CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: Héctor Díaz Moreno Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala de Conjueces a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 30 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 41 a 75). La señora Bertha Cecilia Serna Gutiérrez, mediante apoderado, ejerció ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en lo siguiente se compendian. 1.2 Pretensiones.
Declarar la nulidad del oficio SG 006239 de 22 de diciembre de 2014, expedido por la secretaria general de la Procuraduría General de la Nación, a través del cual se negó la petición formulada el 3 de diciembre de ese mismo año. De conformidad con lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada (i) reconocer y pagar “[…] las diferencias salariales que resulten a su favor, aplicando para el efecto, la normativa contenida en los Decretos 610 y 1239 de 1998, teniendo en cuenta el 80% de lo que por todo concepto perciben los Magistrados de Alta Corte, […] por el período comprendido entre el 1º de enero de 2001 y el 17 de febrero de 2003”;
(ii) tener en cuenta “[…] lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 2ª de 1984, en cuanto se dispuso que en ningún caso la remuneración de los Magistrados de Tribunal Superior y otros funcionarios de la misma categoría y los Agentes del Ministerio Público, en ningún caso sería inferior al 80% de la remuneración total que devengaren los Magistrados de Alta Corte […]”;
(iii) anular “[…] por ineficaz o sin valor ni efecto, el contrato de transacción, de catorce (14) de Diciembre de 2004, […] en el cual para precaver cualquier litigio relacionado con el Decreto 610 de 1998, se le obligaba a ésta a no presentar ningún tipo de reclamación extrajudicial o judicial en cuyas pretensiones se reclamen reconocimientos, actualizaciones, pagos indemnizaciones derivadas de la Bonificación por Compensación”;
(iv) ajustar los valores reclamados de conformidad con el índice de precios al consumidor y con base en el artículo 187 del CPACA; (v) sufragar el pago de intereses corrientes y moratorios a que haya lugar, como lo establecen los artículos 192 y 195 del CPACA; y (vi) condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que a través del Decreto 0861 de 30 de noviembre de 2000, el Procurador General de la Nación, la nombró en el cargo de “Procuradora Judicial II Agraria, Código 3PJ, grado EC, en la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios”, cargo al cual tomó posesión el 5 de diciembre de esa anualidad hasta el 17 de febrero de 2003.
Que, durante el tiempo señalado, se le canceló salario básico, prestaciones sociales y la suma de $61.024.683 por concepto de diferencia de bonificación judicial, lo cual resultó discriminatorio y atentó contra el derecho a la igualdad, toda vez que, mediante certificados salariales suscritos por la entidad demandada, evidenció que a otros funcionarios se les pagaba el 80% de bonificación por compensación. Agrega que conforme al Decreto 4040 de 2004, “[…] para poder acceder al pago efectivo de la nueva Bonificación por Gestión Judicial, el 14 de diciembre de 2004, celebr[ó] un contrato de transacción con el Procurador General de la Nación, en el cual renunciaba a futuros litigios relacionados con la Bonificación por Compensación, contraviniendo el principio de favorabilidad, irrenunciabilidad de su derecho laboral y de no transacción del mismo por ser un derecho cierto e indiscutible”.
Que el 3 de diciembre de 2014 presentó derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación, con el que pidió se le reliquidaran y pagaran sus salarios y prestaciones sociales “refiriendo el derecho a las diferencias salariales por la Bonificación por Compensación de que trata el Decreto 610 de 1998”, no obstante, dicha solicitud le fue negada a través del oficio SG 006239 de 22 de diciembre de 2014. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Señala que el acto administrativo acusado violenta las siguientes disposiciones legales: los artículos 1, 2, 4, 9, 13, 25, 29, 48, 53, 55, 58, 93, 150, 229 y 280 de la Constitución Política de Colombia; 1 y 72 de la Ley 2ª de 1984; 2 de la Ley 4ª de 1992; 14 y 15 del Código Sustantivo del Trabajo; 41 del Decreto 3135 de 1968; 102 del Decreto 1848 de 1969; 88 y 89 de la Ley 1437 de 2011; las Leyes 10 de 1987 y 63 de 1988; los Decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004; el Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales; y el Convenio Internacional del Trabajo 111.
Dice que “[c]omo lo sostiene la doctrina, Colombia como Estado Social de Derecho, establece una serie de derechos, garantías, principios y reglas constitucionales que garantizan la democracia, los cuales deben ser no solo respetadas, sino acatadas y obedecidas por las autoridades administrativas y judiciales y sobre todo, en el campo laboral, cuando deben aplicarse los principios de a trabajo igual salario igual, la igualdad, el respeto a la favorabilidad, la irrenunciabilidad a los derechos adquiridos y a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, las facultades para transigir sobre derechos inciertos y discutibles, la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación de las fuentes formales laborales y la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas y el respeto a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los cuales Colombia los ha suscrito”. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 148 a 160).
La entidad accionada, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos afirma que algunos son ciertos y otros no. Como argumentos de su defensa, asevera que “[…] el régimen que se aplicó a la doctora SERNA GUTIERREZ entre el 2001 y 2003, al haberse acogido al Decreto 4040 de 2004, (antes de la declaratoria de nulidad) era el consagrado en dicho régimen, configurándose así una SITUACIÓN JURÍDICA CONSOLIDADA la cual […] no permite aplicar la bonificación por compensación del 80% de forma retroactiva” (sic).
Que “[…] resulta imposible que cualquier otra autoridad administrativa, y por ende la Procuraduría, pueda efectuar reconocimientos laborales distintos o con montos diferentes a los establecidos en los actos administrativos expedidos por aquellos o cambiar la naturaleza legal de cada uno de los emolumentos reconocidos en la ley, que además tienen el carácter de orden público”.
Sostiene que “sin querer reconocer que le asista derecho a la demandante que, frente a los derechos reclamados por ella, se ha configurado el fenómeno de la prescripción trienal en materia Laboral, toda vez que el derecho de petición se allegó a la entidad el 03 de diciembre de 2014, es decir, que en esta fecha interrumpió el término, razón por la cual todo derecho reclamado con anterioridad al 03 de diciembre de 2011, se encuentra prescrito”. 1.6 Sentencia de primera instancia (ff. 246 a 256).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, en providencia de 30 de agosto de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al considerar que, teniendo en cuenta que la negativa de la entidad no es por el desconocimiento al derecho reclamado, sino por la falta de presupuesto, no es de recibo dichas afirmaciones, habida cuenta que no se le puede trasladar esa carga a la demandante, por lo que “[…] se halla mérito para declarar la nulidad de los actos administrativos enjuiciados toda vez que al resolver negar la diferencia salarial aquí pretendida se infiere que no se profirió en acatamiento de las normas y precedente jurisprudencial que rigen el proceso, de ahí entonces que sea factible el reconocimiento, reliquidación y pago de la bonificación por compensación que debió percibir el demandante” (sic).
Que, “[e]l pago que aquí se ordene será únicamente el resultante entre la diferencia entre lo pagado y lo dejado de percibir, por los interregnos comprendidos entre el 1º de enero de 2001 y el 17 de febrero de 2003”. Agrega que “[…] conforme el estudio emprendido en el capítulo correspondiente al marco jurídico que la bonificación por compensación y la prima especial de servicios no constituyen factor salarial, en consecuencia, la entidad demandada solo deberá tener en cuenta la diferencia en el ingreso mensual aquí ordenada, en el valor que corresponda más la inclusión de la prima especial de servicios que deben percibir los Magistrados de las Altas Cortes”.
Valores que serán actualizados de acuerdo con índice de precios al consumidor y el pago de interés moratorios. Respecto de la prescripción, precisó que “[…] como la demandante interpuso derecho de petición para solicitar el reconocimiento de la bonificación por compensación desde el 2 de diciembre de 2014, se deduce que no operó el fenómeno de la prescripción”.
Sin condena en costas a la entidad demandada. 1.7 Recurso de apelación (ff. 260 a 263). Inconforme con la anterior providencia, la parte demandada, mediante apoderada, formuló recurso de apelación, con el que refuta lo estimado por el Tribunal y solicitó se revoque el fallo y se nieguen las pretensiones, en razón a que el acto demandado se ajusta al ordenamiento jurídico, es decir, fue emitido en atención a los requisitos de validez y legalidad.
Por otro lado, asegura que no está facultada para establecer el régimen salarial de sus servidores, por tanto, que “[c]omo bien se puso de presente en la contestación a la reclamación elevada por la demandante, la bonificación por compensación en los términos del Decreto 610 de 1998, no tiene efectos para reliquidar prestaciones distintas a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, conforme a lo dispuesto en el artículo primero, inciso segundo”.
Destacó el aspecto concerniente a las cesantías, al respecto dijo que “la inclusión de las cesantías para liquidar la prima especial de servicios a que tienen derecho los Magistrado de Altas Cortes, se trata solo de una diferencia de interpretación, y así como lo manifiesta el Honorable Consejo de Estado, al juez no le es dable distinguir donde el Legislador no lo hace.
Y justamente apoyado en este principio, el Decreto 10 de 1993 en su artículo segundo”. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 5 de diciembre de 2019 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 25 de octubre de 2021, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA. Durante la oportunidad establecida en el numeral 5 ibidem (se corrió traslado para alegar de conclusión) oportunidad aprovechada por las partes. 2.1 Parte demandante (ff. 298 a 305).
Como argumentos finales, hace un recuento de lo afirmado en la de demanda, es decir, resaltó los aspectos concernientes a las pretensiones, hechos, marco jurídico y decisión adoptada en primera instancia, y solicitó se confirme el fallo apelado. 2.2 Procuraduría General de la Nación (ff. 292 a 294). Con base en los razonamientos descritos en la contestación y en el recurso de apelación, añade que “[…] de llegar a conceder efectos salariales a la prima especial de servicios percibida por el reclamante, o específicamente a los montos pagados a dicho título, y por eso hubieren de re liquidarse sus prestaciones sociales, como consecuencia inmediata habría que, del mismo modo, re liquidar y bajar la bonificación respectiva (de gestión judicial con el Decreto 4040 de 2004 -y por compensación bajo el Decreto 610 de 1998 si por sentencia judicial se ordenare su aplicación), pues, en todo caso, los ingresos percibidos en cada año laborado por el Procurador Judicial II no pueden superar el porcentaje de ley, es decir el 70% u 80% de la totalidad de los ingresos del Alto Magistrado.
Proceder en forma distinta, se itera, es permitir el reconocimiento y pago de montos sin título y causa jurídica, afectando el presupuesto público de forma injustificada”. 2.3 El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA. 3.2 Nota preliminar.
Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado. Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. 3.3.
Problema jurídico. Conforme con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se debe determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consignada en el Decreto 610 de 1998, en el porcentaje del 80% de lo que por todo concepto devenga un magistrado de Alta Corte, con el pago de las diferencias salariales existentes entre el 1º de enero de 2001 y el 17 de febrero de 2003. 3.4 La argumentación de la Sala.
Las consideraciones de la Sala de Conjueces serán breves, toda vez que se reitera la jurisprudencia que al respecto se ha dictado, siendo así, se seguirá este orden expositivo: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente; en segundo lugar, se estudiará el marco normativo; y, en tercer lugar, se abordará el caso concreto. 3.4.1 La jurisprudencia vigente.
En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia de 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: “(…) 6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.
Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.
Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha.” El marco normativo de la bonificación por compensación En primer lugar, es necesario estudiar la evolución que ha tenido en el tiempo la fluctuante normatividad nacional sobre la bonificación por compensación. Para ello se presenta a continuación una gráfica que permite una fácil visualización de su evolución normativa y jurisprudencial: En segundo lugar, en cuanto a la prescripción de la bonificación por compensación, en cada caso concreto habrá que establecer en qué momento se interrumpió la prescripción, por haberse presentado un derecho de petición por parte del servidor público, y qué régimen regía en ese momento, y a partir de ahí contar tres años hacia atrás. En tercer lugar, el Decreto 610 de 1998, del día 26 de marzo de 1998, Por el cual se establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, dispone en su artículo primero: “ARTÍCULO 1º.
Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2º del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.” Dispone igualmente el citado artículo que la Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes.
Debe destacarse que, según el inciso primero de esta norma, la bonificación por compensación es “sumada a la prima especial de servicios”, de manera que es compatible con ésta. Expresado en otras palabras, no son incompatibles la bonificación por compensación y la prima especial de servicios. Sin embargo, de conformidad con el inciso segundo, la bonificación por compensación de los magistrados opera “en los mismos términos de la prima especial de servicios”, o sea que será considerada como “factor salarial para efectos de determinar las pensiones”, lo que significa que la bonificación por compensación tiene el mismo efecto que la prima especial; y si tiene el mismo efecto y es más cuantiosa, la subsume.
Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia de unificación citada, sumadas la bonificación por compensación y la prima especial de servicios, en ningún caso pueden superar el techo del 80% de la suma que por todo concepto reciba un magistrado de Alta Corte (recuérdese que un magistrado de Alta Corte tiene derecho al mismo régimen salarial y prestacional de un parlamentario, incluido el auxilio de cesantía).
En cuarto lugar, tiene también establecido la jurisprudencia que la bonificación por compensación debe ser excluida como factor para liquidar las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 610 de 1998. 3.5 Caso concreto. Del material probatorio traído al plenario, se destaca: Decreto 0861 de 30 de noviembre de 2000, por medio del cual se efectúa un nombramiento en favor de la señora Bertha Cecilia Serna Gutiérrez, para el cargo de “Procurador Judicial II Agrario, Código 3PJ, grado EC en la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios” (f. 9).
Acta de posesión 1983 de 5 de diciembre de 2000 de la Procuraduría General de la Nación (f. 10), con el que la actora es posesionada al cargo de “Procuradora Judicial II Agraria, Código 3PJ, grado EC, en la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios”. Certificación laboral de 5 de diciembre de 2014, en la que se indica que la accionante laboró al servicio de la Procuraduría General de la Nación, desde el 1º de octubre de 1998, y como procuradora judicial entre el 5 de diciembre de 2000 y el 17 de febrero de 2003 (f. 11).
Certificación salarial de 12 de diciembre de 2014 (ff. 15 y 16), con la que se señala lo pagado a la demandante durante su vinculación como procuradora entre el año 2000 y el 2003. Constancias salariales de los conceptos devengados por los Magistrados de las Altas Cortes y los Congresistas de la República, desde el 2000 hasta 2011 (ff. 32 y 33).
Certificación de la jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación, que relaciona los funcionarios de la entidad a los cuales se les cancela la bonificación por compensación en la equivalencia del 80% (ff. 27 a 36). Contrato de transacción de 14 de diciembre de 2004, suscrito por las partes enfrentadas en el presente asunto, con el objetivo de “precaver cualquier eventual litigio futuro, relacionado con reclamaciones derivadas de la Bonificación por Compensación” (f. 17).
Derecho de petición de 3 de diciembre de 2014 (ff. 21 a 26), por medio del cual la demandante solicitó la reliquidación y pago de los salarios recibidos “entre el 5 de febrero de 2000 y el 17 de febrero de 2.003, y las prestaciones sociales, teniendo en cuenta el Decreto 610 de 1.998”. Oficio SG 006239 de 22 de diciembre de 2014 (ff. 3 a 5), a través del cual la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación, negó el derecho de petición antes referido, bajo el argumento de que “[…] no existe valor alguno por reconocer […] por [los] servicios como Procurador Judicial II durante los años 2000 al 2003, toda vez que se trata de una reclamación sobre emolumentos causados, reconocidos y pagados hace más de tres (3) años, con relación a los cuales el fallo de anulación del Decreto 4040 de 2004 no tiene ningún efecto frente a la interrupción de la prescripción”.
Conciliación extrajudicial de 10 de marzo de 2015 entre la accionante y la Nación – Procuraduría General de la Nación, la cual fue declarada fallida (f. 38). Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces el pasado 2 de septiembre de 2019.
En atención a lo visto y conforme con lo descrito en los fundamentos facticos de la demanda, las pruebas allegadas al plenario y el marco jurisprudencial aplicable, estima esta Sala proceder a confirmar la sentencia de primera instancia que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demandada, por las razones que a continuación se explican. 3.6 De la aplicación de la prescripción trienal.
En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, como se dejó anotado en precedencia, esta Sala comparte la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del pasado 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación que, por supuesto rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.
No. 25000-23-25000-2005-05159. Así las cosas, si bien la prescripción fue interrumpida por el derecho de petición ejercido el 3 de diciembre de 2014, es decir, que los tres años hacia atrás dan al 3 de diciembre de 2011, para este año 2011 estaba vigente el Decreto 4040 de 2004, durante el cual no corría la prescripción, como se anotó en la jurisprudencia citada.
La Sala recuerda que el Decreto 4040 es del 3 de diciembre de 2004 y que fue anulado por sentencia ejecutoriada el 28 de enero de 2012, de suerte que durante ese largo período (7 años, 1 mes y 25 días) no corrió la prescripción. En otras palabras, la demandante se beneficia de una extensión de su derecho a solicitar la bonificación por compensación, por el principio de favorabilidad de los derechos del trabajador, de que trata el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.
No obstante, lo mismo no sucede con los períodos anteriores al 3 de diciembre de 2004 que se deprecan, tal como se procede a definirse En sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente con respecto a la prescripción trienal: “Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que, a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.
El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que, ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.
Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.
En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.
“se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…).
Ahora bien; Sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012. …” (Subraya y negrillas fuera de texto).
Al anterior recorrido se le debe sumar el hecho según el cual el Gobierno Nacional, con el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, derogó a los Decretos 610 y 1239 de ese mismo año. Este acto administrativo fue igualmente objeto de demanda ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, por sentencia de Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, declaró su nulidad.
Esta providencia quedó debidamente ejecutoriada el 5 de octubre de 2001. En consecuencia, la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, retornaron a la vida jurídica, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 05 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.
La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, frente al panorama descrito, en el cual se advierte la existencia de dos sentencias de nulidad frente a actos administrativos relacionados con la validez jurídica de la bonificación por compensación, mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal: “Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son:i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción. (…) Por lo anterior, la Sala estima razonables los argumentos que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada cuando se refiere respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces.” (Subraya y negrillas fuera de texto).
Posteriormente, este aspecto se confirma, a manera de regla, en lo decidido por esta Corporación en Sala de Conjueces en Sentencia de Unificación Jurisprudencial de 2 de septiembre de 2019, en donde se determinó, que: “7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001(sic) y el 2 de diciembre de 2004.
Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción, que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con prueba documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la Ley. En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.
Esta, excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva.” La precisión estriba en que si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998, y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es, del 5 de octubre de 2001 al 2 de diciembre de 2004.
En ese orden de ideas, de acuerdo con los elementos de juicios aportados al proceso, se tiene que la señora Bertha Cecilia Serna Gutiérrez, trabajó como Procuradora Judicial desde el 5 de diciembre de 2000 hasta el 17 de febrero de 2003, por lo que las súplicas de la demanda van encaminadas a la reliquidación y pago de sus prestaciones sociales de conformidad con la bonificación por compensación en el porcentaje previsto en el Decreto 610 de 1998, desde el 1º de enero de 2001 hasta el 17 de febrero de 2003, por ende, como se preceptuó en precedencia entre el 5 de octubre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004 no existían normas paralelas que regularan la materia, por tanto, la exigibilidad del derecho a reclamar estaba vigente, sin embargo, se observa que existe copia en el expediente del contrato de transacción suscrito el 14 de diciembre de 2004, y de acuerdo con lo fijado en el artículo 2 (letra b) del Decreto 4040 de 2004, esta Sala determina que no opera el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos reclamados por la accionante.
Conforme a lo dicho, diferente es la liquidación mes a mes de los salarios y prestaciones sociales por parte de la Procuraduría General de la Nación la cual debe atender al cuidado en gestionar los códigos y conceptos pertinentes de los respectivos rubros presupuestales. En particular, la Sala destaca que la entidad demandada debe identificar claramente sobre qué base liquidó tanto el salario como las prestaciones sociales de la aquí demandante.
Si eventualmente observare que la prima especial de servicios la restaron del salario y ello arrojó unas prestaciones sociales inferiores a las que corresponden a la bonificación por compensación, deberá realizar los ajustes pertinentes, con el fin de evitar la vulneración de los derechos de la ex funcionaria. En tal virtud, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, a guisa corolario (i) la señora Bertha Cecilia Serna Gutiérrez tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación en el porcentaje del 80% que consagra el Decreto 610 de 1998, esto es, al pago de las diferencias entre lo recibido y lo efectivamente dejado de percibir, y (ii) no prospera la excepción de prescripción trienal, en razón al contrato de transacción suscrito por la actora y la entidad demandada el 14 de diciembre de 2004.
Dicho lo anterior, se advierte que no se puede superar el tope de lo que por todo concepto devengue un magistrado de Alta Corte, esto es, del 80%, asimismo, es indispensable aclarar que no es dable reliquidar las prestaciones sociales con base a lo reconocido, toda vez que lo dispuesto en la sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019, es que esta no constituye factor de salario para la reliquidación de las prestaciones sociales.
Por último, comoquiera que el jefe de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación confirió poder, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de dicho otorgamiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmase la sentencia de 30 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por la señora Bertha Cecilia Serna Gutiérrez contra la Nación – Procuraduría General de la Nación.
SEGUNDO: Reconocer personería a la abogada Andrea Lyzeth Londoño Restrepo, con cédula de ciudadanía 1.060.268.509 y tarjeta profesional 269.290 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la accionada, en los términos del poder otorgado.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente HÉCTOR DÍAZ MORENO Conjuez ponente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.