 000 2012 00683 01 (2659-2014) Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ Demandado: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA Tema: Insubsistencia / desviación de poder no probada. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 7 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1 El señor HUGO VÁSQUEZ CRUZ a través de apoderado, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la Universidad Nacional de Colombia, para lo cual formuló las siguientes 1 Fs. 2 a 20 del expediente Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Pretensiones: (i) Declarar la nulidad de la Resolución No. 298 del 12 de marzo de 2012 por medio de la cual fue declarado insubsistente del cargo de director 0162-02 adscrito a Unisalud – sede Bogotá. (ii) A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: • Reintegrarlo al cargo que desempeñaba al momento de la expedición del acto administrativo que lo declaró insubsistente y, de no ser posible, a uno de igual o superior jerarquía. • Pagar los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, y demás obligaciones a que hubiere lugar, con sus aumentos o reajustes, desde la fecha de su retiro de la entidad hasta el momento en que se haga efectivo su reintegro, sin solución de continuidad. • Pagar la indexación o revaluación judicial, aplicada a las asignaciones mensuales más sus incrementos legales dejados de percibir, hasta el día que se cumpla con la sentencia de restablecimiento, de acuerdo con los artículos 187 y ss. del Código Contencioso Administrativo (sic).

(iii). Cumplir la sentencia en los términos previstos en el artículo 187 y ss. del Código Contencioso Administrativo (sic). (iv). Condenar a la parte demandada en costas y agencias en derecho. 1.2. Fundamentos fácticos (i) El señor HUGO VÁSQUEZ CRUZ, en el año 2009 ingresó a la Unidad de Servicios de Salud – División Administrativa y Financiera sede Bogotá de la Universidad Nacional, en la cual tuvo varios cargos.

(ii) El 30 de julio de 2010, la Dirección Nacional de Personal de la Universidad Nacional de Colombia, abrió convocatoria para el concurso público para proveer el cargo de director 0162 -02 de UNISALUD, sede Bogotá de la Universidad Nacional de Colombia. (iii) Mediante Resolución No 216 del 15 de febrero de 2011 y acta de posesión No 072 del 17 del mismo mes y año, el rector de la Universidad Nacional de Colombia nombró al señor Hugo Vásquez Cruz en el cargo de director 016202 LNR adscrito a UNISALUD SEDE, Bogotá. Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 (iv) A través de la Resolución No 855 del 7 de julio de 2011, se encargó al demandante como gerente Nacional de la Unidad de Servicios de Salud - UNISALUD por el período comprendido entre el 11 y el 15 de julio de 2011.

(v) Aseguró que su misión en el cargo de director de UNISALUD arrojó los mejores resultados en todos los indicadores de gestión, situación que está demostrada en las actas del comité administrativo de la entidad, aunado al reconocimiento efectuado el 9 de noviembre de 2011, por dicha gestión. (vi) Resaltó que a pesar de los buenos resultados obtenidos por la sede de Bogotá de UNISALUD, el desempeño de la gerencia nacional de la entidad no era la mejor.

Las inconformidades del comité provenían de los pobres resultados en la gestión de las otras sedes (Medellín, Manizales y Palmira), que aun cuando se había tomado la decisión de hacerles apalancamiento con recursos de la sede de Bogotá, los resultados continuaban siendo negativos. (vii) Sostuvo que la directora nacional de UNISALUD, la señora Marqueza Bozón Pérez, solicitó al comité que aprobara el apalancamiento de los recursos por parte de la sede de Bogotá hacía las de Medellín, Manizales y Palmira, como solución a la inviabilidad de estas, pero los resultados prácticos de esa decisión fue la desfinanciación de la sede de Bogotá y la inviabilidad de las otras sedes.

(viii) Reiteró que la gestión de la directora nacional de UNISALUD, llevó a que la sede Bogotá presentara inconvenientes financieros y mantuvo la inviabilidad de las sedes de Medellín, Manizales y Palmira, lo cual agudizó su crisis y la extendió a la ciudad capital. (ix) Resaltó que, en el mes de julio del 2011, la directora utilizó su cargo para ordenar a los directores de las cuatro sedes de UNISALUD que procedieran a afectar el presupuesto de las sedes Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 para respaldar un contrato (Autorización de Transferencia Interna – ATI), lo cual implicó para Bogotá apalancar con el 70% del valor de la ATI, que para ese momento era de $140.000.000 millones de pesos.

(x) Dado que los miembros del comité administrador de sede Bogotá máximo órgano rector y cuerpo colegiado, no tuvieron participación alguna en la elección de contratar a los miembros del CAS, Centro de Investigación para el Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia – CID, ni tuvieron conocimiento de los recursos que debía aportar la sede Bogotá para la ATI hasta después de perfeccionada la relación contractual y por causa del silencio por parte de la directora nacional, no conocieron los resultados parciales, solicitaron explicaciones al respecto, pues no entendían cómo se disponían de los recursos de la sede para un contrato de este tipo sin contar con ellos y, menos aún, cómo en las difíciles condiciones financieras de las sedes se les imponía por parte de la gerente nacional un gasto adicional.

(xi) El señor Hugo Vásquez en los Comités actuaba como secretario técnico del Centro de Investigación para el Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia – CID, y cumplía con las tareas asignadas en las diferentes reuniones, entre ellas, requerir, en los mejores términos, a la directora nacional para que suministrara las solicitudes pedidas por el caso de apalancamiento de la sede de Bogotá a las otras sedes.

(xii) En los comités administradores de salud en el cual particip aba el señor Hugo Vázquez Cruz se ponía en evidencia la delicada situación financiera, por la que atravesaba UNISALUD, originados en gran medida por las decisiones tomadas por su directora nacional; en los mismos comités se resaltaba la buena labor que venía desempeñando el director de sede Bogotá y surgía n precisamente los cuestionamientos que terminaban con los requerimientos a la directora nacional.

(xiv) Mediante Resolución 298 del 12 de marzo del 2012, el rector de la Universidad Nacional de Colombia declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Hugo Vásquez Cruz en el cargo de director de UNISALUD, sede Bogotá. (xiv) El 31 de mayo del 2012 le fue aceptada la renuncia a la directora nacional. 1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación. En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 2 y 29.

De orden legal: artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Al desarrollar el concepto de violación, el demandante aseguró que el acto administrativo por medio del cual fue declarado insubsistente incurrió en la causal de nulidad de desviación de poder. Señaló que su desvinculación no obedeció al mejoramiento del servicio, todo lo contrario, advirtió que la verdadera razón de la decisión tuvo fundamento en retaliaciones por actuaciones netamente de índole laboral, pues en varias ocasiones envió oficios y requerimientos a la directora nacional de UNISALUD para que explicara o presentara informes sobre el destino y uso de los recurso que eran girados por las sedes de Medellín, Manizales, y Palmira, situación que, por demás, repercutía y afectaba su gestión como director de la sede de Bogotá. Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Con las actas del comité administrador de UNISALUD, quedó plenamente probado la inconformidad y el malestar que existía con la directora de la entidad por la forma en que manejó la situación financiera y fiscal de las cuatro sedes.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Universidad Nacional de Colombia 2, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de nulidad, ya que carecen de fundamento legal, probatorio y fáctico. Sostuvo que, de acuerdo al reporte expuesto por la Dirección Nacional de Talento Humano, si bien es cierto que no reposan quejas o denuncias contra el señor Vásquez Cruz, también lo es que existen varios requerimientos por parte de la gerencia nacional de UNISALUD, frente a su desempeño y el ejercicio de actividades puntuales que se encontraban demoradas o sin trámite y que, según el oficio enviado a la rectoría de la Universidad GNU-070-12 del 27 de febrero de 2012, ameritarían la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento.

Formuló como excepciones las de inexistencia de causa de nulidad y presunción de legalidad del acto.

3. AUDIENCIA INICIAL El 22 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial 3 en la que: (i) declaró saneado el proceso, (ii) no encontró excepciones previas pendientes de decidir y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «(…) a que se declare la nulidad del acto administrativo que decretó la insubsistencia del demandante del cargo que ocupaba, como 2 Folio 137 3 Folios 173 Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 consecuencia de la nulidad anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita el reintegro desde el día en que fue retirad o, así como al pago de las acreencias dejadas de percibir.»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4 El 7 de noviembre de 2013, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia en la que accedió a las pretensiones del medio de control y se abstuvo de condenar en costas. Así las cosas, (i) decretó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 298 del 12 de marzo del 2012, por medio del cual se decretó insubsistente el nombramien to del señor Hugo Vásquez Cruz, del cargo de director 0162-02, adscrito a UNISALUD- sede Bogotá y (ii) ordenó a la Universidad Nacional de Colombia reintegrar el antes nombrado, sin solución de continuidad y pagar todos los salarios y prestaciones dejados de percibir.

Como sustento de lo anterior, señaló que de las pruebas obrantes en el proceso surge de bulto que la señora Marquesa Bozón Pérez, como directora nacional de UNISALUD se valió de su poder de influencia sobre el rector de la Universidad Nacional para pedir la insubsistencia del demandante, valiéndose de unas quejas que no resultaron ser más que antipatía y exageraciones para intentar demostrar la incompetencia del funcionario afectado.

Añadió que en el asunto sub judice resulta palmario el nexo causal entre las quejas y la desvinculación y, por ende, la desviación de poder, pues concretamente las exigencias expuestas en la carta del 27 de febrero del 2008, suscrita por la gerencia nacional de UNISALUD, fueron el detonante de la medida que ahora se enjuicia. Sostuvo, que estas son las razones que tornan de ilegal el acto, puesto que, si bien es cierto que el rector de la Universidad Nacional es titular de la función nominadora y de la facultad discrecional, no lo es menos que esa última potestad fue influenciada por otra persona con poder.

Fs. 292 a 304 del expediente Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Resaltó que, en un asunto como éste, lo más acertado y justo en cuanto a derechos se refiere, era ante la falta de conocimiento directo del rector sobre las razones esgrimidas por la gerencia nacional, proceder a escuchar al empleado implicado y verificar los hechos puestos a su consideración.

5. RECURSO DE APELACIÓN. 5.1. La Universidad Nacional de Colombia 5 solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Resaltó que en el plenario se demostró que el demandante ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción, caracterizado por ser de dirección y confianza.

Particularidad que permitía a la Universidad desvincularlo libremente y en cualquier momento. Precisó que la confianza no puede limitarse a los conceptos de honorabilidad y eficiencia, ya que comprende el convencimiento íntimo del nominador de que sus cercanos colaboradores comparten sus políticas y las ponen en ejecución, sin obstáculo alguno. Adujo que en el asunto sub examine no se demostró que, con la remoción del demandante, de hubiera desmejorado el servicio; por el contrario, de la documental obrante en el expediente se evidencian mejores indicadores de gestión y una mayor confianza en quien reemplazó al demandante.

Aseguró que no basta con cumplir labores, pues en el nivel directivo debe tenerse en cuenta la planeación de estrategias y el desarrollo de políticas determinadas al equipo. 5 Folio 228 Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Finalmente hizo referencia en cuanto no se demostró la desviación de poder que adujo el a quo, pues no puede confundirse los malos informes respecto a la labor ejecutada por un servidor.

El Tribunal consideró los informes de la jefatura nacional constitutivos de una desviación de poder, cuando estos solo apuntaban a la mejora del servicio. En tal sentido, precisó que no se puede considerar cualquier llamado de atención, cualquier calificación irregular, como malquerencia contra el servidor y configurativo de motivos por una decisión desviada de las atribuciones propias de la función. La sentencia se equivoca al considerar como prueba de la malquerencia entre la jefe nacional y el demandante como jefe de la sede de Bogotá, calificando tal situación como motivo de la declaratoria de insubsistencia siendo configurativo de la desviación de poder.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante 6 insistió en los argumentos expuestos en la demanda. 6.2. La entidad demandada 7 reiteró su defensa. 6.3 El Ministerio Público sostuvo que la sentencia apelada debe ser confirmada, como quiera que se logró demostrar una directa influencia sobre el rector de la Universidad Nacional para que declarara insubsistente al demandante.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del 6 Folio 17 7 Folios 323 Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 CPACA8.

Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 9 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si la Resolución No. 298 de 12 de marzo de 2012, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Director 0162-02 adscrito a UNISALUD – sede Bogotá, se encuentra viciada de nulidad por desviación de poder? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción y (ii) análisis del caso concreto. 8 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instanci a por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que cor responda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 9 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable re formar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 3.

Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción. Esta Sala en reiterada jurisprudencia, sobre los límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción ha indicado que el artículo 125 de la Constitución Política dispone que la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, la citada jurisprudencia determinó, que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: «Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a). Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; […]

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.» Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse en la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de lo s elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En armonía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

En tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: (i) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 expresamente;

(ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y (iii) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. A su turno, el artículo 44 del CPACA establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. Por su parte, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, 13 indicó: «Artículo 26.

El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la res pectiva carrera.

La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.» Este artículo fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, corporación que al ocuparse del cargo de violación erigido sobre la expresión normativa «sin motivar la providencia», lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la sentencia C-734 de 2000, al considerar que el establecimiento de la facultad discrecional dentro del Estado de derecho no desconoce las garantías del servidor retirado, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

Así mismo, esta Corporación ha concluido que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 es la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público.

En otras palabras, el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser inmotivado por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida.

En conclusión, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos. 3.2.

De la desviación de poder como causal de nulidad Afirma el demandante que el acto acusado adolece de desviación de poder, por cuanto la facultad discrecional ejercida por el rector de la Universidad de Nacional de Colombia no se hizo bajo los parámetros del mejoramiento del servicio sino por motivos distintos, pues fue inducido por la directora Nacional de UNISALUD para que éste profiriera el acto administrativo.

Pues bien, según dispone el artículo 137 del CPACA se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Es decir, cuando el acto si bien fue expedido p or órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 jurídico 10.

El Consejo de Estado 11 ha señalado que este vicio está referido a la «[…] la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario». En otras palabras, incurre en desviación de poder cuando el funcionario ejerce sus atribuciones, no en aras del buen servicio público y de la buena marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas, injustos u ocultos.

La jurisprudencia de esta Corporación 12 también ha indicado, respecto de la probanza de la desviación de poder alegada por la parte actora, que es a esta a quien le corresponde el deber de probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer para destruir la presunción de legalidad el acto acusado; afirmación que, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, viene dada por la regla contenida en el Código General del Proceso 13 de que «incumbe a las partes, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen» Ahora bien, la decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoc ión se caracteriza por su inmotivación, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones del buen servicio.

Por ello, es deber de quien argumenta su ilegalidad, a través de las 10 Berrocal Guerrero, Luis Enrique Manual del acto administrativo, Librería ediciones del profesional LTDA., Bogotá, Colombia, 2014, página 547 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00052-01(0105-12) 12 Sentencia del 16 de febrero de 2006, Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante.

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08208-01(2485–04). 13 Artículo 167 del CGP. Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico, acreditar que sus fines no fueron los del buen servicio 14.

Sobre este particular es preciso indicar que la jurisprudencia de la Sección15, en algunas circunstancias en donde cada parte arguye determinada situación frente al retiro del servicio del empleado de libre nombramiento y remoción, ha definido que a cada una le corresponde probar dichos supuestos, pero no para implementar la inversión de la carga de la prueba o para hacerla dinámica, sino para reafirmar justamente que quien alega un hecho de be acreditarlo, criterio que acá se reitera. 4.

Análisis del caso concreto. 4.1. Hechos demostrados (a). Vinculación del señor HUGO VÁSQUEZ CRUZ del cargo por el cual fue declarado insubsistente. Mediante Resolución No. 216 del 15 de febrero de 2011, el Rector de la Universidad Nacional de Colombia nombró en un cargo de libre nombramiento y remoción al señor HUGO VÁSQUEZ CRUZ como director 016202- adscrito a UNISALUD, dirección sede Bogotá (fol. 211, cdno. 2) (b) Funciones del director de UNISALD: El Acuerdo 024 de 2008 “Por el cual se regula el funcionamiento de la Unidad de Servicios de Salud - Unisalud,” de conformidad con lo dispuesto en la Ley 647 de 2001, dispuso en su artículo 14 lo siguiente 16: Artículo 14.

Funciones y Obligaciones del director de Sede. 1. Cumplir y hacer cumplir las disposiciones legales y reglamentarias, acogiendo igualmente las directrices y pautas 14 Tratándose de la desviación de poder 15 Sentencia del 15 de mayo de 2000, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado, Expediente 2459-99. 16 Información recaudada a través de la publicación expuesta del Acuerdo 024 de 2008, en pagina web.

Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 señaladas por la Junta Directiva Nacional de Unisalud, el Gerente Nacional y el Comité Administrador de Sede, con el fin de cumplir con el objeto señalado en el Artículo Segundo del presente Acuerdo 2.

Tendrá bajo su responsabilidad la dirección administrativa de la sede de Unisalud y de su personal. 3. Será responsable de la ejecución de las políticas y estrategias asistenciales, de aseguramiento, de gestión de la calidad y la gestión financiera, presupuestal y contable de la sede, garantizando el cumplimiento de las estrategias dispuestas por el Gerente Nacional. 4.

Entregar anualmente al Gerente Nacional el proyecto de presupuesto de la respectiva Sede, previa presentación del mismo ante el Comité Administrador de Sede. 5. Presentar anualmente ante el Gerente Nacional la información requerida para garantizar la existencia y actualización de los sistemas de información, junto a la base de datos de afiliados, beneficiarios y prestadores de servicios de la respectiva sede. 6.

Acatar y aplicar en la respectiva Sede las directrices provenientes de la Gerencia Nacional para cumplir con las políticas señaladas por la Junta Directiva Nacional, en todo con lo que tenga que ver con educación, fomento, promoción, prevención y protección en salud, evaluación del riesgo, manejo de la enfermedad y atención de las enfermedades denominadas de alto costo. 7.

Dar respuesta oportuna a las quejas, reclamos y sugerencias presentadas por los usuarios de cada sede, de manera directa o a través de las oficinas de atención al usuario. 8. Las demás funciones que se deriven del presente acuerdo y las demás delegadas por el Gerente Nacional. (Negrilla de Sala) (c) Certificación de vinculación: La Universidad Nacional de Colombia expidió certificación correspondiente al tiempo de vinculación del señor Hugo Vásquez Cruz, cuyo contenido es el siguiente: Cargo Resolución Desde Jefe de División 204-11 adscrito a UNISALUD – División Administrativa y Financiera 771 del 1 de junio de 2009 1 de junio de 2009 Jefe de División 204-15 adscrito a UNISALUD – 483 del 29 de abril de 2010 3-05-2010 a 16-06-2010 Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Gerencia Nacional del UNISALUD Jefe de División 204-15 adscrito a UNISALUD. 664 del 167 de junio de 2010 16 de junio de 2010 Se encargo en funciones de Gerente Nacional de la UNISALUD 800 del 2 de julio de 2010 6-07-2010 al 9-07-2010 Se encargo en funciones de Gerente Nacional de la UNISALUD 1668 del 16 de diciembre de 2010 20-12-2010 a 12-01-2011 Se encargo en funciones de Jefe de División 204-15 UNISALUD 42 del 17 de enero de 2011 17-01-2011 a 8-02-2011 Director 016202 216 del 15 de febrero de 2011 16-02-2011 Se encargo en funciones de Gerente Nacional de la UNISALUD 855 del 7 de julio de 2011 Del 11 al 15 de julio de 2011.

(c). Actas del Comité Administrador de UNISALUD sede Bogotá, a folios (20 a 37) se encuentran actas de secciones ordinarias y extraordinarias, en lo pertinente, lo siguiente: Número de Actas Asunto No 1 del 14 de marzo de 2011 (fl 20) Gestión 2010: A los integrantes del comité les llama la atención el indicador de gasto en donde se observa que en los años 2009 y 2010 la relación de aporte por afiliado vs gasto en servicios de salud por afiliado es negativo (fl 21) No 2 del 31 de marzo de 2011 (fl 23) Informe de ingresos y gastos 2005- 2010 a fin de profundizar lo que se trató en la sesión No 1 de 2011.

No 3 del 31 de mayo de 2011 (fl 26) El vicerrector de sede consulta que ha pasado con el informe de avance en el estudio de sostenibilidad que realizará el CID para UNISALUD: No 4 del 14 de junio de 2011 (fl 29) Se presenta consolidado de ejecución de ingresos y gastos con corte a abril de 2011. Se considera por uno de los integrantes del Comité, “que no esta bien que la sede Bogotá siga soportando la salud de todo el nivel nacional” (fl 30) No 5 del 28 de junio de 2011 (fl 34) Se considera por uno de los integrantes del Comité “manifiesta que no conocía el contrato CID y no está de acuerdo con el mismo, propone la forma legal de reversarlo o llegar a un acuerdo para pagarles Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 lo que han hecho hasta ahora y liberar el resto del presupuesto” ( fl 35) No 6 del 9 de septiembre de 2011 ( 46) Propuesta estratégica de los CAS No 7 del 15 de septiembre de 2011 Establecer la metodología para articular el trabajo de los grupos expertos convocados por el CAS para llevar a cabo el estudio de la situación de UNISALUD por cada tema.

Se considera por uno de los integrantes del Comité. “ le preocupa que el objetivo inicial era tener resultados antes del estudio del CID y hasta ahora no se ve el avance. Así mismo la respuesta y apoyo a Unisalud a estos grupos no ha sido la esperada por cuanto no se ha podido entregar la información. fl 52) No 8 del 27 de septiembre de 2011(fl 54) Se analiza las dificultades económicas de las sedes de UNISALUD No 9 del 6 de octubre de 2011.

(fl 59) Explicaciones por parte de la jefe de División Nacional y Administrativa y Financiera de UNISALUD. d) Comunicación de la Gerente Nacional de Colombia al director de UNISALUD, sede Bogotá. (fl 77). Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 (e) Petición por parte del director de UNISALUD, sede Bogotá a la gerente Nacional.

(fl 83). (f). Oficio GNU-070-12 del 27 de febrero de 2012, por parte de la Gerente Nacional de UNISALUD señora Marqueza Bozon Pérez al señor Moisés Wasserman Lerner rector de la Universidad Nacional de Colombia (fl 91), se extrae, del oficio lo siguiente: «En el desarrollo de las funciones propias de la gerencia dirección de sede de UNISALUD es indispensable la comunicación y la coordinación de las actividades a cargo de cada una de estas.

Sin embargo, de un tiempo para acá la actitud del señor Vázquez Cruz como director de sede ha sido de total alejamiento de la gerencia lo cual, más allá de desmejorar el clima laboral, está afectando las tareas propias de ambas dependencias. Las consecuencias de esta actitud en un principio tenían un efecto aislado, sin embargo, hoy en día son reiteradas y desgastante impidiendo un buen flujo en las actividades de ambos cargos, los cuales por ser directivos de libre nombramiento y remoción suponen un mínimo de confianza y comunicación, que en el presente caso ya no existe. […] En este orden de ideas reitero la ausencia absoluta de comunicación por parte del director de la sede Bogotá hacia la gerencia nacional de UNISALUD desde el mes de septiembre del 2011, tiempo durante el cual el señor Vázquez ha preferido dar respuestas parciales trasladar la responsabilidad de la contestación a sus subalternos, Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 contestar solicitudes de la gerencia a personas distintas, ejemplo de ello, la respuesta del oficio GEN-039 del 31 de enero del 2012 emitido por la gerencia y respondió vía correo electrónico a la doctora Elena Ospina e inclusive, algunos dejados de contestar.

RECOMENDACIÓN se debe tener en cuenta que el objeto de UNISALUD es garantizar el bienestar de sus afiliados y beneficios en materia de seguridad social en salud y conforme a la Constitución la ley y los términos y condiciones señaladas en el acuerdo número 024 del 2008 del CSU y que la desconcentración en su estructura obedece a efectos administrativos y con la finalidad de garantizar la contratación y pago de los correspondientes servicios que aseguren el cubrimiento en sus zonas de influencia, para lo cual se ha previsto su funcionamiento por medio de sedes liderados por directores, cuyo rol directivo comprende el manejo la conducción y orientación institucional, en observancia y cumplimiento de las políticas pautas y directrices emitidas tanto por la junta directiva nacional como para la gerencia nacional de UNISALUD, lo cual implica la necesaria confianza de quién tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidade s y cuya pulcritud no se puede ver comprometida.

Ahora bien, el doctor Vázquez no goza de fuero de estabilidad absoluta y por lo tanto la administración puede ejercer la facultad que le ha sido asignada por la ley para efectuar su remoción por la naturaleza de sus funciones le demandan un grado de responsabilidad, compromiso, coordinación, reserva confianza y sometimiento al direccionamiento jerárquico inmediato, aspectos que sin duda, se han visto implicados con la actitud adoptada por el doctor Vázquez.

Por lo tanto, la finalidad perseguida con el ejercicio de remoción del funcionario del cargo de libre nombramiento y remoción con la declaratoria de insubsistencia solicitada, es asegurar la permanencia de la confianza, la confidencialidad, la seguridad, el conocimiento personal la función de dirección, entre otros objetivos con lo que no se cuenta en la presente relación laboral y qué son necesarios para el ejercicio de un cargo de ese tipo, para garantizar la armonía administrativa encaminada a la buena prestación del servicio público a cargo de Unisalud y de esa manera la facultad discrecional de reorganizar el equipo de trabajo que se hace necesario para cumplir mejor la administración de la entidad a mi cargo » g) Acto administrativo demandado: A través de la Resolución 298 del 12 de marzo de 2012, expedida por rector de la Universidad Nacional de Colombia se declaró insubsistente el nombramiento del señor HUGO VÁSQUEZ CRUZ en el cargo de director 0162-02 de libre nombramiento y remoción, adscrito a UNISALUD -Bogotá. (fl 95) Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 4.2.

Análisis sustancial En el caso en estudio no hay discusión o controversia respecto de que el cargo que ocupó el señor Hugo Vásquez Cruz era de libre nombramiento y remoción. En este punto resulta pertinente enfatizar que, una regla general en el ejercicio de la función administrativa, la constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.

No obstante, lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En esa medida, se entiende que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, que el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, esta Corporación ha precisado lo siguiente: «vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza 17» Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover 17 Sentencia proferida el 27 de mayo de 2021 por la Sección Segunda del Consejo de Estado Rad 2012-01336 Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: «[…]

ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; […]

De acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, es decir, que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad 18. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado 19 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la 18 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012.

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 19 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012. Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

En tal sentido, por efectos de la presunción de derecho que ampara los actos administrativos, éstos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Esta Corporación ha hecho énfasis en la dificultad probatoria que representa la apariencia externa de legalidad con que las actuaciones administrativas viciadas de desviación de poder nacen a la vida jurídica, lo que no exime por supuesto al Juzgador de tener las pruebas necesarias «[…] que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que obtuviera como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la Ley […].20» De otra parte, se ha precisado que cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.

En el presente caso el apoderado del demandante y el a-quo consideran que existen los suficientes elementos probatorios que demuestran la persecución por parte de la Gerente Nacional de UNISALUD en contra del director de la sede Bogotá. 20 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 31 de agosto de 1988. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda C.P. Dra. Clara Forero de Castro.

Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 Bajo ese contexto, pasa la Sala a referenciar las declaraciones que fueron rendidas en la etapa probatoria del proceso, así:  Piedad Turizo Aldana PREGUNTADO: Usted sabe o le consta si había mala comunicación entre la señora marquesa Bozzo Pérez y el accionante CONTESTÓ: Cuándo empezó a surgir como esta relación ella nos llamaba directamente a nosotros, nos pedía a nosotros las solicitudes que debían ser a través de él y aparte de eso pues le mandaba demasiados oficios a él para que se contestarán cosas que se podían trabajar en un comité directivo o comité de gerencia ampliado cómo se usaba en Unisalud.

Entonces eso es lo que hacía era tener una carga laboral mucho más grande y un desgaste por parte del equipo porque, pues los requerimientos llegaban al director, pero éramos nosotros su equipo los que finalmente damos todo el tiempo de información que ella solicitaba. (cd. Min 5.49) folio 150.  William German Forero. PREGUNTADO: Usted sabe o le consta si había mala comunicación entre la señora marquesa Bozzo Pérez y el accionante CONTESTÓ: Lo que sí es cierto claro y evidente es que había una presión bastante fuerte, que digamos que aguantamos durante bastante tiempo sobre todo en mi caso particular pues manejando todo lo administrativo y lo financiero, a veces, la gerencia general me preguntaba ciertas cosas de manera directa a lo cual, pues yo no tenía que seguir instrucciones claras de mi jef e inmediato a pesar que hubiera jefe por encima de este mi jefe inmediato al cual yo tenía en su momento y sí estuvimos por lo menos 4 o 5 meses intensos de muchos oficios de responder mucha información, por estas razones éramos los operativos digamos los ejecutivos de alto nivel los que teníamos que responder esos oficios a copiar la información suministrada justificarla y sustentarla.

Entonces sí fue un período de tiempo con bastante trabajo, bastante presión, porque no era solamente el tema de la gestión propia del oficio que yo desempeñaba en su momento sino además, el tener que responder [por el] oficio y las respuestas información solicitada por la gerencia a través de la dirección. (cd. Min 42.33). Folio 150 Ahora bien, de acuerdo con el contexto normativo y probatorio, para la Sala las diferentes comunicaciones entre el director y la gerente nacional de UNISALUD son parte de las funciones y los requerimientos propios de cada cargo; igualmente las declaraciones que fueron tomadas en el proceso no pasan de ser apreciaciones por parte del equipo de trabajo del que era en ese momento su jefe, Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 el señor Hugo Vásquez Cruz.

En tal sentido, si bien pueden ser relevantes desde el punto de vista de gestión del cargo, no son concluyentes en cuanto a la declaratoria de insubsistencia como tal. En efecto, para la Sala es importante precisar que no puede pasarse por alto la naturaleza del cargo que ocupaba el demandante, ya que esté demanda el mantenimiento de las condiciones de fidelidad y confianza entre el jefe y subordinado, las cuales se pueden alterar en cualquier momento, al margen del ejercicio laboral.

Situación que autoriza al nominador a disponer el retiro del servicio en circunstancias que solo obedecen a su fuero interno. Por tanto, ninguno de los declarantes conoció las razones por las cuales el Rector de la Universidad Nacional de Colombia adoptó la determinación de declarar insubsistente el nombramiento del señor Hugo Vásquez Cruz, ya que solo se limitaron a señalar la alta carga laboral que tenían estos, en sus cargos, por las órdenes requeridas por la gerencia general.

Ahora bien, es cierto que existe por parte de la gerente nacional de UNISALUD la recomendación hacía el rector de la Universidad Nacional de Colombia, de declarar insubsistente al actor, al respecto dijo: «la actitud del señor Vázquez Cruz como director de sede ha sido de total alejamiento de la gerencia lo cual, más allá de desmejorar el clima laboral, está afectando las tareas propias de ambas dependencias.

Las consecuencias de esta actitud en un principio tenían un efecto aislado; sin embargo, hoy en día son reiteradas y desgastantes impidiendo un buen flujo en las actividades de ambos cargos, los cuales por ser directivos de libre nombramiento y remoción suponen un mínimo de confianza y comunicación, que en el presente caso ya no existe.», No obstante, lo anterior, la Sala no entiende que la aludida motivación sea prueba contundente para señalar que dicha conducta se encuentre relacionada con una persecución laboral, Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 sino, que no existe confidencialidad entre ambos, lo cual impide el flujo adecuado en las gestiones de los cargos que los dos representan.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que la falta de confianza, comunicación y confidencialidad entre jefe y subalterno no puede entenderse como agresión laboral o acoso laboral, aunado a ello, dentro del plenario, no existen documentos que demuestren llamados de atención, descalificación laboral, ni el trato denigrante que haga presumir dicha situación, es decir, no cumplió con lo previsto en el artículo 167 del Código de General del Proceso 21, según el cual, les corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Al respecto, es pertinente poner de presente lo referente al acoso laboral, en la cual la Organización Internacional del Trabajo la define como «la acción verbal o psicológica de índole sistemática, repetida o persistente por la que, en el lugar de trabajo o en conexión con el trabajo, una persona o un grupo de personas hiere a una víctima, la humilla, ofende o amedrenta». 22 La jurisprudencia de la Corte Constitucional 23 ha señalado que el acoso laboral constituye una práctica, presente en los sectores público y privado, mediante la cual de manera recurrente o sistemática se ejercen contra un trabajador actos de violencia psicológica, que incluso pueden llegar a ser físicos, encaminados a acabar con su reputación profesional o autoestima, agresiones que pueden generar enfermedades profesionales, en especial «estrés laboral», y que en muchos casos, inducen al trabajador a renunciar. 21 “(…) Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…)”. 22https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---sro- san_jose/documents/publication/wcms_220029.pdf 23 Corte Constitucional, sentencia C-780 de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto.

Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 No obstante, a pesar de su frecuente ocurrencia y los devastadores efectos psicológicos y aún físicos que tales actuaciones generan en quien debe soportarlas, sólo hasta comienzos de este siglo empezaron a darse respuestas legislativas a dicho fenómeno en algunos países de Europa.

En efecto, en varios Estados europeos han sido adoptadas normatividades tendentes a evitar y sancionar este tipo de conductas que constituyen el denominado acoso laboral24. En desarrollo de la protección del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, se expidió la Ley 1010 de 2006, «Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las rel aciones de trabajo», en el artículo 2º de manera expresa definió y estableció las modalidades de acoso laboral, así: «Se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo».

A su turno, el artículo 9.° 25, estableció unas medidas preventivas dirigidas a que los empleadores adopten mecanismos de prevención 24 Sentencia del 6 de agosto del 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Rad. 2015-00015. 25 (…) ARTÍCULO 9o. MEDIDAS PREVENTIVAS Y CORRECTIVAS DEL ACOSO LABORAL. 1.

Los reglamentos de trabajo de las empresas e instituciones deb erán prever mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral y establecer un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran en el lugar de trabajo. Los comités de empresa de carácter bipartito, donde existan, podrán asumir funciones relacionados con acoso laboral en los reglamentos de trabajo. 2.

La víctima del acoso laboral podrá poner en conocimiento del Inspector de Trabajo con competencia en el lugar de los hechos, de los Inspectores Municipales de Policía, de los Personeros Municipales o de la Defensoría del Pueblo, a prevención, la ocurrencia de una situación continuada y ostensible de acoso laboral. La denuncia deberá dirigirse por escrito en que se detallen los hechos denunciados y al que se anexa prueba sumaria de los mismos.

La autoridad que reciba la denuncia en tales términos conminará preventivamente Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 y se garanticen procedimientos internos de revisión y ajuste de las conductas de acoso laboral prohibidas por la ley; dentro de las medidas preventivas y correctivas que establece la citada ley se encuentran las siguientes: i) La obligación de establecer en los reglamentos de trabajo, o sus equivalentes en el sector público, 26 mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral, así como un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las situaciones de acoso que efectivamente se presenten.

En las empresas que tengan comités bipartitos de convivencia laboral, estas funciones pueden ser cumplidas por dichos comités. ii) La facultad que tienen las víctimas de denunciar los casos de acoso laboral ante los inspectores de trabajo, los inspectores de policía, los personeros municipales o los funcionarios de la Defensoría del Pueblo, a prevención, para que dichos servidores públicos conminen al empleador a poner en marcha los mecanismos señalados en el numeral anterior y a programar actividades pedagógicas o terapias grupales de mejoramiento de las relaciones laborales. iii) El derecho que se otorga a la víctima para solicitar la intervención de una institución de conciliación legalmente autorizada, con el fin de resolver amigablemente la situación de acoso laboral. al empleador para que ponga en marcha los procedimientos confidenciales referidos en el numeral 1 de este artículo y programe actividades pedagóg icas o terapias grupales de mejoramiento de las relaciones entre quienes comparten una relación laboral dentro de una empresa.

Para adoptar esta medida se escuchará a la parte denunciada. 3. Quien se considere víctima de una conducta de acoso laboral bajo alguna de las modalidades descritas en el artículo 2 de la presente ley podrá solicitar la intervención de una institución de conciliación autorizada legalmente a fin de que amigablemente se supere la situación de acoso laboral.

PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo corregido por el artículo 1 del Decreto 231 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los empleadores deberán adaptar el reglamento de trabajo a los requerimientos de la presente ley, dentro de los tres (3) meses siguientes a su promulgación, y su incumplimi ento será sancionado administrativamente por el Código Sustantivo del Trabajo.

El empleador deberá abrir un escenario para escuchar las opiniones de los trabajadores en la adaptación de que trata este parágrafo, sin que tales opiniones sean obligatorias y sin que eliminen el poder de subordinación laboral.

PARÁGRAFO 2 o. La omisión en la adopción de medidas preventivas y correctivas de la situación de acoso laboral por parte del empleador o jefes superiores de la administración, se entenderá como tolerancia de la misma.

PARÁGRAFO 3 o. La denuncia a que se refiere el numeral 2 de este artículo podrá acompañarse de la solicitud de traslado a otra dependencia de la misma empresa, si existiera una opción clara en ese sentido, y será sugerida por la autoridad competente como medida correctiva cuando ello fuere posible. 26 Tal como lo aclaró la Corte Constitucional en la sentencia C -282 del 18 de abril de 2007, exp.

D-6494. Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 Las anteriores medidas son de carácter eminentemente administrativo y deben aplicarse por igual en el sector privado y en el público, tal como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-282 de 2007.

El artículo 11 ibidem dispone la protección al derecho al trabajo por medio del fuero de estabilidad como garantía contra conductas retaliatorias en el marco de procedimientos por acoso laboral, situación que podría configurar la vulneración del derecho no solo al trabajo sino del debido proceso. Al respecto, la norma dispone lo siguiente:

ARTÍCULO

11. GARANTÍAS CONTRA ACTITUDES RETALIATORIAS. A fin de evitar actos de represalia contra quienes han formulado peticiones, quejas y denuncias de acoso laboral o sirvan de testigos en tales procedimientos, establézcanse las siguientes garantías: 1. La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento. 2.

La formulación de denuncia de acoso laboral en una dependencia estatal, podrá provocar el ejercicio del poder preferente a favor del Ministerio Público. En tal caso, la competencia disciplinaria contra el denunciante sólo podrá ser ejercida por dicho órgano de control mientras se decida la acción laboral en la que se discuta tal situación. Esta garantía no operará cuando el denunciado sea un funcionario de la Rama Judicial. 3.

Las demás que le otorguen la Constitución, la ley y las convenciones colectivas de trabajo y los pactos colectivos. Las anteriores garantías cobijarán también a quienes hayan servido como testigos en los procedimientos disciplinarios y administrativos de que trata la presente ley.

PARÁGRAFO. La garantía de que trata el numeral uno no regirá para los despidos autorizados por el Ministerio de la Protección Social conforme a las leyes, para las sanciones disciplinarias que imponga el Ministerio Público o las Salas Disciplinarias de los Consejos Superiores o Seccionales de la Judicatura, ni para las sanciones disciplinarias que se dicten como consecuencia de procesos iniciados antes de la denuncia o queja de acoso laboral.

(negrillas nuestras) De lo anterior, se colige, que el legislador estableció garantías en favor de aquellas víctimas del acoso laboral, como la no terminación Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 unilateral del contrato de trabajo o su destitución, dentro de los 6 meses siguientes a la petición o queja respectiva, siempre y cuan do «la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento».

Finalmente, cabe resaltar que el demandante en momento alguno presentó una queja relacionada con un presunto acoso laboral ante el Comité correspondiente y, además, no se demostraron conductas que sean constitutivas de dicho acoso, tal y como lo consagra el artículo 7.º de la Ley 1010 de 2006. En conclusión, los cargos de libre nombramiento y remoción están destinados a la dirección y conducción de las entidades oficiales, y en tal contexto, los referentes que gobiernan la provisión y retiro no pueden ser otros diferentes a la confianza y lealtad, enmarcada en la afinidad funcional e ideológica que permita definir y ej ecutar de manera mancomunada las políticas de aquellas hacía el mismo propósito.

En tal sentido, en el caso sub examine, no se logró demostrar que el demandante haya sido víctima de acoso laboral, y que, como consecuencia de ello, haya lugar a anular el acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento. En esa medida, para que proceda la causal de desviación de poder, las probanzas, se insiste, deben ser suficientes y contundentes que permitan inferir que la motivación del acto fue diferente al buen servicio, o que su reemplazo generó una desmejora del servicio público.

En esa línea argumentativa, se advierte que un empleado que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción como el ocupado por el demandante, y que no se encuentre en sintonía con el representante y responsable de la institución pública, al margen de sus capacidades y desempeño, bien puede ser separado del Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 empleo, ya que, en la dinámica administrativa, la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones, sin que ello presuma sanción o juicio de valor a la actividad laboral.

Ahora bien, es pertinente precisar que las altas capacidades y logros académicos con los que pueda contar el demandante, tampoco generan fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solas a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el buen cumplimiento del deber por parte del funcionario.

En efecto, así lo ha puntualizado la Corporación 27: «[…] en lo que respecta al buen desempeño del actor durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador; fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como en el caso sub - examiné (sic), la que se presume ejercida en aras del buen servicio […]» Así las cosas, no se acreditaron los elementos exigidos en l a normativa aplicable para que se configure el acoso laboral y con ello una desviación de poder, toda vez, que las pruebas allegadas al plenario no demuestran de manera contundente la desviación de poder alegada, razón por la cual, este cargo no está llama do a prosperar.

Conclusión: Así las cosas, la facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de l demandante fue adecuadamente utilizada, pues conforme a las pruebas obrant es en el proceso no existen indicios que permitan inferir intenciones desviadas, que dé lugar, a anular el acto administrativo. 27 Consejo de Estado, Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 31 de julio de 1997, radicado 16128, actor Manuel Salamanca.

Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 En orden a lo anterior, la Sala deberá revocar la decisión del a-quo, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, denegarlas. 5.

De la condena en costas En lo que se refiere a las costas, esta Subsección e n sentencia del 7 de abril de 2016 28, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso, hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, a la parte demandante, conforme al numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que la providencia recurrida será revocada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 7 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones del señor Hugo Vásquez Cruz en contra de la Universidad Nacional de Colombia.

En su lugar, se dispone: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 28 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01 Número interno: 2659-2014 Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 SEGUNDO: Condenar en costas en segunda instancia a la parte demandante, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Impedido