Radicación: 68001-23-33-000-2021-00410-01 (0315-2024) Demandante: Colpensiones Demandado: Martha Fuentes Colmenares 1 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Radicación: Nulidad y restablecimiento del derecho 68001-23-33-000-2021-00410-01 (0315-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Demandado: Martha Fuentes Colmenares RESUELVE APELACIÓN DE AUTO QUE NIEGA MEDIDA CAUTELAR La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) contra el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Santander el 2 de noviembre de 2023, que negó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos por medio de los cuales esa entidad reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 1. Colpensiones presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Martha Fuentes Colmenares, para que se declare la nulidad de las resoluciones GNR 227274 del 2 de agosto de 2016 mediante la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez;
GNR 299207 del 11 de octubre de 2016, que resolvió el recurso de reposición contra el anterior acto administrativo en el sentido de fijar como valor inicial de la prestación la suma de $874.910 a partir del 1 de agosto de 2016, y SUB 281722 del 30 de diciembre de 2020, que modificó la segunda para precisar el valor de las cuotas partes de las entidades que concurrieron al financiamiento de la prestación. 2.
Al sustentar la pretensión de nulidad, la entidad adujo que la demandada se trasladó del régimen de ahorro individual (RAIS) al régimen de prima media con prestación definida (RPM) el 13 de abril de 2009, sin cumplir los requisitos legales, porque para esa época la edad para acceder a la pensión era 55 años (Ley 100 de 1993), la cual cumplía el 20 de abril de 2014.
En este orden, el traslado al RPM no atendió lo previsto en la ley que establece su procedencia antes de que faltaran 10 años para cumplir la edad pensional, por lo que no es válido1. 1 Samai, gestión en otros despachos, índice 24, archivos 01. Demandante202100410, págs. 2 a 6. Radicación: 68001-23-33-000-2021-00410-01 (0315-2024) Demandante: Colpensiones Demandado: Martha Fuentes Colmenares 2 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.
La solicitud de suspensión provisional 3. Colpensiones solicitó la suspensión provisional de las resoluciones GNR 227274 del 2 de agosto de 2016, GNR 299207 del 11 de octubre de 2016 y SUB 281722 del 30 de diciembre de 2020, con fundamento en que la pensión de vejez fue reconocida indebidamente, toda vez que el fondo de pensiones competente era el que administraba los recursos del RAIS, al cual se encontraba afiliada la demandada.
Señaló que el traslado realizado al RPM en 2009 es inválido por haberse realizado fuera del plazo legal, circunstancia que viola el principio de estabilidad financiera establecido en el Acto Legislativo 001 de 20052. 1.3. Oposición a la medida 4. La demandada se opuso al decreto de la medida cautelar al considerar que la entidad revisó la situación pensional y determinó que era la competente para expedir el acto de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que le proporciona el mínimo vital y no puede afectarse por la nulidad que pretende la UGPP3. 1.4.
Auto recurrido 5. El Tribunal Administrativo de Santander negó la medida cautelar solicitada por la UGPP, mediante auto del 2 de noviembre de 2023, porque la entidad no demostró la supuesta extemporaneidad del traslado de régimen, aun cuando se encuentra en mejor posición para probar los supuestos de hecho que fundamentan la suspensión provisional de los actos de reconocimiento pensional.
Además, afirmó que el cotejo de los actos con las normas citadas como violadas no muestra la infracción normativa alegada, precisamente porque no existe prueba de la fecha en que ocurrió el traslado del RAIS al RPM para determinar si ocurrió 10 años antes de cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez reconocida en 2009. 6.
Por último, consideró que la suspensión provisional de los actos de reconocimiento pensional puede vulnerar los derechos fundamentales de la demandada que tiene la condición de persona de especial protección en atención a la edad, dado que para el momento en que fue reconocida la prestación contaba con 61 años y 1783 semanas de cotización4. 1.5.
Recurso de apelación 7. Colpensiones presentó recurso de apelación con el argumento de que los actos administrativos demandados fueron expedidos sin competencia, porque el traslado del RAIS al RPM se considera inválido toda vez que ocurrió después de vencido el término previsto en la ley para ese trámite, esto es, 10 años antes de cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez. 2 Samai, gestión en otros despachos, índice 24, archivo 01.
Demandante202100410, págs. 16 a 18. 3 Samai, gestión en otros despachos, índice 24, archivo 10. Memorial del 07.12.2021 Reconocimiento personería y solicitud pronunciamiento medida. 4 Samai, gestión en otros despachos, índice 39. Radicación: 68001-23-33-000-2021-00410-01 (0315-2024) Demandante: Colpensiones Demandado: Martha Fuentes Colmenares 3 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.
Insistió en que el pago de una pensión sin tener competencia para su reconocimiento viola el principio de estabilidad financiera del sistema general de pensiones establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 y afecta la capacidad para asumir el reconocimiento de las prestaciones de quienes sí tienen derecho5. 1.6. Trámite procesal 9.
Por auto del 17 de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Santander concedió, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación6. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 10. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que denegó la medida cautelar de suspensión provisional, en atención a la competencia prevista en el artículo 150, en armonía con los artículos 125 literal h)7 y 243 del del CPACA. 2.2.
Oportunidad del recurso 11. El auto objeto de apelación que negó la medida cautelar de suspensión provisional se notificó por estado el 3 de noviembre de 2023 y el recurso fue radicado por la entidad actora el 8 de noviembre de la misma anualidad8, mediante el sistema de gestión judicial (Samai), esto es, dentro del término procesal de tres (3) días previsto en el artículo 244-3 del CPACA9.
En este orden, la Sala encuentra que el recurso de apelación se interpuso y sustentó en tiempo. 2.3. Requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional 12. Las medidas cautelares son instrumentos procesales dirigidos a «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia»10.
En los procesos declarativos competencia de la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, las medidas cautelares están clasificadas como (i) preventivas, que 5 Samai, gestión en otros despachos, índice 44. 6 Samai, gestión en otros despachos, índice 46. 7 Artículo 125. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: // (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.
En primera instancia esta decisión será de ponente. Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código.
Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) // 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 8 Los días 4, 5 y 6 de noviembre, no se consideran hábiles. 9 «Trámite del recurso de apelación contra autos. (…) 3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días». 10 Artículos 229 y 230 del CPACA.
Radicación: 68001-23-33-000-2021-00410-01 (0315-2024) Demandante: Colpensiones Demandado: Martha Fuentes Colmenares 4 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co impiden que se consolide la afectación de un derecho; (ii) conservativas, cuyo objeto es mantener una situación; (iii) anticipativas, para evitar un perjuicio irremediable; y (iv) de suspensión provisional, dirigida a la interrupción de los efectos de un acto administrativo sujeto a control judicial.
La decisión sobre esta tipología de medidas «no implica prejuzgamiento»11. 13. En lo concerniente a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA exige que la solicitud debidamente sustentada, presentada antes de la notificación de la demanda «o en cualquier estado del proceso», acredite lo siguiente12: Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. 14. En los demás casos, la medida procederá siempre que se acredite lo siguiente: (i) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; (ii) que el demandante haya demostrado la titularidad del derecho, así fuera sumariamente;
(iii) que el actor haya presentado los documentos, argumentos y justificaciones que, mediante un juicio de ponderación, permitan concluir que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida que concederla; (iv) adicionalmente, se demuestre que al no otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que no otorgarla haría nugatorios los efectos de la sentencia. 15.
En lo atinente a la procedencia de la medida de suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política como una facultad de esta jurisdicción, la norma procedimental actual introdujo un cambio significativo frente al régimen anterior en el que resultaba imperativo demostrar una «manifiesta infracción»13 de la norma superior, lo que implicaba la demostración de una transgresión ostensible y flagrante del ordenamiento que mermaba considerablemente la viabilidad de esta figura procesal14. 16.
Actualmente, el artículo 231 del CPACA permite al juez contencioso-administrativo realizar el estudio de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional a partir del análisis preliminar de legalidad de los actos y su confrontación con las normas invocadas como violadas y la valoración de las pruebas allegadas con la solicitud, sin que dicho ejercicio implique prejuzgamiento, tal y como lo establece el artículo 229 ídem.
Más aún por la naturaleza temporal de la medida, la cual puede ser revocada o modificada en cualquier estado, de oficio o a petición de parte, cuando el juez advierta que no se cumplieron los requisitos para su concesión (art. 235). 11 Artículo 229 del CPACA. 12 Artículo 231 del CPACA. 13 Artículo 152-2 del CCA. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 16 de mayo de 2019, exp. 2013-00227-01 (3488-14).
En igual sentido, Sección Quinta, auto del 7 de diciembre de 2022, exp. 2022-00226-00. Radicación: 68001-23-33-000-2021-00410-01 (0315-2024) Demandante: Colpensiones Demandado: Martha Fuentes Colmenares 5 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4. Caso concreto 17. Los actos administrativos cuya suspensión solicita Colpensiones corresponden a las resoluciones GNR 227274 del 2 de agosto de 2016, GNR 299207 del 11 de octubre de 2016 y SUB 281722 del 30 de diciembre de 2020, por medio de las cuales se reconoció la pensión de vejez a la señora Martha Fuentes Colmenares.
El primer acto tuvo en cuenta que la pensionada nació el 20 de abril 1959 y contaba con 1779 semanas de cotización, por lo cual reconoció la pensión a partir del 1 de agosto de 2016, conforme con lo dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. La segunda resolución fijó la mesada pensional en $874.910, a partir del 1 de agosto de 2016 y, la tercera, determinó las cuotas partes para el financiamiento de la prestación. 18.
La entidad actora aduce que los actos referidos vulneran el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que regula el traslado entre los regímenes pensionales previsto en esa normativa y fija el plazo máximo para su procedencia. 19. En punto a los regímenes pensionales y el traslado entre estos, el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 prevé que el sistema general de pensiones está conformado por dos regímenes excluyentes entre sí denominados de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad.
Asimismo, establece que los afiliados a estos regímenes tienen el derecho a elegir el que prefieran y a trasladarse entre ellos, siempre y cuando cumplan los requisitos legales. 20. En cuanto a los requisitos para el traslado entre regímenes pensionales, el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, establece que el afiliado podrá «trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez». 21. El Decreto 3800 de 2003 reiteró el presupuesto temporal referido para el traslado entre regímenes y dispuso que los afiliados que contaran con 15 años de cotizaciones a la entrada en vigor del sistema podían retornar al RPM y mantendrían el beneficio de la transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que les permite pensionarse de acuerdo con el régimen anterior.
Sobre el tema, la Corte Constitucional, al definir la constitucionalidad del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, señaló que «quienes se habían trasladado al RAIS, estando amparados por el régimen de transición en el RPM por haber cotizado 15 años -o más- para el 1 de abril de 1994, podrían regresar a este último en cualquier tiempo»15. 22.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, la eficacia del negocio jurídico del traslado presupone el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP, como un derecho de los afiliados de conocer previamente las características del régimen, ventajas y 15 C-1024 del 20 de octubre de 2004, reitera sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002.
En igual sentido, SU- 107 del 9 de abril de 2024. Radicación: 68001-23-33-000-2021-00410-01 (0315-2024) Demandante: Colpensiones Demandado: Martha Fuentes Colmenares 6 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencias del traslado, entre otra información necesaria para la adopción de una decisión libre y razonada16. 23.
De conformidad con lo expuesto en los actos administrativos de reconocimiento pensional, Colpensiones evidenció en el expediente de la demandada el «traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Porvenir S.A.) al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (Colpensiones), con fecha el 01 de junio de 2009)». Asimismo, consideró que «la asegurada no recupera el régimen de transición, toda vez que no acredita los 15 años de servicio al 1 de abril de 1994»17. 24.
La Sala observa, bajo el marco normativo referido, que la confrontación preliminar de los actos demandados con la Ley 100 de 1993, la Ley 797 y el Decreto 3800 de 2003, normas citadas como violadas por Colpensiones para justificar la procedencia de la suspensión, no revelan en sí mismas la violación. Por el contrario, el cotejo preliminar con la normativa y la jurisprudencia evidencia que el traslado de régimen imponía el cumplimiento de una serie de requisitos que no se agotaban con el límite temporal. 25.
Así las cosas, la sola confrontación de los actos con las normas no le permiten a la Sala determinar la procedencia de la medida cautelar, pues al tratarse de aspectos circunstanciales que requieren la prueba del trámite de traslado, no es posible establecer si el mismo se realizó con inobservancia del requisito de temporalidad definido en la normativa ni las condiciones laborales de la pensionada para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aspectos que deben ser objeto de verificación, máxime porque las circunstancias actuales de la demandada imponen un estudio más riguroso de la solicitud, dada la especial protección constitucional de la que goza Martha Fuentes Colmenares por motivos edad. 26.
Asimismo, se advierte que la circunstancia relacionada con el traslado de régimen solo aparece mencionada en el acto de reconocimiento pensional objeto de la pretensión de nulidad, sin soporte que demuestre la fecha en que ocurrió, el tiempo laborado por la pensionada cuando entró en vigor el sistema de pensiones ni la acreditación del deber de información necesario para el análisis de validez del traslado de régimen18. 27.
Sobre la fecha de traslado del RAIS al RPM, cuya supuesta extemporaneidad constituye el argumento de las pretensiones y la justificación de la solicitud de suspensión provisional, la Sala encuentra que Colpensiones afirmó en la demanda que esto ocurrió el 13 de abril de 2009. Ahora, si bien en la parte considerativa de la Resolución GNR 227274 de 2016 se advirtió «Que una vez verificado el expediente pensional se evidencia traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (PORVENIR S.A.), al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (COLPENSIONES), con fecha del 01 de Junio de 2009»; lo cierto es que no obra en el expediente medio de prueba que acredite el traslado de régimen. 28.
Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala no es posible verificar la infracción de las normas superiores, pues tal como lo afirmó el tribunal, sin la prueba de la fecha 16 Sentencia CSJ SL 1688 del 8 de mayo de 2019. Radicación n.° 68838. 17 Samai, gestión en otros despachos, índice 24, archivo GEN-DDI-AF-2014_1939779-20140307174403. 18 Samai, gestión en otros despachos, índice 24, archivo ADM63292705.7.
Radicación: 68001-23-33-000-2021-00410-01 (0315-2024) Demandante: Colpensiones Demandado: Martha Fuentes Colmenares 7 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de traslado no se puede constatar si la pensionada lo efectuó con 10 años o menos, antes de cumplir la edad requerida para la pensión. 29.
Así las cosas, la Sala encuentra acertado el argumento del tribunal relacionado con la especial protección que recae sobre la demandada, en virtud de los artículos 13 y 46 de la Constitución Política, dado que actualmente cuenta con 66 años. En ese sentido, no pueden desconocerse sus derechos fundamentales a la seguridad social19 y al mínimo vital sin la plena certeza, en esta etapa procesal, de que se encuentra garantizada su pensión, pues está probado que en el RPM cumplió los requisitos para acceder a ella pero no sobre la suficiencia del capital en el RAIS para que proceda el reconocimiento. 30.
De esta manera, en criterio de la Sala, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados no tiene vocación de prosperidad en la medida en que la ausencia de los medios de prueba referidos desvirtúa la configuración de la causal de suspensión alegada por la entidad actora, dado que no demostró que la «violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud»20. 31.
En conclusión, la confrontación de los actos demandados con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 y los medios de prueba allegados con la demanda presentada por Colpensiones no evidencian la violación prevista en la norma procesal para la procedencia de la medida de suspensión provisional.
En este orden, la determinación sobre la violación de las normas invocadas corresponde a la decisión de fondo, la cual resolverá las pretensiones a partir del análisis de los medios de prueba que se incorporen al expediente en la etapa correspondiente. 32. Por lo expuesto, la Sala confirmará la decisión que negó la medida provisional solicitada por la parte demandante.
Por lo expuesto, la Sala RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander el 2 de noviembre de 2023, que negó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados.
SEGUNDO. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen. 19 Así lo sostuvo la subsección en auto del 12 de diciembre de 2023, proferido dentro del expediente 25000-23-42- 000-2020-00658-01 (3905-2022). 20 «ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (..)».Negrillas fuera del texto original. Radicación: 68001-23-33-000-2021-00410-01 (0315-2024) Demandante: Colpensiones Demandado: Martha Fuentes Colmenares 8 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR. Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx