Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Tema: Procedencia del pago de derechos salariales y prestaciones sociales al servidor público incapacitado por enfermedad profesional.

Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, Ricardo Bonilla Martínez presentó demanda en orden a que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio DSAJB15 del 29 de diciembre de 2015 por medio del cual la demandada le negó el reconocimiento y pago de unos derechos salariales y prestacionales;

(ii) resoluciones 063 del 26 de enero de 2016 y 8338 del 19 de diciembre de esa anualidad que resolvieron los recursos de reposición y apelación en contra del oficio aludido3. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó 1 Samai, índice 2. Expediente digital. Archivo Cuaderno 01 2 En adelante CPACA. 3 Cabe precisar que inicialmente se demandó el acto ficto presunto negativo porque no se había decidió el recurso de apelación que presentó el demandante; sin embargo, durante el trámite del proceso se profirió la Resolución 8338 del 19 de diciembre de 2016 y el tribunal lo incluyó en el estudio de legalidad al ser notificado el 11 de enero de 2017, antes de que se notificara la demanda a la entidad enjuiciada (26 de julio de 2017), por lo que continuaba con la competencia para expedirla en virtud del artículo 83 del CPACA.

Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 2 que se condenara a la demandada a pagar, de manera indexada, los siguientes emolumentos: (i) la bonificación por servicios, las primas de vacaciones y de servicios, la bonificación por actividad judicial, las cesantías e intereses a las cesantías causados en los años 2014 y 2015; y (ii) la sanción por la omisión de liquidación y consignación de las cesantías antes del 14 de febrero por los años 2014 y 2015. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Ricardo Bonilla Martínez señaló, como hechos relevantes, los siguientes4: - Se vinculó a la Rama Judicial como juez del circuito a partir del 16 de junio de 1998. - Desde el 13 de agosto de 2013 hasta el 2 de octubre de 2015 estuvo medicamente incapacitado. La entidad demandada pagó todas las prestaciones sociales hasta el 31 de diciembre del primer año referido (2013).

No obstante, a partir del 1 de enero de 2014 dejó de hacerlo, pese a que la relación legal y reglamentaria continuó vigente. - El 6 de noviembre de 2015, una vez superada la incapacidad, solicitó el pago de las prestaciones sociales debidas, incluida la consignación de las cesantías causadas en el año 2014. - El 29 de diciembre de 2015 con el Oficio DSAJB15-575 notificado el 4 de enero de 2016, la Rama Judicial negó la petición con fundamento en el artículo 18 del Decreto 3135 de 1968. - El 12 de enero de 2016 interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la decisión aludida. - A través de la Resolución 063 del 26 de enero del mismo año, la entidad confirmó la decisión, al resolver la reposición, y concedió el recurso de apelación. La decisión de este último no le ha sido notificada. - Por medio de la Resolución 8338 del 19 de diciembre de 2016 la entidad resolvió el recurso de apelación, en el sentido de confirmar la negación de los derechos reclamados. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 18 del Decreto 3135 de 1968; 31 del Decreto 1848 de 1969; 19 del Decreto 546 de 1971; 147 de la Ley 270 de 1996; 51 y 53 del Código Sustantivo del Trabajo; 99 de la Ley 50 de 1990; y los conceptos 206342 del 21 de julio de 2008, 354215 del 11 de noviembre de 2009 y 100198 del 16 de junio de 2014 expedidos por el Ministerio de la Protección Social.

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos5: 4 Samai, índice 2. Expediente digital. Archivo Cuaderno 01 5 Ibidem. Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 3 - La entidad, al sustentar la respuesta a la petición en los actos administrativos acusados, inaplicó el parágrafo del artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 31 del Decreto 1848 de 1969 que señalan que la licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio para el cómputo de las prestaciones sociales establecidas en la ley.

En igual sentido lo preceptúa el artículo 19 del Decreto 546 de 1971, norma también ignorada por la administración. - La Rama Judicial dio un alcance que no correspondía al contenido de las disposiciones que regularon la suspensión en el empleo, tales como los artículos 147 de la Ley 270 de 1996 y 51 y 53 del Código Sustantivo del Trabajo.

Al no existir una causa de suspensión como las establecidas en estas normas, era improcedente dejar de pagar sus prestaciones sociales. - Al incumplir con la obligación de liquidar las cesantías y consignarlas en el fondo respectivo, incurrió en la sanción por mora regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones6: - Aclaró que a través de la Resolución 8338 del 19 de diciembre de 2016 dio respuesta al recurso de apelación presentado por el demandante en contra del Oficio DSAJB15-575 del 29 de diciembre de 2015 que fue notificado el 17 de enero de esa anualidad. - De conformidad con el parágrafo del artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 1 del Decreto 819 de 1989 y 23 del Decreto 2463 de 2001, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo de la Rama Judicial procedía solo hasta el día 180 de incapacidad.

En los días posteriores y hasta el día 360 en que vence el plazo para definir la situación laboral del empleado enfermo, la única retribución a la que tiene derecho es al pago del «subsidio económico por enfermedad» a cargo de la EPS o de la Administradora de Riesgos laborales en consideración al origen de la incapacidad. Por consiguiente, en este período no se genera ninguna obligación a cargo del empleador por concepto de prestaciones sociales, puesto que su pago «[…] tiene como requisito sine qua non la efectiva prestación del servicio […]». - Propuso la excepción denominada «carencia del derecho que se invoca y correlativamente inexistencia de la obligación que se demanda» la cual fundamentó en iguales razones a las expuestas en el ítem anterior. 1.3.

La sentencia apelada7 El Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia del 31 de julio de 2020 declaró la 6 Samai, índice 2. Expediente digital. Archivo Cuaderno 01. 7 Samai, índice 2. Expediente digital. Archivo Cuaderno 01. Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 4 nulidad de los actos administrativos demandados.

A título de restablecimiento del derecho ordenó a la Rama Judicial «[…] reconocer y pagar a favor del señor Ricardo Bonilla Martínez: 2.1. Bonificación por servicios correspondientes al periodo 2015, 2.2. Prima de servicios (2014 – 2015), 2.3. Cesantías e intereses de cesantías del año 2014[…]». De igual manera, reconoció la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de 2014 equivalente «[…] a un día de salario por cada día de retardo a partir del 15 de febrero de 2015 hasta cuando se efectúe el pago del auxilio de cesantías del año 2014[…]».

Los anteriores emolumentos se debían liquidar con el salario que devengaba el demandante en agosto de 2013 «[…] fecha en que inició la licencia por enfermedad […]». Asimismo, negó el reconocimiento de la prima de vacaciones y condenó en costas a la demandada. El a quo sustentó la decisión en los siguientes argumentos: - El Decreto 057 de 1993 que contiene normas sobre el régimen prestacional y salarial de los servidores de la Rama Judicial en su artículo 12 remite a las normas del régimen general para el reconocimiento de las prestaciones sociales.

El pago de las incapacidades laborales se reguló en los artículos 18 del Decreto 3135 de 1968, 9 del Decreto 1848 de 1969, 1 del Decreto 819 de 1989 y 2.2.5.5.14 del Decreto 1083 de 2015. La Corte Constitucional en la sentencia T-947 de 2010 señaló que cumplir 180 días de incapacidad no es razón suficiente para dar por terminado el vínculo laboral, puesto que se requiere que el empleador acompañe al trabajador en los trámites de su pensión y procure su reubicación de ser posible. - A los funcionarios de la Rama Judicial les asiste el derecho al pago de las bonificaciones por servicios prestados y por actividad judicial, a las primas de vacaciones y de servicios, al auxilio de cesantía y a la sanción moratoria por su no consignación, de acuerdo con lo regulado en los artículos 1 del Decreto 247 de 1997, 22 y 45 del Decreto 1042 de 1978, 1 del Decreto 3131 de 2005, 1 del Decreto 3382 de 2005, 22, 27 y 28 del Decreto 3118 de 1968; 99 de la Ley 50 de 1990, 13 de la Ley 344 de 1996; y 1 del Decreto 1582 de 1998. - Se demostró que el demandante desempeña el empleo en propiedad de juez cuarto de familia de Cartagena desde el 4 de junio de 1998, que estuvo incapacitado a partir del 13 de agosto de 2013 hasta el 2 de octubre de 2015 y que se le dejó de pagar la bonificación por servicios prestados del año 2015, la prima de vacaciones de 2014, la prima de servicios de los años 2014 y 2015, la bonificación judicial por actividad de junio y diciembre de 2014 y junio de 2015, las cesantías y sus intereses por el año 2014. - El parágrafo del artículo 18 del Decreto 3135 de 1968, invocado por la entidad para sustentar el no pago de los emolumentos aludidos, es inaplicable al caso de Ricardo Bonilla Martínez, puesto que la norma regula el «retiro del servicio» cuando la incapacidad exceda de 180 días y no la «suspensión del empleo», asuntos que la Rama Judicial equipara como si fueran iguales.

Frente al primer evento, completar 180 días de incapacidad no es razón suficiente para dar por terminado el vínculo, pues se requiere cumplir los demás requisitos que fijó la Corte Constitucional antes señalados. En cuanto a la segunda situación esta conlleva la continuidad del servidor público en el servicio sin romper el vínculo legal.

Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 5 - Para los empleados de la Rama judicial el artículo 147 de la Ley 270 de 1996 no incluyó como causal de suspensión del trabajo la incapacidad. En cambio, su artículo 137 indicó que tal condición implica «una separación temporal del servicio», por lo que en este punto deben aplicarse las normas generales de los servidores públicos, esto es, el artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 (no su parágrafo) y el 31 del Decreto 1848 de 1969 que señalan que la incapacidad por enfermedad o accidente de trabajo «[…] no interrumpe el tiempo de servicio para el cómputo de las prestaciones sociales establecidas por la ley […]».

En ese sentido, la vinculación laboral de Ricardo Bonilla Martínez no estaba suspendida y el hecho de superar los 180 días de incapacidad tampoco significó su retiro automático del servicio, por lo que tenía derecho a las prestaciones sociales dejadas de pagar por la demandada. - El reconocimiento de la prima de vacaciones es improcedente, por cuanto el artículo 22 del Decreto 1045 de 1978 señaló de manera expresa que cuando existan incapacidades superiores a 180 días se tendrá por interrumpido el tiempo de servicio para este efecto. - La sanción moratoria es procedente, puesto que Ricardo Bonilla Martínez se vinculó en el año 1998, es decir, en vigencia del Decreto 57 de 1993 y de la Ley 344 de 1996, por lo que su régimen de cesantías es el anualizado.

En ese orden, se le debía aplicar el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que previó tal sanción. De manera que esta se causó al no consignarse las cesantías del año 2014 antes del 15 de febrero de 2015. - No se configuró la prescripción de los derechos laborales reconocidos, toda vez que corresponden a los causados en los años 2014 y 2015, la petición fue presentada el 6 de noviembre de 2015 y la demanda el 20 de septiembre de 2016, todo dentro del término de los tres años que exigen los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 151 del Código Procesal del Trabajo. 1.4.

El recurso de apelación La Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, interpuso recurso de apelación8 y expuso los siguientes argumentos de disenso: - La entidad no equiparó lo regulado en el parágrafo del artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 con la «suspensión del trabajo». En cambio, para la Rama Judicial, Ricardo Bonilla Martínez se encontraba «separado temporalmente del servicio» sin terminar su vínculo laboral.

Al ser esta su situación no le asiste derecho al pago de salarios ni al reconocimiento de las prestaciones sociales, puesto que, aunque el artículo 31 del Decreto 1848 de 1969 señala que el tiempo de la licencia se computa como de servicios para calcular las prestaciones sociales, su estado laboral no queda incólume, pues los artículos 10 del Decreto 819 de 1989 y 23 del Decreto 2463 de 2001 solo previeron en estos casos el pago de un subsidio económico por enfermedad a cargo del fondo de pensiones o de la ARL.

En concordancia con lo anterior, tampoco es razonable considerar que el empleador deba sufragar las prestaciones sociales al trabajador incapacitado, quien no tiene derecho al pago del salario. 8 Samai, índice 2. Expediente digital. Archivo Cuaderno 01. Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 6 - La Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios no establecieron la procedencia del pago de prestaciones sociales a cargo del empleador y en favor del trabajador incapacitado.

En contraposición, lo que indicó es que el pago del subsidio económico por enfermedad superior a 180 días corresponde al fondo pensional o a la administradora de riesgos laborales. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Ricardo Bonilla Martínez El demandante manifestó que la demandada se equivocó al confundir los efectos de la licencia por enfermedad con los de la licencia solicitada de manera voluntaria al afirmar que la primera conlleva la separación del cargo y la interrupción de la relación laboral y de sus consecuencias jurídicas cuando estos en tal evento continúan vigentes, tal como lo estableció el a quo9. 1.5.2.

La Nación, Rama Judicial La entidad reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación10. De igual manera, añadió que la sentencia invade la órbita del legislador, pues quitó obligaciones a los fondos pensionales y a las administradoras de riesgos laborales. Asimismo, generó un detrimento en el patrimonio público, toda vez que la entidad se ve obligada a pagar al trabajador incapacitado y a quien lo reemplaza, con lo cual incurre en gastos no previstos que desconocen las reglas presupuestales contenidas en los artículos 71 del Decreto 111 de 1996 y 2.8.3.2. del Decreto 1068 de 2015 relacionadas con la obligación de contar para cada gasto con la disponibilidad y registro presupuestal. 1.6.

El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Las entidades no intervinieron en esta etapa procesal11. II. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los artículos 320 y 328 del CGP, en atención a los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia y en el recurso de apelación, el problema jurídico se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿El demandante tiene derecho a que la entidad empleadora le pague las prestaciones sociales y demás derechos salariales reclamados, pese a que estuvo incapacitado por un periodo superior a los 180 días y, por tal razón, separado temporalmente del ejercicio de sus funciones? 9 Samai, índice 17. 10 Samaí. Índice 16. 11 Constancia secretarial.

Samaí. Índice 18. Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 7 Para lo anterior, se abordarán los siguientes aspectos: los conceptos de salario y prestaciones sociales; los efectos de la licencia por enfermedad por un período igual o superior a 180 días en los derechos laborales del servidor público incapacitado; y con base en lo anterior, se analizará el caso concreto. 2.2.

Sobre los conceptos de salario y prestaciones sociales Los Convenios 95 de 1949 y 100 de 1951 de la OIT, ratificados por Colombia, aprobados por medio de la Ley 54 de 1962, se refieren al «salario» así: «el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.»12 «(a) el término remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último»13 El término «salario» es comprendido como toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que recibe el trabajador como «contraprestación directa del servicio»14 y tiene sustento constitucional en el artículo 53 de la Constitución Política, conforme con el cual, será uno de los principios del trabajo, la «remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo».

En efecto, el Decreto 1160 de 1947 (artículo 6, parágrafo 1) lo definió como «[ ] todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones [ ]». En igual sentido, el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que aunque aplicable al régimen laboral individual de carácter privado sirve de referente, señaló que es «[ ] todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones […]».

Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia de esta sección ha definido el concepto de «salario» como «[l]a retribución al trabajador por su servicio […]»15 y, por lo tanto, «[…]comprende entonces, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción […]»16.

Además, ha señalado que el salario se «constituye frente a casos particulares y concretos, atendiendo un factor objetivo o subjetivo 12 Convenio 95 de 1949 de la OIT. 13 Convenio 100 de 1951 de la OIT. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de julio de 2021, Radicado: 25000-23-42-000-2016-04269-01(6190-18). 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de agosto de 2012, Radicado 70001-23-31-000-2002-01697-02(1941-08). 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de julio de 2021, Radicado: 52001-33-31-002-2015-00657-01(0329-20).

Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 8 o ambos»17 que se diferencian así: «Cuando se habla del factor objetivo se hace referencia a que el salario se instituye dependiendo de criterios de responsabilidad y/o complejidad del cargo o empleo, y subjetivo cuando para establecerlo se atienden circunstancias tales como la capacidad, nivel académico o experiencia del empleado.» Igualmente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que, para que «un pago sea considerado como salario», debe hacerse como «retribución directa del servicio»18.

A su vez, esta última la ha definido como «nota distintiva del salario, en cuanto traduce la remuneración próxima o inmediata, por oposición a la lejana o mediata, que recibe el trabajador por el servicio prestado, es una consecuencia natural y lógica de los rasgos de bilateralidad u onerosidad, que acompañan al contrato de trabajo o a la relación legal y reglamentaria».

De igual manera, ha precisado que «no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado»19. Es decir que, los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos de que se trate de prestaciones sociales20.

Por su parte, las prestaciones sociales, aunque también tienen origen en la relación laboral, se diferencian del salario porque su objeto se contrae a «cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo»21 aunque no se derive directamente de esta. Es decir que no tienen como objeto retribuir propiamente la actividad22.

En este sentido, en la sentencia del 12 de mayo de 2022 SUJ-027-CE-S2-2022, la Sección Segunda sostuvo: «[…] las prestaciones sociales se han definido como “pagos adicionales o complementarios al salario básico que tienen como propósito ayudar a cubrir o solventar las ‘vicisitudes de la vida’, cuando ella le hace al trabajador exigencias que no resultaban cubiertas con los salarios básicos que la sociedad ofrecía a sus trabajadores”23.

Aquellos emolumentos hacen parte de un esquema solidario que, junto con los salarios, propenden por niveles mínimos de seguridad social frente a contingencias tales como el desempleo, la enfermedad, la muerte, así como la necesidad de descanso y de cubrir gastos de transporte, entre otros24.». En efecto, esta Sección ha señalado que estas «no emergen de criterios particulares y concretos, sino por aspectos generales en relación con todos los trabajadores o un grupo 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de agosto de 2010, radicación 05001-23-31-000-1998-00307-01 (4935-05). 18 SL7820-2014. 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia SL9827-2015. 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia CSJ SL 1798-2018. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de diciembre de 2011, radicación 68001-23-15-000-2001-02652-02 (1076-11). 22 Ibidem. 23 Corte Constitucional, sentencia C-244 de 2013. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de agosto de 2010, radicación: 05001-23-31-000-1998-00307-01 (4935-05) y de la Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 11 de septiembre de 2003, radicación 1518, entre otros.

Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 9 considerable de ellos»25. Estas definiciones también han sido expuestas por la Corte Suprema de Justicia desde antaño; por ejemplo, en la sentencia 10515 de 1985, la Sala de Casación Laboral sostuvo lo siguiente: «Prestación social es lo que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas o en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o establecida en el Reglamento Interno de Trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono, para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma.

Se diferencia del salario en que no es retributiva de los servicios prestados y de las indemnizaciones laborales en que no repara perjuicios causados por el patrono.» [Se resalta] En efecto, el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978 estableció que son prestaciones sociales, entre otras: las vacaciones, las primas de vacaciones y de navidad, la indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional, el auxilio de cesantía, las pensiones de jubilación, invalidez y vejez y el auxilio o licencia por enfermedad, el cual se analizará en el siguiente acápite. 2.3.

Efectos de la licencia por enfermedad por un periodo igual o superior a 180 días en los derechos laborales del servidor público incapacitado La seguridad social fue prevista en el artículo 48 como «[…] un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado». Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, invalidez, enfermedad o muerte26.

La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas27. En desarrollo de lo anterior, se expidió la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral». Este estableció un método de prestaciones económicas para proteger a sus afiliados de las contingencias que menoscaben su salud y su capacidad económica.

Dentro de tales previsiones, en el artículo 206 incluyó «el subsidio por incapacidad laboral» en virtud del cual «[e]l régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes […]». Este subsidio sustituye el salario del trabajador que no puede realizar sus actividades laborales a causa de su enfermedad.

En ese sentido lo ha interpretado la jurisprudencia al indicar que «[e]l pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el 25 Óp. Cit. 15. 26 Sentencia C-623 de 2004. 27 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias.

Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 10 objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia […]»28 [se resalta]. De este modo, en virtud de la afiliación del empleado al sistema de seguridad social, cuando este presente afectaciones en su salud que le impidan prestar el servicio, el Estado como empleador se libera de la responsabilidad del pago del «salario» que pasa a ser asumida como una equivalencia por la respectiva entidad de previsión social, de acuerdo con el origen de la enfermedad.

En efecto, desde el Decreto 3135 de 196829, se hizo una distinción del «auxilio por enfermedad» según su origen, es decir, si era profesional o no. En el artículo 14, dispuso que, la entidad de previsión social a la cual se hallara afiliado el empleado efectuaría el reconocimiento y pago, entre otros, del «auxilio por enfermedad profesional» [literal c].

A su vez, estableció las remuneraciones en el artículo 18, así: «Artículo 18. Auxilio por enfermedad. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social les pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones: a) Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las dos terceras (2/3) partes del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.

Parágrafo.- La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio. Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días, el empleado o trabajador será retirado del servicio y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este Decreto determina.» En adelante, el ordenamiento jurídico reguló las particularidades de las enfermedades profesional y común. Para diferenciar cada una, se abordará primero la enfermedad común y, luego la profesional. i. Enfermedad común El artículo 9 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, replicó el literal b) del artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 al regular las «prestaciones» para la enfermedad no profesional de los empleados públicos, así: «a) Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras (2/3) partes de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare; [ ]» 28 Sentencia C-065 DE 2005.

Ver Sentencia T-311 de 1996 y Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección, sentencia de tutela del 16 de marzo de 2017. Radicado: 08001-23-33-000-2016-01334- 01(AC). 29 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales» Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 11 Luego, según el Decreto 819 de 1989 que también reglamentó el Decreto 3135 de 1968, en caso de «enfermedad no profesional» y cuando la incapacidad supere los 180 días, el «incapacitado» tendrá el derecho al auxilio económico «hasta cuando sea incluido en la nómina de pensionado o haya quedado en firme la calificación del grado de incapacidad, si ella no es suficiente para tener derecho a la pensión correspondiente» [artículo 1].

Por su parte, en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, el Decreto 806 de 199830, dispuso que, el régimen contributivo, garantiza a sus afiliados cotizantes el subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por enfermedad o accidente ocasionados por cualquier causa de origen no profesional [artículo 28]. También estableció que, para efectos de liquidar los aportes correspondientes al periodo durante el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común, se tomará como IBC31 «el valor de la incapacidad [ ], manteniéndose la misma proporción en la cotización que le corresponde al empleador y al trabajador».

En esa línea cronológica, con el artículo 40 del Decreto 1406 de 199932, se estableció el ingreso base de cotización durante las incapacidades o licencia de maternidad para el sector público y privado, así: «Artículo 40.Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones.

Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso. [ ] En el evento de incapacidad derivada de riesgo común o de licencia de maternidad, los aportes al Sistema de Pensiones serán de cargo de los empleadores y empleados, en la proporción que establece la Ley.

Cuando los empleadores opten por pagar el valor de las incapacidades que en este evento se causen, podrán repetir dicho valor contra la respectiva EPS, al igual que descontar de aquéllas el valor de los aportes al Sistema de Pensiones a cargo de sus empleados. [ ] Parágrafo 1° [modificado por el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013] En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.» [se resalta] 30 «[P]or el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional». 31 Ingreso base de cotización. 32 «[P]or el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Unico de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones».

Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 12 Luego, el artículo 23 del Decreto 2463 de 200133 señaló que, cuando exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora de fondos de pensiones podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Después, con el Decreto 019 de 201234 para los casos de enfermedad común, el trámite para el reconocimiento de incapacidades debe ser adelantado por el empleador ante las EPS35 [artículo 121]. Conforme con el artículo 142, modificatorio del artículo 41 de la Ley 100 de 199336, para la calificación del estado de invalidez, cuando exista concepto favorable de rehabilitación de la EPS, la administradora de pensiones podrá postergar el trámite de calificación de invalidez hasta por un término máximo de 360 días adicionales a los primeros 180 días de incapacidad reconocida por la EPS, evento en el cual, la administradora de fondo de pensiones otorgará un subsidio equivalente «a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador».

Para tal efecto, las EPS deberán emitir el concepto antes de cumplirse el día 120 de la incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día 150 a cada una de las administradoras de fondo de pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador. En caso de que la EPS no expida dicho concepto, si a ello hubiere lugar, deberá pagar «un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto».

Y la Ley 1753 de 201537, dispuso que la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud administraría unos que se destinarían a lo siguiente: «a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.

El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.» Sobre esta última norma, la Corte Constitucional partió del supuesto de que, antes de su expedición, no existía norma que regulara a cargo de qué entidad estaba la incapacidad desde el día 541, razón por la cual, en la sentencia T-144 de 2016, ordenó su aplicación retroactiva, «basada principalmente en el principio de igualdad material ante un déficit de protección». 33 «Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez». 34 «[P]or el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública». 35 Entidad Promotora de Salud. 36 También modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005. 37 «Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”».

Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 13 De lo anterior, se puede extraer lo siguiente: • De conformidad con el parágrafo del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, modificado por el artículo 1.º del Decreto 2943 de 2012, los 2 primeros días de la incapacidad corresponden a los empleadores. • Del día 3 al 180, aquella estará a cargo de las EPS, tal como lo prevé el artículo 121 del Decreto 019 de 2012.

El trámite para el reconocimiento de la incapacidad recae en el empleador. • Cuando la incapacidad supere los 180 días, «corre a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación»38. En caso de que la administradora de pensiones postergue el proceso de calificación de pérdida de la capacidad laboral, debe pagar el subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el empleado. • No obstante, si para el día 181 y en adelante la EPS no ha expedido el concepto de rehabilitación deberá, con sus propios recursos, pagar el subsidio de la incapacidad temporal. • Cuando la incapacidad supere los 540 días continuos, el pago recaerá en la EPS, sin que se encuentre «condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada»39.

A más de lo anterior, al tenor de las normas antes citadas, el auxilio otorgado al trabajador por concepto de su incapacidad se liquidará con el salario devengado y, en el caso de las cotizaciones, por ejemplo, al sistema de pensión, se tomará como IBC el valor de la incapacidad; los aportes estarán a cargo de los empleadores y empleados, según la proporción. ii.

Enfermedad profesional El Decreto 3135 de 1968 dispuso que, en caso de incapacidad, la entidad de previsión social le pagará al trabajador una remuneración correspondiente al sueldo o salario completo durante 180 días. Por su parte, el Decreto 819 de 1989 antes mencionado, señaló que, cuando la incapacidad ocasionada por enfermedad profesional o accidente de trabajo exceda de ciento ochenta (180) días, el auxilio económico que venía percibiendo el incapacitado seguirá siendo reconocido en la misma cuantía por la entidad de previsión social, hasta cuando sea incluido en la nómina de pensionados o se cancele la correspondiente indemnización, si a ella hubiere lugar [artículo 1]. 38 Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017. 39 Ibidem.

Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 14 Con ocasión de la Ley 100 de 1993, se expidió el Decreto 1295 de 199440, conforme con el cual, todo trabajador que sufra una enfermedad profesional tiene derecho al pago de prestaciones económicas, entre las que se encuentra el «subsidio por incapacidad temporal» [artículos 7 y 34].

Como se señaló en el acápite anterior, el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999 estableció el ingreso base de cotización durante las incapacidades o licencia de maternidad para el sector público y privado, de la siguiente manera: «Artículo 40.Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. [ ] Serán de cargo de la respectiva administradora de riesgos profesionales, ARP, el valor de los aportes para los Sistemas de Seguridad Social en Salud y Pensiones que se causen durante los períodos de incapacidad originados por una enfermedad o accidente de carácter profesional, en la parte que de ordinario correspondería al aportante con trabajadores dependientes.

En este evento, la ARP descontará del valor de la incapacidad el monto correspondiente a la cotización del trabajador dependiente. [ ] En ningún caso el Ingreso Base de Cotización que se establece para los eventos que contempla el presente artículo podrá ser inferior a las bases mínimas de cotización que la Ley establece para los diferentes riesgos que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral.

En el inciso segundo del parágrafo de este artículo, se estableció que «[e]n el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral». Luego, con la Ley 776 de 200241, conforme con la cual, todo afiliado al sistema general de riesgos profesionales que, en los términos del Decreto 1295 de 1994, sufriera una enfermedad profesional, tendría derecho a que este le reconociera las prestaciones asistenciales y económicas [subsidio por incapacidad laboral], las cuales serían reconocidas por la administradora respectiva.

En el artículo 3 ibidem, se dispuso que la persona con incapacidad temporal42 recibiría un subsidio equivalente al 100% de su salario base de cotización y su pago se debía efectuar en los periodos en que el trabajador recibiera regularmente su salario. Para el caso de la enfermedad profesional, esta misma norma prevé que «será el mismo subsidio», pero calculado a partir del día siguiente a la incapacidad.

En esta oportunidad, se indicó que el periodo en que se reconoce la prestación sería por 180 días que podían ser prorrogados por otros periodos que no superaran otros 180 días. En caso de que en este tiempo no se lograra la curación o rehabilitación 40 «[P]or el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales». 41 «[P]or la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales» 42 Entendida como «aquella que según el cuadro agudo de la enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, le impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado».

Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 15 del afiliado, se debía iniciar el procedimiento para determinar el estado de invalidez y, hasta tanto, «la ARP continuar[ía] cancelando el subsidio por incapacidad temporal»; además, estas administradoras de riesgos profesionales, debían asumir el pago de la cotización por concepto de pensión y salud «correspondiente a los empleadores, durante los periodos de incapacidad temporal y hasta por un ingreso base de cotización equivalente al valor de la incapacidad.

La proporción será la misma establecida para estos sistemas en la Ley 100 de 1993». Con la Ley 1562 de 201243, se entiende por ingreso base para liquidar las prestaciones económicas, «[e]l promedio del año, o fracción de año, del Ingreso Base de Cotización (IBC) anterior a la fecha en que se calificó en primera oportunidad el origen de la enfermedad laboral» y, para el caso del subsidio por incapacidad laboral, la prestación se reconoce con base en el último IBC pagado a la entidad administradora de riesgos laborales «anterior al inicio de la incapacidad médica» [artículo 5].

Además, según el artículo 6, el monto de las cotizaciones para los trabajadores vinculados mediante contratos de trabajo o como servidores públicos, no podrá ser inferior al 0.348% ni superior al 8.7% del IBC de los trabajadores y su pago estará a cargo del respectivo empleador. Sobre las incapacidades de origen profesional, en la sentencia T-876 de 2013, la Corte Constitucional consideró que la administradora de riesgos profesionales debe asumir el pago «de todas las prestaciones a que haya lugar desde el primer día hasta que i) la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo; ii) se le califique su estado de incapacidad parcial permanente y en este caso se indemnice, o iii) se califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, caso en el que se reconocerá su pensión de invalidez».

Igualmente, dicha corporación comprendió que las «prestaciones económicas» se determinan de acuerdo con las secuelas de la enfermedad o accidente y son: incapacidades temporales, subsidios por incapacidad temporal, incapacidad permanente parcial o pensión de invalidez según la gravedad de la capacidad laboral», lo cual también se encuentra regulado en el artículo 7 del Decreto 1295 de 1994.

Como se observa, en toda la normativa reseñada, se estableció que el trabajador es beneficiario de la incapacidad y, por tal razón, el empleador subroga la obligación del «salario» a la EPS o a la ARL cuando se cause esta prestación social por enfermedad profesional o común, según el caso. En ese orden, los demás derechos laborales pueden ser exigibles al empleador, salvo que exista norma que lo prohíba o que condicione su causación al cumplimiento, por ejemplo, de la prestación efectiva del servicio, o que por su naturaleza no sea procedente su pago.

En caso de que así sea, como el trabajador, en virtud de su condición de salud, no puede cumplir sus funciones, mal podría considerarse que se cumple el presupuesto para adquirirlo, asunto que será examinado más adelante. Ahora, a pesar de la existencia de la incapacidad, en el empleador recaen 43 «[P]or la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional».

Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 16 obligaciones relativas (i) al pago de las cotizaciones al sistema general de seguridad social; (ii) que se compute el servicio que dure incapacitado, es decir, que no se entienda interrumpido; y (iii) la perduración de la vigencia del vínculo laboral entre empleador y trabajador incapacitado.

Al ser de importancia para resolver el sub examine, la Sala se detendrá en los últimos dos asuntos. - Que se compute el servicio que dure incapacitado Conforme con el artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 supra transcrito, la licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio. Aunque esta disposición también prevé que, cuando la incapacidad exceda de 180 días el trabajador será retirado, en la actualidad no se aplica de manera automática, puesto que las personas en tal condición gozan de la denominada «estabilidad laboral reforzada» que les otorga el derecho de permanecer en sus trabajos y a no ser despedidos por su condición psicofísica, salvo que esta genere una completa incompatibilidad con el empleo desempeñado y medie autorización del Ministerio del Trabajo, según lo dispone el artículo 26 de la Ley 361 de 199744.

Ello se acompasa, por ejemplo, con el artículo 2.2.5.5.14 del Decreto 1083 de 201545, de cuyo tenor literal se extrae que «[e]l tiempo que dure la licencia por enfermedad y maternidad o paternidad es computable como tiempo de servicio activo […]». Por consiguiente, la «no interrupción del tiempo de servicio» a la que se refieren debe ser entendida como la garantía en favor del trabajador para que, su enfermedad y el hecho de no prestar el servicio, no afecten el reconocimiento de otros derechos laborales diferentes al pago del salario, como lo son la estabilidad en el empleo y las cotizaciones al sistema de seguridad social. - Perduración del vínculo laboral La vigencia de la relación laboral en favor del trabajador incapacitado encuentra sustento en los artículos 13, 47 y 54 constitucionales que ordenan al Estado y a la sociedad proteger los derechos de esta población e impone obligaciones al Estado en esa dirección. Así, la primera norma indica que, en aras de garantizar la igualdad real y efectiva de esta población, el Estado «[…] protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan […]».

A su turno, el artículo 47 dispuso que le incumbe adelantar «[…] una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran […]». Y, el artículo 54 ibidem, le ordena «[…] propiciar la ubicación laboral de las personas en edad 44 En la sentencia C-531 de 2000 se manifestó: «En cuanto al primer contenido normativo acusado por los actores, expuesto en el inciso 1o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que señala que ninguna persona limitada puede ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo, para la Corte es claro que en lugar de contradecir el ordenamiento superior, lo desarrolla.

Lo anterior, pues se evidencia como una protección del trabajador que sufre de una disminución física, sensorial o síquica, en cuanto impide que ésta se configure per se en causal de despido o de terminación del contrato de trabajo, pues la misma sólo podrá alcanzar dicho efecto, en virtud de “la ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada” (C.S.T., art. 62, literal a-13), y según el nivel y grado de la disminución física que presente el trabajador» 45 «[P]or medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública».

Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 17 de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud […]». En virtud de lo anterior, la Ley 361 de 199746 en su artículo 26 dispuso como regla que la condición de salud no puede ser una razón para romper el vínculo laboral, salvo que la incapacidad o discapacidad sea incompatible e insuperable para desempeñar el cargo.

En ese orden, señaló que «[…] ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo […]», so pena de que quien lo haga deba pagar las sanciones que la ley establece. La jurisprudencia constitucional, al interpretar esta norma, ha dicho que cobija a todas las personas con discapacidad «[…] sin entrar a determinar ni el tipo de limitación que se padezca, ni el grado o nivel de dicha limitación […]»47.

De igual manera, prescribió que la protección a la estabilidad laboral depende de tres supuestos, a saber: «[…] (i) que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades; (ii) que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido; y (iii) que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación […]»48.

Para el caso concreto de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, el artículo 135 de la Ley 270 de 1996 estableció que pueden hallarse en las siguientes situaciones administrativas: (i) en servicio activo, que comprende el desempeño de sus funciones, la comisión de servicios y la comisión especial; y (ii) «separados temporalmente del servicio de sus funciones, esto es: en licencia remunerada que comprende las que se derivan de la incapacidad por enfermedad o accidente de trabajo» y las no remuneradas que son: permisos, vacaciones, suspensión por medida penal o disciplinaria, o por la prestación del servicio militar.

En los artículos 147 y 148 ibidem, no se incluyó la licencia por enfermedad como una razón de la cual se derive la suspensión del empleo o el retiro del servicio. En el mismo sentido, el artículo 19 del Decreto 546 de 197149 estableció que, en los casos de enfermedad no profesional, profesional y accidentes de trabajo que no produzcan invalidez, el funcionario lesionado no perderá su empleo y, cuando la incapacidad sea superior a 30 días, será reemplazado transitoriamente «por un interino», pero la licencia no interrumpirá el tiempo de servicio.

Esta norma se acompasa con lo previsto en el artículo 31 del Decreto 1848 de 1968, según el cual, la licencia por incapacidad para trabajar, motivada por enfermedad o accidente de trabajo, «no interrumpe el tiempo de servicios para el cómputo de las prestaciones establecidas por la ley en consideración a dicho factor, como vacaciones remuneradas, prima de navidad, cesantía y pensión de jubilación».

A partir de lo expuesto, se concluye lo siguiente: (i) en virtud de los artículos 206 de 46 «Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones» 47 C-824 de 2011. 48 Su-087 de 2002. Ver también: T-215 de 2014, T-188 de 2017 y T-434 de 2020. 49 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares».

Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 18 la Ley 100 de 1993, 18 del Decreto 3135 de 1968, 9 y 31 del Decreto 1848 de 1969, las entidades que integran el sistema de seguridad social son responsables del pago del subsidio por incapacidad y subrogan al empleador en la obligación del pago de aquellas acreencias laborales que no hacen parte del ingreso base de cotización;

(ii) el subsidio que recibe el trabajador por estar incapacitado y que, en el caso de enfermedades profesionales corresponde a la administradora de riesgos laborales [ARL], equivale al 100% de la base de cotización y su pago se hace en los periodos en que aquel recibe su salario; (iii) para los aportes a seguridad social en salud y pensión, será la ARL la responsable de su pago; y (iv) comoquiera que la incapacidad es una situación administrativa, no se suspende o interrumpe el vínculo laboral, razón por la cual, aun dentro de ese lapso, el servidor es beneficiario de las prestaciones sociales otorgadas por el ordenamiento jurídico. 2.4.

Análisis del caso concreto 2.4.1. Lo probado dentro del proceso En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Ricardo Bonilla Martínez se posesionó en propiedad como juez cuarto de familia el 16 de junio de 1998, según el acta de posesión del 4 de junio de ese año y actualmente ocupa el de juez tercero de familia de igual circuito, de acuerdo con el certificado laboral suscrito por la coordinadora de talento humano de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Cartagena50. - A través del Oficio DSAJ-RH-1210-13 del 10 de diciembre de 2013, la coordinadora del área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Cartagena informó al profesional de medicina laboral que el diagnóstico del demandante correspondía a «trastorno mixto de ansiedad y depresión».

En el Oficio GRN-SML-1420 del 27 de agosto de 2014 emitido por Nueva EPS se indicó igual enfermedad51. - En el Dictamen 7367-21 de noviembre de 2014 la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, Córdoba y Sucre, determinó que el origen de la enfermedad del demandante era laboral52. - Se aportaron las siguientes incapacidades otorgadas por Nueva EPS en consideración al diagnóstico anotado53: Fecha de incapacidad Tiempo de incapacidad 20 de agosto de 2013 30 días 19 de septiembre de 2013 60 días 19 de octubre de 2013 90 días 18 de noviembre de 2013 14 días 31 de diciembre de 2013 30 días 30 de enero de 2014 30 días 25 de junio de 2014 30 días 50 Samaí. Índice 2.

Archivo 002 pruebas. 51 Ibidem. Folio 394. 52 Samaí. Índice 2. Archivo 002 pruebas. Folios 162 a 164. 53 Samaí. Índice 2. Archivo 002 pruebas. Se encuentran en los siguientes folios en su orden: 428, 439, 430, 439, 432, 442, 417, 437, 441, 419, 444, 421, 435, 348, 423, 476, 426, 425 y 352. Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 19 29 de julio de 2014 30 días 28 de agosto de 2014 30 días 28 de septiembre de 2014 30 días 28 de octubre de 2014 29 días 26 de noviembre de 2015 15 días 11 de diciembre de 2014 30 días 10 de enero de 2015 60 días 9 de febrero de 2015 30 días 11 de marzo de 2015 30 días 10 de abril de 2015 30 días 11 de marzo de 2015 30 días Del 9 mayo al 9 de junio de 2015 Resolución 041 de 11 de junio de 2015 Reconoció licencia por enfermedad por 30 días desde el 9 de junio hasta el 8 de julio de 2015 9 de junio al 8 de julio de 2015 30 días Del 9 de julio al 7 de agosto de 2015 Del 8 de agosto al 6 de septiembre de 2015 Del 7 de septiembre al 6 de octubre de 2015 - De acuerdo con la certificación proferida por el coordinador de asuntos laborales de talento humano de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Cartagena del 14 de junio de 2016, durante el tiempo que estuvo incapacitado al demandante se le dejaron de pagar los siguientes emolumentos: primas de vacaciones y de servicios de 2014; bonificación por actividad judicial de junio, diciembre de 2014 y junio de 2015; bonificación de servicios de 2015; y, cesantías e intereses a las cesantías de 201454. - Mediante petición del 6 de noviembre de 2015, Ricardo Bonilla Martínez solicitó a la demandada el pago de los conceptos laborales referidos55. - La entidad respondió con el Oficio DSAJB15 del 29 de diciembre de 2015 de manera negativa.

Argumentó que, si bien el artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 señaló que el período de incapacidad no interrumpe el tiempo de servicio, su parágrafo prescribe que una vez superados los 180 días en esta condición procede el retiro del servicio. Además, que el artículo 19 del Decreto 819 de 1989, que reglamenta el anterior, señaló que solo tiene derecho al auxilio económico por enfermedad y que los emolumentos que reclama solo se causan si se presta el servicio56. - El 18 de enero de 2016 el demandante presentó el recurso de reposición y apelación contra la decisión anterior57. - La entidad expidió las Resoluciones 063 del 26 de enero de 2016 y 8338 del 19 de diciembre de esa anualidad en la que reiteró los argumentos de la respuesta inicial58. 54 Samaí. Índice 2.

Archivo 002 pruebas. 55 Samaí índice 2. 56 Ibidem. Archivo 002 pruebas, Folios 36 y 37. 57 Ibidem. Folios 38 y siguientes. 58 Ibidem. Folios 14 a 20. Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 20 2.3.2. Análisis de la Sala La Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en el recurso de apelación, manifestó que no equiparó lo regulado en el parágrafo del artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 con la «suspensión del trabajo» y que la situación de Ricardo Bonilla Martínez correspondía a una separación temporal del servicio.

En su criterio, este hecho le quita el derecho al pago de salarios y prestaciones sociales, puesto que, aunque el artículo 31 del Decreto 1848 de 1969 señaló que el tiempo de la licencia se computa como de servicios, su estado laboral no quedó incólume y los artículos 10 del Decreto 819 de 1989 y 23 del Decreto 2463 de 2001 solo prevén en estos casos el pago de un subsidio económico por enfermedad a cargo del fondo de pensiones o de la ARL.

A su juicio, no es razonable que, respecto del trabajador incapacitado privado del derecho al pago del salario, se genere a cargo del empleador la obligación de costear las prestaciones sociales, máxime cuando la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios no establecieron la procedencia de su pago. Se precisa que dentro del proceso se probó que Ricardo Bonilla Martínez se encuentra vinculado a la Rama Judicial en el cargo de juez en propiedad y actualmente continúa en el empleo.

También, que fue diagnosticado con la enfermedad denominada «trastorno mixto de ansiedad y depresión» con origen laboral y que debido a ella fue incapacitado por varios períodos durante los años 2013, 2014 y 2015. Se demostró igualmente que la Rama Judicial dejó de pagarle las primas de vacaciones y de servicios de 2014; la bonificación por actividad judicial de junio, diciembre de 2014 y junio de 2015; la bonificación de servicios de 2015; y, cesantías e intereses a las cesantías de 2014, con el argumento de que a partir del día 181 de la incapacidad no le asistía el derecho por así disponerlo los artículos 18 del Decreto 3135 de 1968 y 19 del Decreto 819 de 1989, normas que establecen que solo se le debe reconocer el auxilio económico por enfermedad.

Ahora bien, la Sala se detendrá en la naturaleza de cada uno de los emolumentos solicitados por el actor, con el fin de determinar si debían o no ser pagados por la Rama Judicial. • Bonificación por servicios prestados En el escrito inicial, el demandante solicitó las «prestaciones laborales», dentro de las que se encuentra la bonificación por servicios prestados y, conforme con esto, en la sentencia apelada, el a quo sostuvo que «no es pretensión del actor obtener acreencias de carácter salarial, pues el subsidio por incapacidad fue asumido por la respectiva entidad de seguridad social, tal como lo establece la ley», a pesar de que, en acápites posteriores, reconoció su naturaleza salarial que se explica a continuación: De conformidad con el literal g) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, es considerada como factor de salario.

Según el artículo 45, esta se reconoce y paga al empleado «cada vez que cumpla un año continuo de la labor en una misma entidad oficial». Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 21 Asimismo, a través del Decreto 247 de 199759 se creó la bonificación para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, «en los mismos términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y demás normas que lo modifiquen o adicionen»; además, «constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones».

Es así, incluso, porque la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que su naturaleza se circunscribe a «retribuir la labor ejercida»60, razón por la cual, también hace parte del salario. Como se observa, este emolumento ha sido establecido en el ordenamiento jurídico como pago en favor del trabajador que retribuye la prestación directa del servicio.

De otro lado, es importante mencionar que, como se precisó en acápites anteriores, cuando se trata de una enfermedad profesional, la ARL, desde el primer día, pagará la incapacidad con el equivalente al 100% de su ingreso base de cotización, el cual está compuesto por los previstos en el Decreto 1158 de 1994 y demás normas especiales que así lo dispongan.

En cuanto al decreto mencionado, se dispuso lo siguiente: «ARTÍCULO 1. El artículo 6 del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados» [Se resalta] En ese orden, al tener la bonificación de servicios naturaleza salarial y ser base de cotización para efectos pensionales, fuerza concluir que la obligación de su pago no estaba en cabeza de la Rama Judicial, sino de la administradora de riesgos laborales.

Es así porque, precisamente, el ingreso base de cotización está compuesto por factores salariales, no prestacionales, de ahí que los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993 señalaran que la base para calcular las cotizaciones «será el salario mensual» y, la jurisprudencia, que las prestaciones sociales «no son ingreso base de cotización de aportes porque, en esencia, no son salario, de acuerdo con las normas 59 «[P]or el cual se crea la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar». 60 Sección Segunda, Subsección A, auto del 23 de julio de 2020, radicación 52001-23-33-000-2015- 00627-01 (0656-16).

Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 22 laborales, pues no retribuyen el trabajo del empleado»61. En consecuencia, no se debe reconocer el pago de este emolumento. • Bonificación por actividad judicial En cuanto a esta prestación económica, se observa que, si bien la sentencia apelada se indicó que «al actor le asiste el derecho para reclamar el pago de la bonificación por actividad judicial», también es cierto que en la parte resolutiva no ordenó expresamente su reconocimiento.

Ahora, aunque esta particularidad no fue objeto de reparo por parte de la apelante, es necesario abordar su análisis con el propósito de constatar si, en efecto, el demandante tiene derecho a que la administración se la pague, sin dejar de lado la non reformatio in pejus. Esta bonificación fue creada por medio del Decreto 3131 de 2005 y se paga semestralmente el 30 de junio y 30 de diciembre de cada año, «como un reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios» que ejerzan como juez, fiscal o agente del Ministerio Público.

Aunque en esta norma expresamente se indicó que «no constituye factor salarial ni prestacional»62, posteriormente, con el Decreto 3900 de 200863 se dispuso que constituiría «factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones, y de acuerdo con la Ley 797 de 2003, para cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud».

Ciertamente, esta Sección ha sostenido al respecto lo que sigue64: «Se debe tener en cuenta que el carácter de la bonificación por actividad judicial cambió a partir del 1 de enero de 2009, por expresa disposición del Decreto 3900 de octubre de 2008, según el cual constituye factor para determinar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud y pensión. Sin embargo, al existir pronunciamiento judicial respecto a la legalidad del carácter «no salarial» de la bonificación por actividad judicial en vigencia del Decreto 3131 de 2005, no es viable su inclusión como factor salarial o prestacional antes del 1 de enero de 2009, ni mucho menos otorgarle efectos retroactivos, tal y como lo señala la parte demandada.» Entonces, la bonificación mencionada fue creada como incentivo para el cumplimiento de las metas de calidad y eficiencia en el respectivo semestre de trabajo y constituye factor para determinar las cotizaciones en pensión, luego la obligación de su pago estaba en cabeza de la administradora de riesgos laborales y no de la Rama Judicial. • Prima de servicios El artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, estableció que [l]os funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año».

Según el artículo 42 de esta norma, «constituyen salario todas las sumas 61 Sección Cuarta, sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021, radicación 05001-23-33-000- 2016-02496-01 (25185). 62 Artículo 2. 63 «[P]or el cual se modifica la bonificación de actividad judicial». 64 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de febrero de 2021, radicación 68001-23-33- 000-2013-00927-02 (0893-17).

Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 23 que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución de sus servicios» y son factores de salario, entre otras, la prima de servicio. A su turno, el artículo 1.º del Decreto 1306 de 197865 previó que, los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, «tendrán derecho al reconocimiento y pago de una prima de servicio anual, equivalente a quince (15) días de remuneración» que se pagará en los primeros 15 días de julio de cada año. Esta corporación ha reconocido su naturaleza salarial, por ejemplo, al examinar la aplicación del Decreto 1042 de 1978 a los empleados territoriales.

Por ejemplo, en la sentencia proferida el 23 de octubre de 200866, se sostuvo que «el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 no puede ser aplicado al orden territorial por remisión del artículo 1º del Decreto 1919 de 2002 dado que dicha acreencia laboral tiene una connotación salarial y no prestacional.» Más recientemente, en la sentencia del 19 de septiembre de 201967, esta Sección puntualizó que, la prima de servicios, «es un beneficio cuyo reconocimiento tiene una relación directa con la prestación del servicio, lo que permite afirmar que hace parte de la remuneración de este último o, si se quiere, que no está destinada a cubrir algún riesgo, motivo por el cual se trata de un factor salarial».

Ahora bien, al volver sobre la naturaleza del auxilio por incapacidad, puede deducirse que, desde los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, su propósito se contrajo a que el empleador subrogara el pago del salario y, aunque después de la Ley 100 de 1993 el ordenamiento jurídico dispuso que la ARL sería la encargada de pagar la prestación económica con el ingreso base de cotización, lo cierto es que mantuvo el fin de despojar al patrono del pago de las acreencias que tengan esa connotación [salarial].

A partir de ese supuesto, se colige que, aunque el empleador mantiene obligaciones frente al trabajador porque no se suspende el vínculo laboral al encontrarse en una situación administrativa, lo cierto es que la prima de servicios es de naturaleza salarial y exige para su pago que el servidor efectivamente haya prestado el servicio, por tal razón, el empleador, en el sector público, no está obligado a pagarla.

No desconoce la Sala que el Ministerio del Trabajo ha señalado que la prima de servicios sí debe ser pagada al trabajador cuando se le otorgue el auxilio por incapacidad68, tal y como lo destacó el demandante, pero ello obedece a que, para el sector privado, tiene naturaleza prestacional por disposición del artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo que señala: «Artículo 306.De la prima de servicios a favor de todo empleado.

El empleador está obligado a pagar a su empleado o empleados, la prestación social denominada prima de servicios que corresponderá a 30 días de salario por año, el cual se reconocerá en dos pagos, así: la mitad máximo el 30 de junio y la otra mitad a más tardar los primeros veinte días de diciembre. Su reconocimiento se hará por todo el semestre trabajado o proporcionalmente al tiempo trabajado. 65 «Por el cual se modifica el Decreto 717 de 1978». 66 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de octubre de 2008, radicación 08001-23-31- 000-2001-00881-01 (0730-07). 67 Sección Segunda, radicación 18001-23-31-000-2011-00001-01 (0830-18). 68 Por ejemplo, en los conceptos 033899 del 5 de julio de 2017, 04634 de 2020 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 24 Artículo 307.

Carácter jurídico. La prima anual no es salario, ni se computará como factor del salario en ningún caso. » En la sentencia C-710 de 1996, la Corte Constitucional explicó que dicha «prestación social» se introdujo «en la reforma laboral del año 1950, para sustituir la obligación que tenían los patronos de dar a los trabajadores una participación en las utilidades de la empresa» y la razón por la cual no se consideraba salario se circunscribía a que no todo patrono estaba obligado a pagarla, únicamente aquellos que tuvieran el carácter de empresa.

Si bien después se reconoció que esa prestación, en realidad, no tomaba las utilidades para su liquidación, lo que generaba conflictos laborales entre las empresas y trabajadores por el giro de los negocios, fue en esta sentencia en la que se explicó que la prima «no equivale a sino que representa cierta forma de participación de los empleados en los beneficios que recibe una empresa a partir del desarrollo de su objeto social».

Después, con la sentencia C-100 de 2005, se indicó que el abandono de las utilidades como parámetro para el reconocimiento de la prestación, podría interpretarse «como una medida para propiciar un trato más igualitario de los trabajadores, y mayor estabilidad en sus ingresos». En ese hilo de comprensión, si la prima de servicios se creó en el sector privado con el fin de hacer partícipes a los trabajadores en los negocios de la empresa y, en el sector público siempre ha buscado retribuir el servicio del empleado o funcionario, no pueden equipararse para determinar su naturaleza y, por consiguiente, para su pago en lo que a los riesgos laborales respecta.

En suma, como en el sector oficial se trata de una remuneración del servicio, es decir, hace parte del salario, deviene improcedente su pago cuando al funcionario se le reconoció el auxilio por incapacidad; se reitera, desde las normas que crearon la protección a la convalecencia, se encomendó a la entidad administradora el pago, aunque después se haya dispuesto que sería conforme con el ingreso base de cotización. Por consiguiente, en razón a la naturaleza salarial y la condición de prestar el servicio para su pago, este emolumento no era de responsabilidad de la Rama Judicial. • Cesantías e intereses a las cesantías Estas han sido establecidas en favor del trabajador de los sectores público y privado, y a cargo del empleador como un auxilio para cuando aquel quede cesante o deba atender necesidades de vivienda o educación69.

Al respecto, la Corte Constitucional señaló que se trata de «un ahorro forzoso del trabajador, que el empleador está obligado a cancelar a la terminación del vínculo laboral y que al empleado le sirve para subvencionar sus necesidades mientras permanece cesante o para atender otros requerimientos importantes [ ]»70, como se mencionó anteriormente.

Asimismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, explicó que se trata de un «ahorro que constituye prestación social»71. 69 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A sentencia del 10 de septiembre de 2020. Radicado 52001-23-33-000-2015-00132-01 (3157-2016). 70 Sentencia C-310 de 2007. 71 Concepto 1448 de 2002.

Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 25 De conformidad con lo expuesto, se colige que, al igual que las demás prestaciones sociales, las cesantías se causan por cada año o fracción de tiempo y son un auxilio para cuando el trabajador quede cesante o deba atender necesidades de vivienda o educación72.

En ese contexto, como se ha explicado en esta providencia, cuando el trabajador sufre una enfermedad y se le reconoce el auxilio por incapacidad, el empleador subroga a la ARL el deber de pagar el equivalente al salario, el cual se calcula con el ingreso base de cotización; no así las prestaciones sociales, en razón a que, al tenor del artículo 31 del Decreto 1848 de 1969 supra citado, la licencia por incapacidad derivada de la enfermedad laboral no interrumpe el tiempo de servicios para el cómputo de las prestaciones sociales previstas en la ley.

Esta norma es suficiente para concluir que, a pesar de la incapacidad, el empleador conserva el deber de pagar, a favor del servidor, todas las prestaciones sociales que la ley imponga, dentro de las cuales están las cesantías, las cuales no se interrumpen al ser aquella [la incapacidad] una situación administrativa que no suspende el servicio.

Ciertamente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde la sentencia proferida el 18 de septiembre de 198073 puntualizó que «[e]l término de incapacidad no es descontable para efectos de liquidar el auxilio de cesantía, ya que no constituye causal de suspensión del contrato de trabajo», consideración que, si bien concierne a un trabajador del sector privado, resulta aplicable al caso concreto, comoquiera que aquel tiene el mismo objeto.

A lo anterior se agrega que, aunque para el sector público, concretamente los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, la incapacidad sea una situación administrativa, lo cierto es que se trata de una eventualidad que, en manera alguna, suspende o interrumpe el vínculo laboral, aunque el servidor se encuentre separado de sus funciones temporalmente.

De ahí que se enmarca en una «licencia remunerada». Por la misma razón, el pago de los intereses a las cesantías es procedente, pues el artículo 99 de la Ley 50 de 199074, indicó que «[e]l empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en fracción que se liquide definitivamente».

En ese orden de ideas, como estas prestaciones sociales no fueron subrogadas por el empleador a la ARL, su pago correspondía a la Rama Judicial, tal como lo dispuso el a quo. 72 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A sentencia del 10 de septiembre de 2020. Radicado 52001-23-33-000-2015-00132-01 (3157-2016). 73 Radicación 7267, acta 36. 74 «Por el cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones» Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 26 • Sanción moratoria La sanción moratoria solicitada por el demandante no procede por las siguientes razones: esta Sección ha sido del criterio de que su pago es improcedente cuando lo que se reclama es una diferencia en la liquidación inicial75 o cuando se presenta una discusión sobre el monto que se consignó76.

Tampoco en el evento en que para el empleador no existe claridad acerca de la obligación que tenía de pagar las cesantías, como en el presente caso, en el que existe controversia sobre si las normas del sistema de seguridad social también lo subrogaron en el pago de esta obligación. Lo anterior, por cuanto la sanción establecida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se origina porque el empleador omitió cumplir el deber, ya definido con claridad y de manera definitiva, de consignar oportunamente las cesantías anualizadas antes del día 15 del mes de febrero del año siguiente a su causación, por lo que solo la ausencia en su pago o consignación es la castigada con la mora y no otra diferente.

En ese orden, si el empleador no tiene certeza sobre si le corresponde asumir la obligación de pagar las cesantías, como en el caso que se examina, carece de razonabilidad castigarlo en los términos de la norma referida, ya que en su actuar no existió desidia o descuido el ánimo de defraudar al trabajador y, por el contrario, el no pago se debió a la incertidumbre jurídica que impedía la destinación de recursos públicos para ello.

Es así comoquiera que no se trata de una conducta omisiva y negligente frente al cumplimiento de una obligación respecto de la cual no existía discusión alguna. Contrario a ello, en el presente asunto se debate, precisamente, la certeza sobre la existencia de tal obligación. Por todas las razones vertidas en precedencia, se revocará parcialmente la sentencia de primera instancia. 2.5.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, 75 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A sentencia del 17 de septiembre de 2020.

Radicado: 11001-03-25-000-2013-00890-00 (1921-2013). 76 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de febrero de 2022, Radicado 25000-23-42-000-2018-02833-01. Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 27 en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma4.8 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte apelante y revocará la condena impuesta en primera instancia. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, se concluye que en el presente caso el demandante no tiene derecho a que la Nación, Rama Judicial, le pague las acreencias salariales reclamadas por el periodo que estuvo incapacitado, esto es las bonificaciones por servicios prestados y por actividad judicial y la prima de servicios.

Lo anterior, por cuanto desde los artículos 18 del Decreto 3135 de 1968, 9 y 31 del Decreto 1848 de 1969, las entidades que integran el sistema de seguridad social son responsables del pago del subsidio por incapacidad y con este subrogaron al empleador en la obligación del pago del salario del trabajador incapacitado, disposiciones que conservan vigencia aunque ahora sea la ARL la que hace el pago del auxilio sobre el 100% del ingreso base de cotización. En cuanto a las prestaciones sociales pedidas, si hay lugar a su pago, comoquiera que el auxilio por incapacidad reconocido deviene de una situación administrativa que no suspende ni interrumpe el servicio, lo cual se acompasa con el artículo 31 del Decreto 1848 de 1969, según el cual la licencia por incapacidad derivada de enfermedad o accidente de trabajo no interrumpe el tiempo de servicios para el cómputo de las prestaciones establecidas en la ley, tales como las cesantías.

En esas condiciones, se revocarán parcialmente los numerales primero a tercero de la sentencia proferida el 31 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Bolívar que declaró la nulidad del Oficio DSAJB15 del 29 de diciembre de 2015 y de las Resoluciones 063 del 26 de enero de 2016 y 8338 del 19 de diciembre de esa anualidad por medio de los cuales la demandada negó el reconocimiento y pago de unos derechos salariales y prestacionales en favor del demandante, en cuanto accedió al reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios y la sanción moratoria.

Igualmente, como se anunció, se revocará la condena en costas impuesta por la primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre Radicado: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) Demandante: Ricardo Bonilla Martínez 28 de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Revocar parcialmente los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia proferida el 31 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto accedió a las pretensiones de reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios y la sanción moratoria en favor del demandante.

Igualmente, se revoca el numeral cuarto que condenó en costas a la parte demandada. Segundo. – Confirmar en todo lo demás la sentencia de primera instancia, es decir, en cuanto accedió al reconocimiento y pago de las cesantías del año 2014 y sus correspondientes intereses y negó las demás pretensiones de la demanda. Tercero. – Sin condena en costas.

Cuarto. – Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YHSB/PTH