Radicado: 11001-03-15-000-2022-04135-00 Demandante: Andrés Ramiro Castillo Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-04135-00 Demandante ANDRÉS RAMIRO CASTILLO SÁNCHEZ Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Defecto por violación directa de la Constitución Política. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Descuento en salud mesadas adicionales de junio y diciembre docente. Desistimiento recurso de apelación. Reforma en peor. Requisitos de procedencia de tutela contra providencia judicial: la subsidiariedad. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por Andrés Ramiro Castillo Sánchez, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 29 de julio de 20221, Andrés Ramiro Castillo Sánchez, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “5.1.

Se tutelen los derechos fundamentales invocados por el accionante y consecuentemente se disponga: Anular dentro del proceso distinguido con el número de radicación Nro. 76001333301920190014300, todas las actuaciones que se han surgido con posterioridad al día 15 de julio de 2021, fecha en la que el accionante radicó ante la accionada, el memorial de desistimiento del recurso de apelación; procediendo especialmente a revocar y dejar sin efectos la sentencia Nro. 86 del 21 de octubre de 2021 notificada el 29 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Como consecuencia de lo anterior, declarar en firme la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Diecinueve de Cali de fecha 12 de marzo de 2020. Ordenar la devolución del expediente al juzgado de origen a fin de que se surtan los trámites de ejecutoria y archivo. 5.2. Advertir a la Corporación Judicial infractora para que se dé estricta aplicación al Código de Procedimiento Administrativo, a fin de que no se reitere esta situación”. 1 Radicación al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04135-00 Demandante: Andrés Ramiro Castillo Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.

Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El accionante Andrés Ramiro Castillo Sánchez se desempeñó como docente oficial y, luego de acreditados los requisitos de edad y tiempo de servicios, le fue reconocida pensión de jubilación el 5 de agosto de 2011. Consideró que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG le estaba descontando el 12% de cada mesada pensional, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre, por concepto de aportes en salud. 2.2.

El 23 de mayo de 2018 el actor presentó solicitud ante el FOMAG, Secretaría de Educación de Cali, en el sentido de indicar que, conforme a las normas aplicables, debía descontársele solo el 5% del valor de cada mesada por concepto de salud y no el 12% que se le venía descontando, así como la devolución de los valores en exceso que le habían sido descontados.

Mediante Oficio del 3 de julio de 2018, la Secretaría de Educación de Cali le respondió que daba traslado de la petición a la Fiduprevisora, al considerar que no tenían injerencia alguna en los pagos y descuentos que se le aplicaban, pero sin responder de fondo su solicitud. 2.3. Por lo anterior, el actor en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Cali, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto negativo producto de la petición del 23 de mayo de 2018 y en consecuencia, se declarara que el descuento que debía hacerse en su mesada pensional era solo del 5% del valor de cada mesada por concepto de salud y no el 12% que se le venía descontando. 2.4.

En primera instancia conoció el Juzgado Diecinueve Administrativo de Cali el proceso con radicación Nro. 76001-33-33-019-2019-00143-00 y en sentencia del 12 de marzo de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento y pago del valor descontado por concepto de salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Consideró de una parte, que era ajustado el incremento en la cotización por concepto de salud de los pensionados del magisterio, en especial, de aquellas personas con vinculación anterior al 27 de junio de 2003, del 5% por concepto de salud. Ahora, en relación con los descuentos por concepto de salud concretamente en las mesadas adicionales de junio y diciembre, sostuvo que de acuerdo con la ley no eran objeto de descuento y por tanto ordenó el reconocimiento y pago del valor descontado por concepto de salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre, declarando prescritas las diferencias de reajuste causadas con anterioridad al 16 de mayo de 2016. 2.5.

La decisión fue apelada por la parte demandante y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, se llevó a cabo audiencia de conciliación el 9 de septiembre de 2020. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04135-00 Demandante: Andrés Ramiro Castillo Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.6.

Remitido el proceso al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por auto del 13 de mayo de 2021 se admitió el recurso de apelación presentado por el actor y se ordenó correr traslado para alegar de conclusión en esa instancia. 2.7. Mediante memorial remitido por correo electrónico el 15 de julio de 2021, la parte demandante presentó escrito de desistimiento del recurso de apelación presentado contra la sentencia del juzgado en primera instancia. 2.8.

El tribunal en providencia del 29 de septiembre de 2021 <<notificada por estado el 6 de octubre de 2021>>, resolvió no aceptar el desistimiento presentado por el actor, en síntesis, por cuanto aceptarlo, implicaría que quedara en firme la providencia de primera instancia y, a juicio del ad quem, esto sería lesivo al patrimonio del Estado e iría en contra de una sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado que resolvió el tema objeto del litigio en sentido contrario al definido por el juzgado. 2.9.

En providencia del 21 de octubre de 2021 <<notificada por correo electrónico el 24 de marzo de 2022>>, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca emitió decisión de segunda instancia, en la que revocó la decisión de primera instancia y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Aclaró que en anteriores oportunidades se venía accediendo a las pretensiones de la demanda, pero que, en atención a la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precedente vinculante, en la actualidad de acuerdo con la posición del órgano de cierre, eran procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% deducible de todas las mesadas pensionales de los docentes, incluso de las adicionales.

Dijo que, en el presente caso, se encontraba acreditado que el monto de la pensión de jubilación del demandante desde su reconocimiento había sido superior al salario mínimo mensual vigente, por lo tanto, el reajuste de su mesada pensional debía corresponder a la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. 2.10.

Mediante escrito remitido por correo electrónico el 29 de marzo de 2022, el actor presentó incidente de nulidad al considerar que, pese al desistimiento del recurso de apelación por él presentado, el tribunal profirió sentencia de segunda instancia sin competencia para ello ya que de manera tácita la había perdido con ocasión del desistimiento en mención. 3.

Fundamentos de la acción El accionante consideró que la decisión del 29 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la radicación Nro. 76001-33-40-019-2019- 00143-00, incurrió en un defecto por violación directa de la Constitución Política, por las siguientes razones: De una parte, indicó que se vulneraba su derecho al debido proceso, en la medida que el desistimiento del recurso de apelación presentado era una manifestación de la voluntad como demandante, apelante único y a quien no podía limitársele el derecho a desistir del recurso inicialmente interpuesto, conforme con los artículos Radicado: 11001-03-15-000-2022-04135-00 Demandante: Andrés Ramiro Castillo Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 81 y 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en concordancia con el artículo 316 del Código General del Proceso que permitía esta posibilidad de desistir salvo que se hubiera proferido sentencia de segunda instancia. Recordó que la presentación del desistimiento del recurso de apelación era una potestad que no estaba sometida al criterio del juez o magistrado que recibía la solicitud y que su labor era la de verificar que las condiciones estuvieran dadas para la presentación y admisión del mismo en el momento procesal pero no entrar a hacer una serie de consideraciones sobre las consecuencias que se generan con el desistimiento y la firmeza de la sentencia de primera instancia, ya que esto sería extralimitarse en sus funciones como juez de lo contencioso administrativo que debía regirse y actuar conforme lo dispone la justicia rogada.

Que pese a todo lo anterior, se emitió una sentencia en segunda instancia sin advertir la situación del desistimiento que implicaba que el tribunal perdiera competencia para decidir. Del derecho a la igualdad, indicó que el mismo tribunal ha aceptado el desistimiento del recurso de apelación de otros demandantes en igualdad de condiciones fácticas pero que, al parecer esto dependía de quienes quedaran favorecidos en virtud del reparto y de que su caso llegara a la Sala que aceptaba este tipo de desistimientos, lo que vulneraba este derecho fundamental. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 3 de agosto de 2022, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las partes accionante y accionada, además, se dispuso vincular como terceros con interés a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien fue demandado en el proceso ordinario y al Juzgado Diecinueve Administrativo de Cali, autoridad que emitió la decisión ordinaria en primera instancia. 4.2.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, rindió informe en el que manifestó que en providencia del 29 de septiembre de 2021 se decidió no aceptar el desistimiento del recurso de apelación presentado por la parte actora dando aplicación a la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 3 de junio de 2020 en el que se decidió unificar el tema del litigio propuesto por el actor y que, contra esa providencia no se presentó recurso alguno. En ese orden de ideas, indicó que la sentencia de primera instancia ordenó la devolución de aportes solo respecto de las mesadas adicionales de junio y diciembre, por lo que, en su criterio, el desistimiento del recurso de apelación dejaría en firme esa decisión que es totalmente contraria a la sentencia de unificación, de manera que conforme con los deberes del juez y para precaver una decisión lesiva al patrimonio público, se dispuso no aceptar el desistimiento del recurso de apelación y se ordenó seguir con el trámite correspondiente hasta proferir la sentencia del 21 de octubre de 2021 en el que se dio aplicación al precedente de unificación de la Sección Segunda sobre el tema objeto de litigio.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04135-00 Demandante: Andrés Ramiro Castillo Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Por lo demás, manifestó que las decisiones tanto de no aceptación del desistimiento del recurso como del fallo de segunda instancia, fueron proferidas conforme con los lineamientos legales y jurisprudenciales sin que se advirtiera vulneración de los derechos fundamentales del actor. 4.3.

El Juzgado Diecinueve Administrativo de Bogotá, relató las actuaciones llevadas a cabo en esa instancia y la consecuente remisión del proceso ordinario al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con ocasión del recurso de apelación presentado por el actor. 4.4. El Ministerio de Educación, se refirió a la autonomía de la que gozan las autoridades judiciales en sus decisiones y, manifestó además que en relación con el ministerio se configuraba una falta de legitimación por pasiva en el presente asunto, ya que no era el responsable de la conducta cuya omisión genera la vulneración alegada y que por tanto, no tenía competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente acción, razón por la que pidió ser desvinculado del presente trámite constitucional. 4.5.

La Fiduprevisora SA, manifestó que la presente acción era improcedente, que las autoridades judiciales que conocieron del proceso actuaron conforme a las normas sin que se pudiera hablar de un desconocimiento de los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de demanda. De otra parte, dijo que al interior del proceso se respetaron tanto los procedimientos como las respectivas etapas y que, no existía una vulneración de derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 2 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial Radicado: 11001-03-15-000-2022-04135-00 Demandante: Andrés Ramiro Castillo Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional5 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.

Delimitación y planteamiento del problema jurídico 3.1. Encuentra la Sala que, el accionante en las pretensiones de la demanda de tutela pide que se anulen las actuaciones surgidas con posterioridad al 15 de julio de 2021, fecha en la que radicó el memorial de desistimiento del recurso de apelación, y en concreto, pide se revoque y deje sin efectos la sentencia del 21 de octubre de 2021 proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en consecuencia, se deje en firme la decisión del 12 de marzo de 2020 proferida en primera instancia por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Cali. 3.2.

De la lectura hecha a los fundamentos de la acción y al escrito de tutela, se advierte que el actor centra su inconformidad en la providencia del 29 de septiembre de 2021, por la que se resolvió negar el desistimiento del recurso de apelación que presentó ante el tribunal. Sin embargo, es claro que la negativa del desistimiento del recurso de alzada repercute directamente en la inconformidad que tiene frente a la decisión del 21 de octubre de 2021 que resolvió el recurso de apelación en segunda instancia y, pese a ser apelante único, revocó la decisión del juzgado y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

Es así como se estudiará el caso, teniendo en cuenta estas dos decisiones que fueron las que lo motivaron a presentar la presente acción constitucional. 3.3. Hechas las anteriores precisiones, corresponde a la Sala determinar si se cumplen los requisitos de procedencia de tutela contra providencia judicial, en especial el de subsidiariedad.

De encontrar superado este requisito, deberá analizar la Sala si la decisión del 29 de septiembre de 2021 por la que se (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04135-00 Demandante: Andrés Ramiro Castillo Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 resolvió negar el desistimiento del recurso de apelación y la providencia del 21 de octubre de 2021 en la que se profirió fallo de segunda instancia, incurrieron en el defecto por violación directa de la Constitución Política, en los términos en los que fue planteado por el actor. 4.

Análisis de la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 4.1. Dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Por esto, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Que la acción de tutela sea un mecanismo subsidiario de protección de derechos fundamentales implica que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, siempre que estos sean idóneos y eficaces. La naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela tiene por propósito evitar que se convierta en un mecanismo judicial alternativo que pueda ser utilizado para soslayar los términos procesales de los medios ordinarios de defensa o para suplir falencias en las estrategias de jurídicas de los apoderados, ya que no es dable al juez de tutela decidir asuntos que deben ser debatidos en su escenario natural.

Por tal motivo, la Corte Constitucional ha indicado que si el actor no agotó los mecanismos ordinarios de protección de sus derechos fundamentales no podrá, posteriormente, ejercer la acción de tutela como medio para suplir su inacción y que, en estas circunstancias, “…la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo”6.

Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la existencia de otros medios de defensa no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, puesto que bajo ciertas circunstancias su carácter subsidiario y residual puede llegar a tener algunas excepciones. La tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias7, consiste en que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz no es procedente la acción de tutela.

Por supuesto, la idoneidad y eficacia del 6 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-037 de 2009. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección cuarta. Sentencia del 24 de octubre de 2019. Radicación No. 11001-03-15-000-2019-00429-01. M.P. Milton Chávez García; sentencia del 2 de octubre de 2019. Radicación No. 20001-23-33-000-2019-00185-0.

M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Sentencia del 25 de septiembre de 2019. Radicación 11001-03-15-000-2019-03851-00. M.P. Julio Roberto Piza; Sentencia del 12 de septiembre de 2019. Radicación 11001-03-15-000-2019-03851-00. M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04135-00 Demandante: Andrés Ramiro Castillo Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional en Sentencia SU-263 de 20158 precisó que eso puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."9 De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido para restringir su procedencia, dado que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos10.

Y si bien la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa; que a pesar de existir no es idóneo, ni eficaz; que se pretende evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional.

Lo anterior, en consideración a que la finalidad de la acción de amparo es la protección de derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable.

Circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 4.2. En el caso propuesto, resulta relevante destacar las actuaciones procesales que fueron llevadas a cabo con posterioridad al fallo de primera instancia del 12 de marzo de 2020, proferido por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Cali en el proceso ordinario.

Veamos: ● El 2 de julio de 2020, el actor presentó recurso de apelación contra la sentencia del 12 de marzo de 2020 emitida en primera instancia por el juzgado mencionado. ● Luego de agotada la diligencia de conciliación respectiva que se declaró fallida, el expediente se remitió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Corporación que, por auto del 13 de julio de 2021, resolvió admitir el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primer grado y ordenó correr traslado por el término de 10 días para presentar alegatos de conclusión. 8 Corte Constitucional.

Sentencias T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004 y T-1012 de 2003. 9 Corte Constitucional. Sentencia SU- 263 de 2015. 10 Corte Constitucional. Sentencia T-301 de 2009. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04135-00 Demandante: Andrés Ramiro Castillo Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 ● El accionante presentó memorial con solicitud de desistimiento del recurso de apelación presentado, el 15 de julio de 2021. ● El auto por el que se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado, se notificó por estado fijado el 21 de julio de 2021. ● Mediante providencia del 29 de septiembre de 2021, el tribunal resolvió no aceptar el desistimiento del recurso de apelación presentado por el actor. ● La anterior decisión se notificó por estado del 6 de octubre de 2021. ● El 22 de octubre de 2021 se emitió sentencia de segunda instancia por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. ● El 24 de noviembre de 2021 el actor presentó solicitud de nulidad de lo actuado. ● El 24 de marzo de 2022, se notificó por correo electrónico la sentencia de segunda instancia del 22 de octubre de 2021. ● El 30 de marzo se corrió traslado por el término de 3 días del incidente de nulidad presentado por la parte actora. ● El expediente pasó al despacho del magistrado ponente del tribunal que conoce el asunto, el 6 de abril de 2022. 4.3.

Vistos los antecedentes del caso, encuentra la Sala que el accionante formula inconformidades frente a dos decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del cauca: (i) En primer lugar, respecto del auto del 29 de septiembre de 2021, por el cual el tribunal accionado negó el desistimiento del recurso de apelación presentado por el actor en escrito del 15 de julio de 2021.

Esta decisión se notificó por estado del 6 de octubre de 2021 y, contra ella no se interpuso ningún medio de impugnación. Es de resaltar que el señor Andrés Ramiro Castillo Sánchez interpuso recurso de apelación contra la decisión del juzgado en lo que le fue desfavorable, pues en el fallo de primera instancia se accedió a las pretensiones de la demanda con algunas precisiones que, para el actor, era posible en principio, discutir ante el Superior.

(ii) En segundo lugar, y de manera consecuencial, frente la sentencia del 22 de octubre de 2021 que revocó la decisión del juzgado, y en su lugar, negó la totalidad de las pretensiones de la demanda. Según sostiene el tutelante, la sentencia de segundo grado se profirió sin tener en cuenta que no existía impedimento legal para aceptar el desistimiento del recurso que presentó, y que además, el tribunal desconoció que era apelante único, y por tanto no podía desmejorar su situación con fundamento en la prohibición de la non reformatio in pejus.

Ahora bien, de la consulta de actuaciones adelantadas en el respectivo medio de control, advierte la Sala que el 24 de noviembre de 2021, esto es, antes del 24 de marzo de 2022, fecha de notificación de la sentencia de segunda instancia (del 22 de octubre de 2021), el actor solicitó la nulidad de lo actuado Radicado: 11001-03-15-000-2022-04135-00 Demandante: Andrés Ramiro Castillo Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 por considerar que el tribunal carecía de competencia para conocer del asunto en segunda instancia, en virtud del desistimiento del recurso de apelación presentado; nulidad que según lo expresado por el actor, estaba dirigida contra el auto del 29 de septiembre de 2021, por el que el tribunal negó el desistimiento del recurso presentado contra la decisión del juzgado en primera instancia. No obstante, de la revisión del aplicativo SAMAI, en el índice 23 obra providencia del 1º de septiembre de 2022 por la que el tribunal negó el incidente de nulidad promovido por el actor y, en el índice 24, se evidencia paso a la secretaría con fecha del 5 de septiembre de 2022 para notificar la mencionada providencia. De manera que, al haberse resuelto el incidente de nulidad por parte del tribunal y, teniendo presente que ya existe sentencia de segunda instancia notificada a las partes, concluye la Sala que en el presente asunto no se satisface el requisito general de la subsidiariedad, considerando que la parte actora dispone de otro mecanismo de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales que alega como desconocidos con la mencionada decisión de cierre, concretamente, el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que en su numeral 5 establece como causal de revisión “5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. 4.4. Por tanto, el alegato relacionado con la presunta violación al principio de la non reformatio in pejus puede ser formulado a través del mencionado recurso, por ser ese el mecanismo procedente para estudiar su existencia. En este sentido esta Sala de decisión11, y la jurisprudencia de la Corporación, ha establecido que la violación a dicho principio puede encuadrarse dentro de las causales de nulidad de la sentencia, lo que a su vez se constituye en una causal de revisión. La Sala Especial de Decisión del Consejo de Estado del Consejo de Estado, en sentencia de 7 de julio de 201512, sostuvo: “(…) Para el recurrente extraordinario, existe nulidad en la sentencia de segunda instancia porque, al resolver el recurso de apelación, el juzgador incurrió en el vicio denominado reformatio in pejus, hecho que encuadra en la causal de nulidad prevista en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, numeral 2º, pues, carecía de competencia para revocar la providencia del a quo, en la parte no discutida por el apelante único, de conformidad con lo el artículo 357 ib.

Al respecto, cabe anotar que la Constitución Política consagra la prohibición de la reforma en peor, en el artículo 31, inciso segundo, principio constitucional que garantiza al apelante único que el juez de segunda instancia revise la decisión del a quo, sólo en la parte que le fue desfavorable a sus intereses. En el inciso inicial del mismo artículo está plasmada la regla general, según la cual toda sentencia judicial dictada en primera instancia es susceptible de apelación o consulta, salvo las excepciones previstas por el legislador.

Una lectura integral de la disposición permite deducir que la prohibición de agravar la pena impuesta no sólo opera para las sentencias de carácter penal, como lo sugiere la expresión, sino para todas las materias 11 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 20 de septiembre de 2018. Exp. 11001-03-15-000-2018- 00618-00(AC). Actor: Segundo Alfonso de La Cruz Pérez.

C.P. Milton Chaves García. 12 Radicado: 2002-0350-01. Actor: Guillermo López Silva. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04135-00 Demandante: Andrés Ramiro Castillo Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 sin excepción. Así lo indicó la Corte, “el artículo 31 superior constitucionalizó la no reformatio in pejus, el cual es un principio de imperativa aplicación por parte de todos los jueces.

La inobservancia de la prohibición constitucional, consagrada como derecho del apelante único a que el superior no agrave la decisión adoptada por el a quo, daría lugar a la nulidad de la actuación. (…). En igual sentido, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 31 de mayo de 201813, adoptó dicho criterio, que, en lo pertinente dice: “Por otra parte, en consideración a la subsidiariedad, es importante precisar que frente al argumento según el cual la providencia cuestionada desconoció el derecho de la no reformatio in pejus la acción de tutela resulta improcedente, toda vez que ello lo puede alegar a través del recurso extraordinario de revisión por la causal de nulidad originada en la sentencia. Sobre el particular, se reitera el criterio expuesto en otras ocasiones14, pues de conformidad con los argumentos desarrollados, la violación al principio de congruencia y de la no reformatio in pejus, es una de las causales de nulidad originada en la sentencia, por lo que contra ella procede el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, específicamente por la causal contenida en el numeral 5° del artículo 250 ejusdem,15 postura que señaló que cuando se alega que el juez actuó por fuera de la causa petendi, es decir, sin competencia, procede el recurso extraordinario de revisión. Al respecto la Corte Constitucional ha establecido que “(…) el recurso extraordinario de revisión constituye un instrumento viable para proteger el derecho al debido proceso, siendo la instancia propicia para que se examine la pretensión de la parte actora, por lo que no corresponde a esta Corporación decidir si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se entraría al estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional (…)”.16 En este orden de ideas, por lo expuesto anteriormente, se advierte que la solicitud de tutela, respecto del argumento relativo a la no reformatio in pejus es improcedentes (sic), teniendo en cuenta que la misma no superó el requisito de subsidiariedad, pues la actora tiene la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 para alegar el cargo referido que plantea en el marco de esta acción constitucional.”. 4.5.

Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, se observa que en los eventos en que se invoca la violación al principio de la non reformatio in pejus, se debe acudir al recurso extraordinario de revisión, porque es el mecanismo idóneo para discutir dicha controversia. Revisados los supuestos de la causal mencionada se advierte lo siguiente: ● Contra la sentencia no procede recurso de apelación: este requisito se cumple, pues se trata de una sentencia emitida en segunda instancia por el tribunal, siendo una decisión de cierre en el proceso ordinario respectivo. 13 Consejo de Estado, sentencia del 31 de mayo de 2018.

Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2018-01214-00. 14 Consejo de Estado, Sentencia del 21 de julio de 2016. Consejera Ponente. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001- 03-15-000-2015-03373-01; Sentencia del 14 de mayo de 2015. Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2014-02791-00. 15 Artículo 250, numeral 5: “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-291 del 21 de mayo de 2014.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Que representa criterio auxiliar para la Sala. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04135-00 Demandante: Andrés Ramiro Castillo Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 ● Que exista una nulidad procesal que se haya originado en la sentencia que puso fin al proceso: en este caso, advierte la Sala que los supuestos para que proceda este recurso por esta específica causal no solo corresponde a las causales de nulidad procesal previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso, sino que además, la Sala Plena de esta Corporación17 ha determinado que dentro de las causales para la procedencia del recurso extraordinario en mención, se encuentra la de trasgresión o vulneración al derecho al debido proceso.

Al respecto mencionó la sentencia, lo siguiente: “[e]s indiscutible que el respeto al debido proceso implica la necesaria observancia de otros derechos fundamentales y ligados a él, como el de acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva, que permiten que cualquier persona que acuda al aparato judicial del Estado pueda obtener una protección eficaz de los derechos del que es titular.

Recuérdese que en desarrollo del mandato contenido en el literal a) del artículo 152 de la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 270 de 1996 que en su artículo 1º dispuso que “La administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional.” Ello significa que la función de administrar justicia no se realiza con el mero desarrollo procesal, sino que exige, ante todo, que el juez garantice los derechos amenazados o vulnerados, mediante providencias que resuelvan de forma clara, cierta, motivada y jurídica los asuntos que generaron su expedición”.

De manera que en el caso, es posible que se discuta la vulneración del derecho al debido proceso por haberse emitido sentencia en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 21 de octubre de 2021, no solo en franco desconocimiento del derecho que le asistía al actor de desistir del recurso de apelación presentado, sino de incurrir en una reforma en peor al revocarse una sentencia que le era favorable, teniendo en cuenta su condición de apelante único.

Es así como esta causal se encuentra amparada y reconocida dentro del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, entendido como un conjunto de garantías que busca el respeto de los derechos del individuo y el acceso a la administración de justicia, lo que implica que las personas cuenten con una serie de condiciones mínimas con las que se garantiza la protección de sus derechos y la efectividad del derecho material.

De manera que, para la Sala, el recurso extraordinario de revisión resulta ser el mecanismo eficaz e idóneo para resolver las inconformidades que plantea a través del presente mecanismo constitucional en busca del amparo al derecho al debido proceso que dijo haber vulnerado el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en esa medida, no se cumple con el requisito de subsidiariedad en relación con la presente acción, pues es ese el mecanismo que debe ejercer en procura de sus derechos fundamentales. 17 Sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 8 de mayo de 2018, expediente Nro. 11001-03-15-000-1998-00153-01 (REV).

Actor: Julio César Mancipe Estupiñán. Ponencia del doctor Alberto Yepes Barreiro. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04135-00 Demandante: Andrés Ramiro Castillo Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 5. Conclusión Por las razones expuestas, la Sala declarará improcedente la presente acción, al no cumplirse a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo constitucional, contra providencias judiciales, concretamente el de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Andrés Ramiro Castillo Sánchez, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO