Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001 23 33 000 2018 00413 01 (2588-2021) Demandante: Pedro Luis Almanza Martínez Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías anuales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción y denegó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 2 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00413 01 (2588-2021) Demandante: Pedro Luis Almanza Martínez Contencioso Administrativo, el señor Pedro Luis Almanza Martínez, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los Oficios 0040 del 7 de febrero de 2018, emanado del municipio de San Carlos; 000679 del 23 de febrero de 2018, suscrito por el secretario de educación de la Gobernación de Córdoba; y 2018-EE-024728 del 14 de febrero de 2018, signado por la asesora de la Secretaría General de la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías durante los años 2004 a 2010.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 996, en concordancia con los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, por la omisión en la consignación de las cesantías de los años 2004 a 2010, inclusive; ii) liquidar, en forma anualizada, dicha penalidad, desde el 15 febrero del año siguiente a la causación de cada auxilio, hasta cuando se produzca la efectiva consignación de la prestación; iii) ordenar el ajuste de la condena, de conformidad con el inciso 4º del artículo 187 del Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; iv) condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada; y v) reconocer intereses moratorios, en los términos descritos en los artículos 192 y 195, inciso 4, ibidem. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: (i) El señor Pedro Luis Almanza Martínez labora como docente al servicio del municipio de San Carlos desde el 19 de noviembre de 2004 y ostenta el grado 14 en el escalafón docente. (ii) La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales 3 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00413 01 (2588-2021) Demandante: Pedro Luis Almanza Martínez del Magisterio), el departamento de Córdoba y el municipio de «los Córdobas» (sic)1 no consignaron oportunamente sus cesantías durante los años 2004 a 2010, esto es, dentro de los plazos fijados en la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, motivo por el cual deben reconocer y pagar la indemnización moratoria que resulta de la tardanza en el pago de su prestación anual, que, hasta la fecha de radicación de la demanda, no ha sido reconocida ni pagada.

(iii) En consecuencia, las demandadas son responsables solidarias del pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de su auxilio. (iv) El 29 de enero de 2018, el accionante formuló solicitudes ante el municipio de San Carlos, el departamento de Córdoba y el Ministerio de Educación, respectivamente, orientadas a obtener la consignación de las cesantías anuales de los años 2004 a 2010 y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de su prestación anual y, en respuesta a ellas, surgieron los acusados.

(iv) Tales actos presentan vicios que conllevan su ilegalidad, comoquiera que desconocen las normas que rigen el régimen legal de las cesantías de los servidores públicos vinculados a la administración, en los cuales se ordena realizar la liquidación anualizada de cesantías, y consignarlas en el plazo establecido por la Ley 344 de 1996. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 83, 138, 187, inciso 4, 188, 192 y 195, inciso 4, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 1 Así se indicó en el hecho 3 de la demanda, a pesar de que en otros aparte del libelo se refiere al municipio de San Carlos y ante el se dirigió la petición en sede administrativa.

Valga aclarar, además, que en los hechos 1 y 3 de la demandante se refirió un nombre diferente al del demandante. 4 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00413 01 (2588-2021) Demandante: Pedro Luis Almanza Martínez del Decreto 1582 de 1998; 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990; 21 del Decreto 1063 de 1991; 20, numeral 1, del Código de Procedimiento Civil.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: (i) La omisión en que incurrió la parte demandada es el resultado de la desatención de las normas que rigen en materia de reconocimiento y pago de las cesantías anuales y no de la carencia de recursos para pagarlas; por ende, ante la tardanza generada por no consignar las cesantías antes del 14 de febrero del año siguiente a aquel en que fueron causadas, debe reconocer una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

(ii) El demandante, en su calidad de trabajador, se encuentra amparado por la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, que remiten a la Ley 50 de 1990, artículos 99 y subsiguientes, en materia de reconocimiento de cesantías; por ello, como la administración incurrió en transgresión de tales disposiciones, está obligada a reconocer la sanción que en forma clara y precisa establece la ley ante tal tardanza, máxime cuando, a la fecha, no ha consignado las cesantías de los años 2004 a 2010, ni la sanción originada por dicho incumplimiento. 1.2.

Contestación de la demanda2 1.2.1. El municipio de San Carlos El ente territorial demandado, por intermedio de su apoderada, contestó la demanda3 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Para fundamentar su postura, se pronunció, en síntesis, en los siguientes términos: 2 Se precisa que solo la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) conforma la parte demandada en consideración a que, en el auto que la admitió, se declaró la caducidad del medio de control respecto de los oficios emanados del departamento del Magdalena y del municipio de Sitionuevo.

Folios 80 a 82. 3 Folios 48 a 61. 5 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00413 01 (2588-2021) Demandante: Pedro Luis Almanza Martínez (i) El demandante pretende la sanción por mora en la consignación de las cesantías de los años 2004 a 2010, pero en el proceso obra un acta de incorporación —la 000124 del 1 de marzo de 2004— con el departamento de Córdoba, lo que implica que no existe ninguna obligación a cargo del municipio demandado, pues la prestación que se reclama no proviene de la relación laboral entre tales partes.

(ii) En el sub lite deben declararse probadas las excepciones de inexistencia de la relación laboral entre el demandante y el demandado, obro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. 1.2.2. El departamento de Córdoba La apoderada de la Gobernación de Córdoba contestó la demanda4 y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones.

Expuso, como argumentos de su defensa, los siguientes: (i) El demandante está amparado por el régimen de cesantías de liquidación anual y, de conformidad con lo previsto en el artículo 3.º de la Ley 91 de 1989, la Fiduciaria La Previsora es la encargada el manejo de los recursos económicos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, ante la mora en el reconocimiento de las cesantías de los docentes no es viable dar aplicación a la Ley 1071 de 2006, sino a lo señalado en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009, pues se trata de una obligación a cargo de la Nación, y, en ese orden, la mora a su cargo no puede exceder el doble del interés bancario corriente.

(ii) En todo caso, en el sub lite, deben prosperar las excepciones de inexistencia del derecho y falta de legitimación en la causa por pasiva, las cuales se sustentan en el hecho de que la encargada del reconocimiento de las prestaciones a los 4 Folios 67 a 80. 6 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00413 01 (2588-2021) Demandante: Pedro Luis Almanza Martínez docentes es la Fiduprevisora, que es la que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.2.3.

La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) no contestó la demanda.5 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 10 de diciembre de 20206 declaró probada la excepción de prescripción y denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (i) De acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989, para los docentes que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990 les aplica el régimen de liquidación anual de cesantías y aquellos que se hubieran vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989 se les mantiene el régimen de retroactividad.

(ii) La Corte Constitucional, en la Sentencia SU 098 de 2018 precisó que, en aplicación del principio de igualdad, los docentes sí son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por lo que se acoge dicha postura para resolver la controversia. (iii) En lo que respecta a la aplicación del fenómeno extintivo, el Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022 definió que este se cuenta a partir del momento en que se hace exigible la obligación y, por ende, en el caso bajo examen, se extinguió la sanción, pues la reclamación tan solo se formuló el 29 de enero de 2018, cuando habían transcurrido más de 3 años de la fecha en que se hizo exigible la penalidad respecto de cada uno de los años pretendidos, lo que conlleva denegar las súplicas de la demanda. 5 Según se dejó constancia en el acta de la audiencia inicial (folio 110 vuelto). 6 Folios 179 a 187. 7 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00413 01 (2588-2021) Demandante: Pedro Luis Almanza Martínez 1.4.

El recurso de apelación El señor Pedro Luis Almanza Martínez, actuando por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación7 que sustentó así: (i) De acuerdo con las normas que rigen la figura de la prescripción, el titular de un derecho dispone de 3 años desde cuando se hace exigible la obligación, para reclamarlo; sin embargo, esa figura no se aplica en forma total, sino parcial, respecto de las porciones de sanción no reclamadas en forma oportuna.

(ii) En razón de lo anterior, es viable, en el sub lite, acceder a las pretensiones de la demanda, de manera parcial, en torno a las porciones de sanción posteriores a aquellas respecto de las cuales se declaró la figura extintiva, pues, la obligación de consignar las cesantías aún está vigente, pues no han sido depositadas en el fondo correspondiente. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El señor Pedro Luis Almanza Martínez, por intermedio de su apoderada, descorrió el término para alegar8 y reiteró los argumentos invocados en la alzada. El Ministerio de Educación solicitó confirmar la decisión de primera instancia.9 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.10 La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 7 Folios 221 a 224. 8 Según memorial visible en el índice 17 del aplicativo SAMAI. 9 Como consta en el índice 12 y 16 de la plataforma SAMAI. 10 Según se indicó en el informe secretarial visible en folio 234. 8 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00413 01 (2588-2021) Demandante: Pedro Luis Almanza Martínez 2.1.

El problema jurídico Se circunscribe a establecer si, en el sub lite, se configuró la prescripción extintiva de la sanción moratoria reclamada por el demandante. 2.2. Marco normativo El artículo 53 de la Constitución Política establece como principios orientadores de las relaciones laborales, el de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se debe acoger la que resulte más benéfica para el trabajador.

Ahora bien, la Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»11, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»12; con tales 11 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 12 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 9 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00413 01 (2588-2021) Demandante: Pedro Luis Almanza Martínez finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías13, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo14.

Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente: 13 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 14 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 10 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00413 01 (2588-2021) Demandante: Pedro Luis Almanza Martínez Artículo 6º15.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos.

En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. (Se resalta).

En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; 15 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. 11 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00413 01 (2588-2021) Demandante: Pedro Luis Almanza Martínez b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. De igual manera, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104.

Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las 12 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00413 01 (2588-2021) Demandante: Pedro Luis Almanza Martínez prestaciones sociales16 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del 16 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 13 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00413 01 (2588-2021) Demandante: Pedro Luis Almanza Martínez sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Por otro lado, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.

Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 14 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00413 01 (2588-2021) Demandante: Pedro Luis Almanza Martínez Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2.

Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo. Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999.

El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el FONPET al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3. El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: (i) El 31 de octubre de 2001,17 el alcalde de San Carlos expidió el Decreto 067, por el cual nombró, entre otros, al demandante, en la planta personal docente de ese ente territorial. (ii) El 11 de mayo de 2006,18 el señor Pedro Luis Almanza Martínez tomó posesión, ante el gobernador de Córdoba, del cargo de docente, según nombramiento efectuado a través del Decreto 000124 del 1.º de marzo de 2004, sin solución de continuidad, conforme con lo dispuesto en el Decreto 000790 del 29 de diciembre de 2003.

(iii) El 29 de enero de 2018,19 el demandante formuló peticiones con destino al Ministerio de Educación, el departamento de Córdoba y el municipio de San Carlos, con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria 17 Folios 19 a 22. 18 Folio 18. 19 Folios 25 a 29. 15 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00413 01 (2588-2021) Demandante: Pedro Luis Almanza Martínez producto de la inoportuna consignación de las cesantías de los años 2006 (sic) a 2010, en aplicación de lo previsto en la Ley 344 de 1996.

(iv) El 7 de febrero de 2018,20 el alcalde del municipio de San Carlos dio respuesta a la anterior petición, informando que para las vigencias de 2006 a 2010, ese ente territorial no tenía la obligación de girar las cesantías del demandante a ningún fondo administrador, pues el docente no tenía vinculación con esa entidad, toda vez que, en aplicación de los previsto en el artículo 174 de la Ley 715 de 2011, el departamento de Córdoba, asumió, a partir del 1º de enero de 2003, las plantas de personal docente de los municipios con menos de 100.000 habitantes.

(v) El 14 de febrero de 2018,21 la asesora de la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional resolvió la petición señalando que la trasladaba a la Secretaría de Educación de Córdoba, por ser de su competencia. (vi) El 23 de febrero de 2018,22 el secretario de educación de la Gobernación de Córdoba expidió el oficio 000679, por el cual le informó que, en sus reportes, figura que su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se efectuó «el 02/03/2011 por parte del departamento de Córdoba con pasivo prestacional y con efectos fiscales a partir de la fecha de vinculación, es decir, 31/10/2001».

En torno a la sanción moratoria reclamada, resolvió lo siguiente: Bajo estas circunstancias, no procede sanción moratoria alguna porque a pesar de la no afiliación inicial, que correspondía al municipio de Valencia (sic), sus aportes prestacionales son girados a Fiduprevisora mes tras mes, desde su vinculación a la planta de personal docente del departamento de Córdoba.

(vii) El 5 de septiembre de 2019,23 el técnico administrativo de archivo del municipio de San Carlos certificó que en sus archivos no reposa la hoja de vida del demandante «en razón a que la Planta de Personal Docente que se encontraba 20 Folio 31. 21 Folio 32. 22 Folio 30. 23 Folio 151. 16 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00413 01 (2588-2021) Demandante: Pedro Luis Almanza Martínez nombrada por el Municipio a 01 de enero de 2003 fue entregada al Departamento de Córdoba, en cumplimiento de la Ley 715 de 2001».

(viii) El 14 de junio de 2018,24 se generó el extracto de cesantías por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el que se puede constatar que solo a partir del año 2012 se han reportado valores, por concepto de dicho auxilio a favor del demandante. 2.4. Caso concreto El problema que se debe resolver, en esta instancia, consiste en establecer si en el caso bajo análisis procede aplicar la prescripción extintiva de la sanción moratoria en los términos en que lo ordenó el a quo o la prescripción parcial, tal como lo solicita la apoderada del demandante.

Para efecto de lo anterior, es preciso determinar el período respecto del cual se pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por parte del accionante, esto es, por la tardanza en el pago de las cesantías causadas en los años 2004 a 2010. Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el expediente, en particular, la información extraída del extracto del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,25 los reportes de cesantías que se han hecho a favor del señor Almanza Martínez corresponden a los años 2012 en adelante, pero de ese año hacia atrás no se reflejan abonos por ese concepto, por parte del ente territorial correspondiente.

Por lo anterior, ante la falta de acreditación de los periodos de la prestación, respecto de los que se reclama la mora —años 2004 a 2010—, la Sala concluye que sí hubo tardanza en la consignación y/o acreditación de las cesantías, pues no hay prueba de que aún hayan sido dirigidos al fondo. 24 Folio 192. 25 Folio 192. 17 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00413 01 (2588-2021) Demandante: Pedro Luis Almanza Martínez Siendo así, la mora corrió de la siguiente manera: Cesantías 2004: desde el 15 de febrero de 200526 hasta la fecha no hay constancia de su acreditación. Cesantías 2005: desde el 15 de febrero de 2006 hasta la fecha no hay constancia de su acreditación. Cesantías 2006: desde el 15 de febrero de 2007 hasta la fecha no hay constancia de su acreditación. Cesantías 2007: desde el 15 de febrero de 2008 hasta la fecha no hay constancia de su acreditación. Cesantías 2008: desde el 15 de febrero de 2009 hasta la fecha no hay constancia de su acreditación. Cesantías 2009: desde el 15 de febrero de 2010 hasta la fecha no hay constancia de su acreditación. Cesantías 2010: desde el 15 de febrero de 2011 hasta la fecha no hay constancia de su acreditación. No obstante lo anterior, la sanción moratoria pretendida está afectada por el fenómeno de la prescripción extintiva, comoquiera que la obligación —sanción moratoria— se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago —15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio— y el accionante dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin hacer la reclamación administrativa de la sanción moratoria.

Valga aclarar que, en sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CE-SUJ-SII-022-2020, se sentó jurisprudencia, al respecto, en el siguiente sentido: 26 Que corresponde al día posterior a aquel en que debieron acreditarse ante el Fondo. Lo propio se predica de los demás periodos de cesantías reclamados. 18 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00413 01 (2588-2021) Demandante: Pedro Luis Almanza Martínez i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. Así las cosas, en el caso concreto del señor Almanza Martínez, el término para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió en el término indicado en el cuadro siguiente: Período de cesantías debido Fecha en la que surgió la mora y el derecho a reclamar la indemnización Fecha en que se extinguió el derecho por prescripción 2004 15 de febrero de 2005 15 de febrero de 2008 2005 15 de febrero de 2006 15 de febrero de 2009 2006 15 de febrero de 2007 15 de febrero de 2010 2007 15 de febrero de 2008 15 de febrero de 2011 2008 15 de febrero de 2009 15 de febrero de 2012 2009 15 de febrero de 2010 15 de febrero de 2013 2010 15 de febrero de 2011 15 de febrero de 2014 Con fundamento en lo anterior, se debe concluir que como la petición de la indemnización moratoria se realizó el día 29 de enero de 2018,27 ante el Ministerio de Educación Nacional, el departamento de Córdoba y el municipio de San Carlos, se encuentra prescrita la sanción pretendida, pues se reclamó cuando habían transcurrido más de tres años desde el momento en que la obligación se hizo exigible; por ende, procedía declarar probada la excepción extintiva, tal y como lo dispuso el a quo. 27 Folios 24 a 29. 19 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00413 01 (2588-2021) Demandante: Pedro Luis Almanza Martínez En todo caso, es preciso señalar que en la sentencia de unificación citada28 se dejó claro que «2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral» y, por ende, es procedente, en el sub lite, acoger ese criterio en torno al fenómeno extintivo y no el de prescripción parcial, que solicita el demandante, pues con las decisiones de unificación citadas, se hizo énfasis en que el criterio a utilizar, en asuntos de esta naturaleza, es el de prescripción extintiva y, en ese orden, «la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes» so pena de que se extinga el derecho, como ocurrió en el sub lite.

En esas condiciones, la reclamación al respecto debía realizarse dentro de los 3 años contados a partir del momento de su exigibilidad y, como se dejó plasmado con antelación, la parte interesada excedió ese término. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,29 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación atiende un criterio objetivo valorativo.

Objetivo, en el sentido de que toda sentencia dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, pues se requiere que el juez revise si ellas se causaron (pago de gastos ordinarios del proceso, actividad profesional realizada dentro de él), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o la temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,30 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues si bien es cierto la decisión en torno a la prescripción surgió de la postura jurisprudencial 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia CE–SUJ004 de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 30 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 20 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00413 01 (2588-2021) Demandante: Pedro Luis Almanza Martínez definida en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020, esta fue expedida antes de la interposición del recurso,31 por ende, la parte recurrente ya conocía la tesis unificada de la Sala; además, la parte demandada actuó en esta instancia.32 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que fue acertada la decisión del Tribunal de primera instancia de declarar probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria de cesantías reclamada por el señor Pedro Luis Almanza Martínez; por tal razón, se confirmará la providencia recurrida que así lo declaró y denegó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas, y se impondrá condena en costas de segunda instancia, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en cuanto declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria y denegó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por pedro Luis Almanza Martínez contra la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), por las razones expuestas en las consideraciones que anteceden. 31 El recurso se interpuso el 16 de diciembre de 2020 (folio 202) mientras que la providencia de unificación data del 6 de agosto de 2020. 32 La Nación (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) presentó alegatos de conclusión (índice 12 de la plataforma Samai). 21 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00413 01 (2588-2021) Demandante: Pedro Luis Almanza Martínez Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

Tercero. Reconocer personería adjetiva al abogado Luis Alfredo Sanabria Ríos. Como apoderado judicial de la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) en la forma y términos de la escritura pública adjunta al índice 12 de la plataforma Samai y a la abogada Solangi Díaz Franco, como apoderada sustituta de esa entidad, de conformidad con la sustitución que obra en el folio 16 del aludido aplicativo.

Cuarto. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG