Radicado: 76001-23-33-000-2021-01021-01 (29420) Demandante: Eficol SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2021-01021-01 (29420) Demandante: Eficol SAS En el auto dictado en el proceso de la referencia, la Sala revocó la providencia del a quo que declaró la terminación del proceso por incumplir el requisito de procedibilidad de la acción contencioso–administrativa previsto en el ordinal 2.º del artículo 161 del CPACA, relativo a haber ejercido los recursos obligatorios en vía administrativa respecto del acto demandado.

Particularmente, se debatía la procedencia de la demanda, habida cuenta de que el cargo planteado en ella sobre la oportunidad del acto previo no se propuso en la vía administrativa, sino que debutó con la demanda del acto de liquidación. Al abordar la cuestión, la providencia se basó en el criterio de decisión establecido en los precedentes de la Sección, según el cual el presupuesto procesal se incumple cuando se alegan nuevos hechos ante la jurisdicción, mas no cuando se formulan «nuevos y mejores argumentos a los planteados en el trámite administrativo»; y, debido a que concluyó que «el cargo de prescripción propuesto en la demanda consiste en un nuevo o mejor argumento», accedió a lo apelado, juicio del cual me aparté, por las razones que paso a exponer.

Teniendo claro y estando de acuerdo con que no es requisito de procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que la parte actora exprese idénticos cargos de nulidad en sede administrativa y en sede judicial, estimo que sí le corresponde manifestar oportunamente los fundamentos fácticos de su reclamación y de la acusación de ilegalidad, porque de otra manera se privaría a la Administración de la oportunidad de adecuar al ordenamiento sus decisiones.

No se trata aquí de reeditar la célebre contraposición de visiones derivadas del derecho francés y del derecho alemán. Sabido es que bajo la primera tesis, se consideraba a la vía administrativa como una suerte de primera instancia, lo cual excluía la posibilidad de que la jurisdicción se pronunciase sobre asuntos no planteados en la vía administrativa, o respecto de los que no exista un previo pronunciamiento expreso de la Administración; mientras que la construcción técnica de la segunda se basa en el concepto de lesión subjetiva (art. 19.4 de la Ley Fundamental alemana), que habilita a plantear ante los jueces cuestiones adicionales sobre la vulneración de derechos por el poder público.

Lo que busco recalcar es que la evolución lograda a partir de esas doctrinas, en todo caso, dejó a salvo la necesidad de otorgarle a la Administración una oportunidad de resolver el litigio mediante un acto de revisión de legalidad de sus propios actos. De ahí el postulado en el que jurisprudencialmente tanto se ha insistido, bajo el cual la actora tendría vedado formular ante el juez hechos no alegados en sede administrativa1; pero 1 Entre otras, las sentencias del 19 de octubre de 2006 (exp. 15147, CP: María Inés Ortiz Barbosa), del 03 de diciembre de 2009 (exp. 16183, CP: Héctor J. Romero Díaz), del 16 de septiembre de 2010 (exp. 16691, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), del 03 de marzo de 2011 (exp. 16184, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), del 23 de julio de 2015 (exp. 20280, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez), del 30 de agosto de 2016 (exp. 20281, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez) y del 05 de abril de 2018 (exp. 23019, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto).

Radicado: 76001-23-33-000-2021-01021-01 (29420) Demandante: Eficol SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 sin que se le impida formular «argumentos nuevos» o adicionales a los propuestos en la actuación administrativa. Revisado el caso, no encuentro ninguna identidad entre los hechos expuestos por la actora en la vía administrativa y aquellos planteados ahora, en sede jurisdiccional.

Lo anterior, porque en el recurso de reconsideración se restringió a esbozar un cargo sobre un asunto de fondo contra el acto acusado, relativo al carácter no salarial de parte de las cuantías entregadas a los empleados; y en la demanda, por su parte, prescindió por completo de formular cargos sobre el contenido de la liquidación, pues se ciñó a alegar reparos sobre la oportunidad en la que se habría proferido el acto previo en el procedimiento administrativo, con el alegato de que se habría superado el plazo previsto en el artículo 817 del Estatuto Tributario para adelantar el cobro de las deudas tributarias.

Visto lo anterior, el cargo de la demanda no es un nuevo o mejor argumento sobre los hechos que se venían discutiendo en sede administrativa (relativos al ingreso base de cotización), sino que constituye la indicación de un hecho completamente nuevo como es el momento en que se notificó el requerimiento para declarar. Por ende, estimo que en el caso no se atendió el criterio de decisión establecido en los precedentes aplicables, de acuerdo con el cual el requisito de procedibilidad establecido en el ordinal 2.º del artículo 161 del CPACA se incumple cuando se alegan nuevos hechos ante la jurisdicción. Atentamente,  (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN La integridad de este documento electrónico puede comprobarse con el «validador de documentos» disponible en: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador