Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Radicación: 11001-03-15-000-2024-02538-01 Accionante: FUNDACIÓN FORJANDO FUTUROS Accionados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Se confirma el fallo impugnado – Se declara improcedente el mecanismo de amparo por no cumplir con el requisito general de relevancia constitucional.
Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia de 17 de junio de 2024, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. La Fundación Forjando Futuros solicitó, a través de su representante legal, el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuyó a las providencias de 8 de agosto y 20 de noviembre de 2023, proferidas por el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, respectivamente, dentro del medio de control de protección los derechos e intereses colectivos con radicado número 05001-33-33-026-2021-00176-00/01.
II.
HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de amparo, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Relató que la entidad Empresas Públicas de Medellín E.S.P. – EPM es una empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital, que se rige por las reglas de derecho privado, salvo algunas excepciones legales y reglamentarias. 2.2.
Señaló que esta entidad ha realizado inversiones en diferentes empresas del sector público y privado, que no pertenecen al grupo empresarial. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02538-01 Accionante: Fundación Forjando Futuros 2.3. Precisó que en abril de 2007 el Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación y la entidad Empresas Públicas de Medellín E.S.P. - EPM, suscribieron Convenio Marco de Relaciones o “[…] Convenio de Gobernabilidad […]”, mediante el cual se fijaron unos compromisos sobre la relación “[…] propietario-empresa […]”, estableciéndose que sólo podrían modificarse por la voluntad de las partes plasmada por escrito, desconociendo las facultades del Concejo Distrital. 2.4.
Puntualizó que las normas del gobierno corporativo desconocen los acuerdos distritales porque se privilegia el “[…] relacionamiento estratégico por encima de la rigurosidad en el cuidado del patrimonio público […]”; por la falta de mecanismos de control, mitigación y sanción contra los operadores y contratistas, y la falta de normas estrictas sobre los conflictos de intereses entre miembros de la junta directiva, funcionarios de alto nivel y las entidades con las que se entablan relaciones comerciales. 2.5.
Refirió que las normas de gobierno corporativo de EPM son flexibles para proteger los intereses de los empresarios. 2.6. Señaló que junto con el señor Gerardo Vega Medina promovió el medio control de protección de los derechos e intereses colectivos con el número único de radicación 05001-33-33-026-2021-00176-00/01, contra el Distrito de Medellín y EPM, para que se inaplicara el Convenio Marco de Relaciones y se suspendieran los efectos de las normas que conforman la figura de gobierno corporativo de EPM. 2.7.
Indicó que el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 8 de agosto de 2023, negó las pretensiones de la demanda. 2.8. Refirió que presentó recurso de apelación contra la anterior decisión y que, mediante sentencia de 20 de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Sexta de Oralidad confirmó la decisión proferida en primera instancia. 2.9.
Sostuvo que la decisión de segunda instancia, al igual que en primera instancia, se limitaron al estudio del caso desde la legalidad, toda vez que se basó únicamente en las pruebas documentales aportadas sin tener en cuenta las solicitadas, dado que su análisis es complejo y requería de conocimientos especiales para lograr demostrar lo pretendido, por lo que en consecuencia el enfoque dado a la decisión carece de fundamento probatorio.
III. PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: “[…] Primero. CONCEDER el amparo constitucional invocado en favor de la FUNDACIÓN FORJANDO FUTUROS, identificada con NIT No. 811.034.746-4, por concurrir los requisitos, en consecuencia, TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso judicial. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02538-01 Accionante: Fundación Forjando Futuros Segundo. DECLARAR la procedencia de la presente acción de tutela por concurrir las causales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, contra las providencias del Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, sentencia de primera instancia del ocho (8) de agosto de 2023, y Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, sentencia de segunda instancia del 20 de noviembre del 2023, proceso con radicado 05001333302620210017601.
Tercero. DECLARAR la vulneración de los derechos al debido proceso judicial, de la que es titular la FUNDACIÓN FORJANDO FUTUROS, identificada con NIT No. 811.034.746-4, dentro del proceso con Radicado 05001333302620210017601. Cuarto. Ordenar la protección a los derechos debido proceso judicial de la FUNDACIÓN FORJANDO FUTUROS, identificada con NIT No. 811.034.746-4, dentro del proceso con radicado 0500133330262021– 0017601 del Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín. Cuarto. ORDENAR la protección a los derechos acceso a la administración de justicia y debido proceso judicial de la FUNDACIÓN FORJANDO FUTUROS, identificada con NIT No. 811.034.746-4, dentro del proceso con radicado 0500133330262021–0017600 del Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín. Quinto. Se REVOQUE en su integridad la Sentencia n.º 030 ocho (8) de agosto de dos mil veintitrés (2023) proferida por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo Oral del Circuito de Medellín por la cual SE NIEGAN LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA presentada por la FUNDACIÓN FORJANDO FUTUROS en contra del DISTRITO ESPECIAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN y EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN (EPM), y sentencia de segunda instancia del 20 de noviembre del 2023 Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, que confirma la decisión de primera instancia en el proceso con radicado 05001333302620210017601 Sexto. Se ORDENE al Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, expedir nueva providencia, con fundamento exclusivo en la ley 472 de 1998, en el entendido que la acción popular representada por la FUNDACIÓN FORJANDO FUTUROS, identificada con NIT No. 811.034.746-4, será valorada en la integridad de los hechos, pretensiones y medios de prueba aportados y solicitados, y con plena capacidad para actuar dentro del proceso en su condición de parte, lo anterior, concordado con los artículos 29, 229 y 230 de la Constitución Política, artículos 8º y 25 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, y el numeral 1º del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, en cuanto Juez Natural de la Causa y en su lugar se profiera sentencia protegiendo los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público […]”. [Negrilla y mayúscula original del texto].
IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. Mediante auto de 23 de mayo de 2024, el Despacho a cargo de la sustanciación del proceso de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la presente acción de tutela. Asimismo, se vinculó en calidad de terceros con interés en el resultado del proceso “[…] al alcalde del Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín, a los representantes legales de 4 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02538-01 Accionante: Fundación Forjando Futuros Empresas Públicas de Medellín – E.P.M y de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz; a los contralores departamental de Antioquia y general de la República […]”.
V. INTERVENCIONES 5. Una vez efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se allegaron los siguientes informes: 5.1. El Juez Veintiséis Administrativo del Circuito de Medellín solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela porque no se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 5.2.
Sostuvo que los elementos que obraban dentro del expediente eran suficientes para emitir un pronunciamiento de fondo y, que se valoraron todas las pruebas documentales que obran dentro del proceso y sobre ellas se fundamentó la decisión cuestionada. 5.3. Agregó que los argumentos expuestos en esta acción de tutela fueron analizados antes de proferirse sentencia de primera instancia, dado que la parte accionante presentó solicitud de nulidad del proceso, invocando el numeral 5° del artículo 133 del Código General del Proceso, y mediante auto proferido el día 19 de mayo de 2023, se negó la solicitud de nulidad. 5.4.
El Tribunal Administrativo de Antioquia señaló que la decisión judicial cuestionada no desconoce las normas que son aplicables al caso y que no ha realizado una interpretación de la normativa contraría a los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica. 5.5. La entidad Empresas Públicas de Medellín solicitó, a través de apoderado, negar la acción de tutela por improcedente porque las sentencias emitidas en primera y segunda instancia no han vulnerado ningún derecho fundamental de la parte accionante. 5.6.
Señaló que los errores mencionados por la accionante en la solicitud, como lo son la procedencia, pertinencia, idoneidad y utilidad de los medios probatorios, se encuentran demostrados en el auto que decretó las pruebas y el recurso que se interpuso frente al mismo. VI. EL FALLO IMPUGNADO 6. Mediante fallo de tutela de 17 de junio de 2024, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela por carecer de relevancia constitucional toda vez que “[…] la accionante pretende convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos […]”. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02538-01 Accionante: Fundación Forjando Futuros 7.
Como fundamento de lo anterior señaló: “[…] De la simple comparación entre las razones esgrimidas en el recurso de apelación y las propuestas en la solicitud de amparo, se evidencia que los argumentos alegados en la tutela fueron invocados para continuar con el debate jurídico que ya fue decidido por la autoridad judicial, consistente en que, desde la óptica particular de la parte accionante, se debieron decretar las pruebas solicitadas en la audiencia de pacto de cumplimiento las cuales, en su criterio, demostraban la vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la protección del patrimonio público.
Para la Sala es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso 05001- 33- 33-026-2021-00176-01, en torno a si se vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la protección del patrimonio público por parte de EPM con ocasión del Código de Gobierno Corporativo y el Convenio Marco de Relaciones, celebrado con el Municipio de Medellín. De hecho, la Sala observa que el Juzgado 26 Administrativo de Medellín al negar la solicitud probatoria de la parte actora en la audiencia de cumplimiento del 22 de marzo de 2023, y al decidir el recurso de reposición interpuesto contra esa decisión, explicó de manera razonable las razones por las cuales consideraba que no resultaban procedentes, conducentes ni útiles las pruebas pedidas por la Fundación Forjando Futuros.
De hecho, al resolver la solicitud de nulidad presentada, la autoridad judicial accionada explicó nuevamente las razones de su decisión en relación con la solicitud probatoria presentada. Asimismo, se observa que el Tribunal Administrativo de Antioquia descartó el decreto de las pruebas en segunda instancia, al considerar que la parte actora no identificó ninguna de las causales de procedencia para que proceda el decreto y práctica de pruebas en esa oportunidad procesal, en los términos del artículo 327 del Código General del Proceso.
Se observa que lo pretendido por la parte actora es insistir en el decreto y práctica de unas pruebas que, de manera razonada, fueron descartadas por el juez ordinario. En criterio de la Sala, las decisiones del Juzgado 26 Administrativo de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia en relación con el decreto de pruebas resultan razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional […]”.
VII.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 8. El accionante impugnó el fallo de primera instancia, argumentando que el presente asunto revestía de relevancia constitucional por lo siguiente: “[…] El presente conflicto jurídico que se plantea ante el despacho, adquiere relevancia constitucional en la medida que los despachos y las providencias judiciales contra las cuales se presenta esta acción de tutela, vulneran el debido proceso judicial, en una compresión entendiéndolos en el contexto en el que se desarrollan como derechos fundamentales, que procura la protección y garantía de intereses colectivos constitucionales, y en este caso particular, por el actuar del Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, sentencia de primera instancia del ocho (8) de agosto de 2023, y Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, cuyo Magistrado en 6 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02538-01 Accionante: Fundación Forjando Futuros sentencia de segunda instancia del 20 de noviembre del 2023 estos despachos, y sus respectivas providencias judiciales, vulneraron principios como los el debido proceso judicial […]”. 9.
Además, sostuvo que esta acción cumplía con los requisitos de subsidiariedad, inmediatez y los demás requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 10. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley núm. 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto núm. 1069 de 26 de mayo de 20152, modificado por el artículo 1º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 20213, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 080 de 12 de marzo de 20194.
VIII.2. Problemas jurídicos 11. El extremo accionante le atribuyó la vulneración de sus derechos fundamentales a las providencias de 8 de agosto y 20 de noviembre de 2023, proferidas por el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Medellín y la Sala Sexta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquía, respectivamente.
Sin embargo, la Sala sólo analizará si la providencia de 20 de noviembre de 2023, proferida en segunda instancia por el Tribunal accionado, vulneró los derechos fundamentales de la parte accionante porque esta decisión fue la que finiquitó la litis e hizo tránsito a cosa juzgada. 12. De acuerdo con la situación fáctica planteada, y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado debe ser confirmado, modificado o revocado5, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Y, si ello es así, se deberá: b) Determinar si la providencia aquí enjuiciada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante. 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 2 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. 3 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 4 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. 5 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02538-01 Accionante: Fundación Forjando Futuros 13.
Con el fin de resolver tales interrogantes, resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad; para posteriormente ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan a cabalidad las exigencias adjetivas.
VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 14. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 20126, cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 15.
Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 16. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso; y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 17.
Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial7, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución8. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.
Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 7 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.
Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.
Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.
Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02538-01 Accionante: Fundación Forjando Futuros 18. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión […]”9 que encaje en dichos parámetros. 19.
Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 20.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001- 03-15-000-2012-02201-01. VIII.4. El caso concreto 21. La Fundación Forjando Futuros solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuyó a las providencias de 8 de agosto y 20 de noviembre de 2023, proferidas por el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, respectivamente, dentro del medio de control de protección los derechos e intereses colectivos con radicado número 05001-33-33-026-2021-00176-00/01. 22.
Precisado lo anterior, la Sala estudiará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, el requisito de relevancia constitucional. VIII.4.1. Del requisito general de procedibilidad de la relevancia constitucional 23. En cuanto atañe al requisito de procedencia de la relevancia constitucional, cabe recordar que este se entiende cumplido cuando se acredita que el asunto gira en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental10 y no cuando guarda relación con asuntos de carácter meramente legal o de contenido económico que deberán ser definidos por otras jurisdicciones11. 9 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 10 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, exp.
No. D-5428, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 11 Corte Constitucional, Sentencias SU-439 de 13 de julio de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos) y T-458 de 29 de agosto de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 9 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02538-01 Accionante: Fundación Forjando Futuros 24. Ahora bien, en las acciones de tutela contra providencias judiciales12, el referido requisito se cumple siempre que se evidencie, a primera vista, la afectación o vulneración de las garantías constitucionales o núcleo esencial de los derechos fundamentales y se descarte el uso del mecanismo de amparo como una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces13. 25.
Así, en cuanto a la relevancia constitucional de una controversia, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación14, sostuvo que: “[…] La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.
No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional […]”. [Negrilla fuera del texto] 26.
La Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 202215 precisó, en relación con el alcance del requisito de la relevancia constitucional, cuáles eran los deberes del juez constitucional: “[…] [E]l juez debe analizar: (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;
(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales. […] a. El caso no tiene la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental 12 Donde sin lugar a dudas se exige una carga argumentativa lo suficientemente sólida y consistente para efectos de atacar y/o cuestionar el contenido de una decisión judicial. 13 Corte Constitucional, sentencia de tutela No. T-102 de 16 de febrero de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
En igual sentido, ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. 14 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, exp. No. 2012-02201-01, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-215 de 2022, M.P. Natalia Ángel Cabo; 16 de junio de 2022. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02538-01 Accionante: Fundación Forjando Futuros 42.
Con respecto a este requisito, la accionante no explicó cómo la resolución del caso ayuda a interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución Política o el núcleo esencial de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. […] b. El caso involucra un debate jurídico eminentemente legal 45.
Aunque la acción de tutela interpuesta por PRTI hace referencia a la violación de derechos fundamentales, principalmente al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, lo cierto es que la solicitud de amparo está construida sobre lo que el demandante considera es una mejor interpretación de una norma de naturaleza legal y, en particular, sobre la pretensión de que se acoja su lectura con respecto a la exención definida en literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario. […] c. El caso plantea una discusión preponderantemente económica 65.
Como ya se mencionó la Corte ha sido clara en señalar que un asunto carece de relevancia constitucional cuando el contenido de la controversia es exclusivamente económico pues esta no involucra el interés general sino uno estrictamente privado o particular. Esto no significa, claro está, que jamás proceda la tutela contra sentencias en un asunto de naturaleza económica, pues eventualmente en este tipo de casos se puede llegar a comprometer algún derecho fundamental.
Así, por ejemplo en acciones de tutela formuladas contra providencias judiciales en las que se discute: (i) el reconocimiento de derechos pensionales; (ii) pretensiones de reparación directa; (iii) laudos arbitrales (…) entre otras materias que implican pretensiones económicas, la Corte ha reconocido la relevancia constitucional del asunto siempre que se advierta con claridad que la acción de tutela está dirigida a obtener la protección de un derecho fundamental y no a reabrir la discusión definida ante los jueces ordinarios. […] d. La acción de tutela no cumple con la carga argumentativa y explicativa rígida pues no se demuestra una grave violación de los derechos fundamentales […]”. [Negrilla original del texto y subrayado fuera del texto]. 27.
Valga destacar que el anterior criterio fue reiterado por la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional en reciente sentencia T-075 de 22 de marzo de 202316. 28. Por ende, y de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, para que exista relevancia constitucional deben concurrir los siguientes elementos: i) que de la carga argumentativa expuesta por el actor se pueda concluir que hay una presunta vulneración de derechos fundamentales, y ii) que la discusión planteada en sede de tutela no gire en torno a una inconformidad respecto de la mera 16 Corte Constitucional.
Sala Séptima de revisión. Sentencia T-075 de 2023, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera; 22 de marzo de 2023. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02538-01 Accionante: Fundación Forjando Futuros legalidad de la decisión analizada o sobre cuestiones de apreciación judicial que no involucre derechos fundamentales17. 29. De acuerdo con la jurisprudencia, no basta con que la parte actora invoque el texto constitucional o la simple enunciación de la supuesta vulneración de uno o varios derechos fundamentales por parte de la autoridad accionada; sino que dicho atentado debe ser explicado y fundamentado desde la óptica de la protección que la Constitución Política ofrece a estos bienes jurídicos superiores. 30.
Previa indicación de las anteriores premisas se tiene que en el caso objeto de estudio la parte accionante alega que la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales, al limitar el estudio del caso simplemente a un análisis de legalidad, toda vez que se basó únicamente en las pruebas documentales aportadas en el medio control de protección de los derechos e intereses colectivos, sin tener en cuenta las solicitadas, dado que su análisis es complejo y requería de conocimientos especiales para lograr demostrar lo pretendido, por lo que en consecuencia el enfoque dado a la decisión carece de fundamento probatorio. 31.
Se puede observar que la parte accionante en su escrito de tutela no identificó ninguno de los defectos contemplados en la sentencia C-590 de 2005, que se estipularon como requisitos especiales para que proceda el amparo constitucional contra la providencia judicial. 32. De conformidad con la sentencia de unificación SU-215 de 2022, se debe advertir que la sola mención de la vulneración de los derechos fundamentales es insuficiente para tener por acreditado el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional. 33.
Esta Sección considera que la presente controversia carece de relevancia constitucional porque: (i) el debate planteado no se hizo desde una óptica constitucional, y (ii) la presente acción busca una tercera instancia. 34. Al respecto, esta Sala de Decisión ha venido sosteniendo, en forma pacífica, que para que un asunto supere el requisito general de relevancia constitucional es indispensable que la discusión planteada en sede de tutela se haga desde una óptica constitucional.
Para ello es necesario que el accionante motive suficientemente las razones por las que considera que la decisión judicial le ocasiona una “[…] afectación desproporcionada a sus derechos fundamentales […]”. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera. Rad. núm.: 2015-00283-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 8 de octubre de 2015.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. núm.: 2016-002244-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 3 de noviembre de 2016. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. núm.: 2016-01063-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 17 de noviembre de 2016. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Primera. Rad. núm.: 2016-02862-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 17 de noviembre de 2016. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. núm.: 2016-03249-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 9 de febrero de 2017. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02538-01 Accionante: Fundación Forjando Futuros 35.
De allí que esta Sala considera que la parte accionante no está poniendo de presente que en la providencia censurada se haya incurrido en una arbitrariedad judicial, sino que el motivo que fundamenta su inconformidad se sustenta, básicamente, en los mismos argumentos que fueron expuestos en el medio control de protección de los derechos e intereses colectivos. 36.
En este punto, la Sala estima pertinente traer a colación los siguientes apartes de la sentencia de 20 de noviembre de 2023, en los que se puede apreciar que el Tribunal Administrativo de Antioquia hizo un análisis razonable del caso: “[…] 6. MATERIAL PROBATORIO. La Sala deberá determinar si existe una amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados como vulnerados por la parte accionante y si como consecuencia, deben emitirse las órdenes señaladas en el libelo genitor a efectos de cesar la vulneración de los derechos colectivos vulnerados, consagrados en los literales b) y e) de la Ley 472 de 1998.
Con las anteriores premisas, la Sala se detendrá en el análisis del material probatorio recopilado a efecto de establecer si del mismo emerge prueba indicativa de que las entidades demandadas, han vulnerado o amenazan con sus acciones u omisiones los derechos colectivos invocados por La Fundación que funge como actora popular: […]
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA. En ese contexto, la Sala se encuentra en condiciones de formular, a manera de hipótesis de trabajo, con base en la cual se resuelva la situación litigiosa debatida, la que se desglosa en los siguientes presupuestos fácticos: Radica la preocupación de la Fundación Forjando Futuros –en adelante La Fundación- y la Corporación coadyuvante, en la supuesta vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público.
Tal afectación es atribuida a lo que en su consideración ha sido un manejo deficiente e inadecuado de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. en adelante, EPM, empresa industrial y comercial del Estado de propiedad del Municipio de Medellín, específicamente por la adopción del Convenio Marco de Relaciones o “Convenio de Gobernabilidad”, como elemento esencial del cumplimiento del Gobierno Corporativo de EPM.
La parte actora sostiene que el mencionado Convenio representa una usurpación de las funciones del Concejo Municipal de Medellín, en tanto, dispone que su modificación solo puede surtirse por voluntad de las partes elevada a escrito y adicionalmente admite que de manera excepcional se hagan transferencias al Municipio de Medellín por encima del 30% de la utilidad neta ajustada, modificando lo establecido por el Acuerdo Municipal N° 069 de 1997, lo que constituye una extralimitación de funciones.
Aunado a ello, expone que en virtud del Gobierno Corporativo se accedió a que EPM cediera el control de TigoUNE a la multinacional Milllicom, a cambio del pago de una prima y sometido a la designación de controller encargado de la supervisión y control de la gestión y del manejo financiero, sin embargo, el 13 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02538-01 Accionante: Fundación Forjando Futuros Alcalde Daniel Quintero Calle manifestó que debido a trabas no ha efectuado el nombramiento de dicho profesional.
Agregó que TigoUNE no ha reportado ganancias significativas en los años 2015 a 2019 y su endeudamiento ha crecido significativamente. Que desde su fusión con Millicom en 2014 hasta el cierre del año 2018, su patrimonio se vio debilitado en $1.02 billones de pesos, de los cuales $815.065 millones corresponden a pérdidas acumuladas, lo que representa una pérdida de valor de la empresa.
Y la depreciación y venta de activos ha conducido al detrimento del patrimonio público. Afirma que varios negocios adelantados por EPM se han hecho por valores superiores al costo real, aludiendo como ejemplo al caso de ORBITEL y Aguas Antofagasta en Chile y a la central Bonyic, y en otros casos, no se han obtenido las expectativas esperadas, como en HET (Panamá), Ticsa (México) y Cururos (Chile).
Y a su vez, la empresa ha recibido la disminución de sus calificaciones internacionales y de riesgo. Todo lo cual ha provocado pérdidas por alrededor de 1 billón de dólares según palabras del Alcalde de Medellín. Culpa la parte actora a las normas de Gobierno de dar prioridad a los intereses de ciertos grupos económicos y de carecer de herramientas oportunas y eficaces que aseguren la moralidad administrativa y la protección del patrimonio público.
Ahora, con el fin de cesar la vulneración de los derechos colectivos invocados la Fundación pretende que se ordene INAPLICAR el Convenio Marco de Relaciones o “Convenio de Gobernabilidad” hasta que se realice un ajuste técnico y jurídico. Que se SUSPENDAN los efectos –eficacia- de las normas de Gobierno Corporativo de EPM. Y que se ajuste, en los mismos términos, el régimen financiero y técnico del Convenio Marco de Relaciones o “Convenio de Gobernabilidad” de manera que contengan normas para que los responsables de decisiones que afecten el patrimonio público en calidad de funcionarios, miembros de junta o contratistas no pasen incólumes y no se favorezca a terceros.
Para esto último, pide que se estipulen un conjunto de normas o medidas relacionadas con el nombramiento del gerente de EPM y su grupo empresarial, el régimen de contratación, el régimen sancionatorio, él régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la política de inversiones y distribución de utilidades de la entidad. Mientras el Municipio de Medellín guardó silencio, en su réplica EPM sostuvo que no es cierto que el Código de Gobierno Corporativo vulnera los derechos alegados, pues el mismo no tiene incidencia en las actuaciones, que según afirmaciones de la parte actora atentan contra el patrimonio público y la moralidad administrativa.
Expuso que son las actuaciones o las omisiones de las autoridades las que podrían dar lugar a la violación de los derechos colectivos invocados, más no el Gobierno Corporativo como tal. Y contrario a desatender los mandatos constitucionales y legales, tiene por objeto fortalecer el control del Alcalde sobre la entidad fijando unos principios, obligaciones y reglas de juego claras, en pro del crecimiento y de la sostenibilidad de la compañía. Igualmente, alegó que la acción popular no es el medio idóneo para satisfacer las pretensiones formuladas por la parte actora, pues la misma procede contra acciones u omisiones de las autoridades públicas o de los particulares, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 472 de 1998.
Como bien lo 14 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02538-01 Accionante: Fundación Forjando Futuros señaló el A quo, el artículo 144 del CPACA estima procedente la acción popular cuando la amenaza o vulneración de derechos colectivos proviene de un acto o un contrato de una entidad pública, sin embargo, proscribe que el juez popular se pronuncie acerca de la legalidad de estos.
Disposición que la Corte Constitucional en sentencia C-644 de 2011 estimó válida, en tanto, el legislador en ejercicio de su facultad de configuración normativa lo que hizo fue armonizar los distintos medios de control de la jurisdicción. En sentencia de unificación del 13 de febrero de 2018, el Consejo de Estado conoció en revisión eventual una acción popular en la que también se debatía la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el de defensa del patrimonio público, en ese caso a raíz de la expedición de la Resolución N° 354 del 3 de junio de 1982, mediante la cual se reconoció como denunciante de tesoros o especies náufragas a la Sociedad Glocca Morra Company, empresa que inició exploraciones y denunció el hallazgo del galeón San José. En dicha oportunidad, el Alto Tribunal entre los criterios de unificación señaló que aún en procesos adelantados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 – CPACA-, le está vedado al juez anular actos administrativos, sin embargo, precisó: […] Es irrebatible entonces el impedimento que tiene el juez popular para estudiar en el marco de sus competencias si un acto administrativo adolece de nulidad.
Pero no obsta ello, para que en su calidad de garante de los derechos colectivos vulnerados pueda adoptar las medidas que estime necesarias para hacer cesar su amenaza o vulneración, hasta el punto de decidir suspender los efectos del acto, condicionar su interpretación o su inaplicación con efectos interpartes, mientras es superado el riesgo o la trasgresión alegada.
Aclarado este punto, es pertinente adentrarse al análisis de si efectivamente con el Código de Gobierno Corporativo y el Convenio Marco de Relaciones celebrado entre el Municipio de Medellín y EPM, se encuentran vulnerados o en su defecto amenazados los derechos colectivos invocados en el libelo genitor, esto es, la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, como lo alega la parte accionante.
Para dilucidar tal cuestionamiento, resulta importante señalar que el Gobierno Corporativo es entendido como “el sistema por el cual las empresas del Grupo EPM son dirigidas, gestionadas y controladas mediante el equilibrio entre la propiedad y la administración, a fin de garantizar su sostenibilidad y crecimiento, los derechos de sus inversionistas, la transparencia y ética en su actuación y el acceso a la información para sus grupos de interés.”18.
Y su relevancia radica en dar a conocer la gestión empresarial con lo que se promueve el cumplimiento de objetivos y la generación de confianza en los inversionistas y demás grupos de interés. Como lo dijo EPM al contestar la demanda, su implementación es uno de los criterios para la asignación de cupos de financiación por inversionistas de renta fija, fuente de financiación que representa la mayor proporción del pasivo financiero actual de la entidad y gracias a la cual puede continuar desarrollando sus planes de inversión en infraestructura de servicios públicos. 18 Código de Gobierno Corporativo de EPM, p. 6.
Consultado en: https://www.epm.com.co/site/Portals/6/documentos/Elementos%20formales/2020-02- 07%20C%C3%93DIGO%20DE%20GOBIERNO%20CORPORATIVO%20DE%20EPM%20Y%20DEL%20GRUPO%20EPM (ajustado%20Dec481).pdf. 15 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02538-01 Accionante: Fundación Forjando Futuros Como se afirma en el propio Convenio Marco, el tema del Buen Gobierno Corporativo es relevante en los mercados internacionales y locales de valores y es considerado un factor clave en la competitividad empresarial, que conlleva ventajas que trascienden lo meramente financiero, al extremo que desde una perspectiva global el Gobierno Corporativo conlleva a la reducción de puntos básicos de la deuda y al incremento del valor de la empresa.
Ahora, de acuerdo con el acervo probatorio, se observa que para el 20 de noviembre de 2017 la Superintendencia Financiera de Colombia emitió comunicación dirigida a EPM, en la que señaló: “… Sobre el particular, de manera atenta, le informo que esta Superintendencia ha tomado atenta nota sobre las medidas adoptadas por EPM necesarias para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en la Circular Externa 028 de 2014.
En tal sentido, una vez el emisor efectúe la actualización del Código de Buen Gobierno y la implementación de lo previsto en el numeral 5 de la citada Circular, deberá publicar como relevante el Nuevo Código de Buen Gobierno adoptado por la EPM, así como la decisión de junta directiva de modificar el Estatuto de Gobernabilidad de la entidad.
Lo anterior, debido a que el Reporte de Implementación de Mejores Prácticas Corporativas hace parte del Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE, en la medida en que contiene información relevante, en los términos establecidos en la Circular Externa 258 de 2014” Refleja el aparte transcrito que la adopción del Código de Buen Gobierno también conocido de Gobierno Corporativo no es un capricho de EPM, quien lo hizo a través del Decreto 472 del 24 de septiembre de 2019, modificado por el Decreto 481 de 2020, sino que se trata de una tendencia o más bien, una exigencia propia del mercado de valores a nivel mundial en el cual participa la entidad y al cual le apuntan las directrices nacionales como el Nuevo Código País que se encuentra compuesto por 33 medidas y 148 recomendaciones que pueden ser adoptadas por los emisores de valores.
Transición respecto a la cual Asobancaria en su revista Semana Económica19 sostuvo: “• Como parte del propósito de mejorar la eficiencia de las instituciones, durante las últimas dos décadas se ha desarrollado en Colombia un proceso de estructuración institucional partiendo de los principios y lineamientos del Gobierno Corporativo.
De esta manera, se ha buscado que las empresas estén estructuradas para garantizar la transparencia y la eficiencia, lo que termina redundando en una mejor y más exitosa inserción al sistema financiero. • El marco regulatorio colombiano se ha ido cimentando hacia parámetros de Gobierno Corporativo a través de (i) los principios incorporados en la Ley 222 de 1995, (ii) los parámetros explícitos para la implementación con la Resolución 275 del 23 de mayo de 2001 expedida por la Superintendencia Financiera y (iii) los lineamientos detallados para cinco líneas de trabajo con las circulares externas 028 de 2007 y de 2014 de la Superintendencia Financiera.
(…) Sin embargo, el éxito final de la apropiación del Gobierno Corporativo, y sus deseables efectos para generar un mejor escenario en pro de la competitividad nacional, se gestará cuando su adopción se masifique en las 19 Asobancaria. Revista Semana Económica. Edición 1105 del 4 de septiembre de 2017. Consultada en: https://www.asobancaria.com/wp-content/uploads/2018/02/1105.pdf. 16 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02538-01 Accionante: Fundación Forjando Futuros pequeñas y medianas empresas colombianas.
Avanzar en este frente es un paso clave para propiciar mejoras en los niveles de transparencia y eficiencia, facilitando el financiamiento formal, tan necesario para reactivar la economía y generar dinámicas de crecimiento sostenidas. Uno de los mayores lastres que ha venido truncando el avance de la competitividad en Colombia es el desempeño de sus instituciones, especialmente debido a los niveles rampantes de corrupción que siguen permeando nuestra sociedad.
En medio de la debilidad institucional, las consecuencias negativas de la misma no se circunscriben exclusivamente en una mayor dificultad en la lucha contra la corrupción, sino que también acarrean menores niveles de eficiencia y acceso a la financiación formal. En la medida en que no se propicie el correcto accionar institucional, difícilmente el país podrá transitar hacia sendas de mayores niveles de inversión, lo que termina obstaculizando la ampliación de la frontera productiva por parte de las firmas.
Por tal razón, como parte del propósito de mejorar la eficiencia institucional, desde finales de siglo XX se ha desarrollado en Colombia un proceso de estructuración institucional partiendo de los principios y lineamientos del Gobierno Corporativo. En esta línea, se ha buscado que las empresas estén estructuradas para garantizar transparencia y eficiencia, lo que termina redundando en una mejor y más exitosa inserción al sistema financiero.” Lo anterior, es una evidencia notable de que, como los expertos en la materia lo califican, el Gobierno Corporativo es una herramienta que promueve un modelo de transparencia, eficiencia y competitividad que contrario a lo que señala la parte demandante, contrarresta las indeseables prácticas de corrupción al interior de las instituciones, cuya adopción es una práctica deseable no solo nacional sino internacionalmente.
Ahora, del Convenio Marco de Relaciones suscrito entre el Municipio de Medellín y Empresas Públicas de Medellín el 23 de abril de 2007, se destacan las siguientes consideraciones introductorias20: “(…) Y es que el tema del Gobierno Corporativo ha alcanzado gran relevancia en los mercados internacionales y locales de valores y es considerado un factor clave en la competitividad empresarial, que conlleva ventajas que trascienden lo meramente financiero.
En los mercados internacionales, y de manera creciente en el mercado local, las empresas que han adoptado prácticas de Buen Gobierno han obtenido beneficios que van más allá del acceso a los mercados de capitales: incremento en la eficacia operacional, facilidad para acceder a licencias de operación, reducción y control adecuado de los riesgos, mejores bases para la toma de decisiones, lealtad de los clientes y de la comunidad en general, valorización de sus marcas, e incremento en la motivación de los empleados, entre otros beneficios.
Desde una perspectiva global, existen claras evidencias de la estrecha relación entre Gobierno Corporativo - reducción de puntos básicos de la deuda, e incremento del valor de la empresa. La estrategia de crecimiento trazada para EE.PP.M. E.S.P., mediante la cual se busca expandir sus operaciones a otros mercados nacionales y a los mercados internacionales, imponen la necesidad de acceder a alternativas de financiación cada vez más exigentes y centradas, en general, en el grado de desarrollo del Gobierno Corporativo al interior de las empresas, que no 20 CONVENIO MARCO DE RELACIONES MUNICIPIO DE MEDELLÍN – EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN. Consultado en: https://cu.epm.com.co/Portals/institucional/institucional/convenio-marcorelaciones-epm.pdf. 17 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02538-01 Accionante: Fundación Forjando Futuros es cosa diferente a la forma como éstas son administradas y controladas, y al adecuado equilibrio entre su propiedad y su gestión. Alcanzar un aceptable grado de desarrollo en materia de Gobernabilidad Corporativa no es una mera opción para EE.PP.M. E.S.P.; es una necesidad si quiere ponerse a tono con los estándares internacionales y obtener las ventajas que de ello se derivan para atender adecuadamente su estrategia.
¿Cómo compaginar el interés del Municipio como entidad territorial propietaria, con el imperativo de crecimiento, rentabilidad y eficiencia que debe alentar la gestión de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. cualquiera sea su estrategia? La respuesta se centra en la definición del papel de cada una de estas entidades, en el respeto por la autonomía que otorga la descentralización administrativa, y en la claridad de los compromisos que la una contrae frente a la otra.
En una palabra, en crear las condiciones para disponer de una adecuada Gobernabilidad Corporativa. […] En la cláusula 1.1. del Convenio Marco su objeto quedó planteado con el siguiente tenor literal: “El presente Convenio tiene por objeto expresar las condiciones generales que enmarcan las relaciones “propietario-empresa” entre el Municipio de Medellín - entidad pública dueña del 100% del capital- y Empresas Públicas de Medellín E.S.P., -empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y empresa oficial de servicios públicos-, definiendo los principios que deben regirlas y las obligaciones concretas en las que se manifiesta su efectivo equilibrio.” Muestran los apartados citados, que el Convenio de Gobernabilidad propende por la transparencia y equilibrio en la relación propietario-empresa del Municipio de Medellín y EPM, respectivamente, garantizando así el respeto por la autonomía inherente a la descentralización administrativa, evitando intervenciones desmesuradas de la entidad territorial en su calidad de propietaria, más cuando es bien sabido que periódicamente un nuevo dirigente encabeza la administración municipal con un plan de gobierno propio, cambios que no pueden influir en la gestión de la empresa, pues la incertidumbre e inseguridad que generaría la haría inviable a los ojos del mercado.
Por lo anterior, cuesta acompañar las consideraciones del extremo activo tendientes a asociar las medidas adoptadas por EPM en el marco del Código de Gobierno Corporativo y del Convenio de Gobernabilidad, a actuaciones cuyos fines sean satisfacer intereses ajenos a los de la entidad y mucho menos a soslayar los presupuestos constitucionales y legales que rigen su actividad.
En cuanto a la supuesta usurpación de las funciones del Concejo Municipal, es menester advertir que tanto en el artículo 313 de la Carta Magna y el artículo 69 de la Ley 489 de 1998 se le otorgan facultades a esta corporación de elección popular para la creación de entidades descentralizadas del nivel territorial, entre estas las empresas industriales y comerciales del Estado, sin embargo, como lo dictan los artículos 86 y 88 ibídem, estas gozan de autonomía administrativa y su dirección y administración estará a cargo de la Junta Directiva y del Gerente o Presidente.
Así mismo, el artículo 90 de la citada norma señala que corresponde a la Junta Directiva formular la política general de la empresa, el plan de desarrollo administrativo y los planes de incorporación sectorial que determinen la Ley de Orgánica de Planeación y la Ley Orgánica de Presupuesto. 18 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02538-01 Accionante: Fundación Forjando Futuros En consecuencia, la implementación del Código de Gobierno Corporativo y del Convenio de Gobernabilidad por tratarse de una decisión de carácter administrativo de competencia de la Junta Directiva y, por ende, consignar en este último que sus modificaciones se surtirán mediante acuerdo de las partes y por escrito, no puede entenderse como una sustitución de las facultades de la aludida Corporación Municipal.
De igual forma, cabe advertir que, el estudio de legalidad de las previsiones insertas en uno y otro, debe surtirse por el juez administrativo en conocimiento del medio de control que corresponda en cada caso, sin que en esta instancia, pueda advertirse una separación del ordenamiento jurídico que en sí misma admita estimar una vulneración a los derechos colectivos alegados.
De otro lado, soporta la parte actora la presunta vulneración de la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público en el incumplimiento de las expectativas de la entidad con algunas de sus inversiones y en el pago de cifras superiores a las que en realidad merecían empresas que fueron integradas al grupo empresarial de la EICE.
Pues de una parte cabe advertir que las inversiones en el mercado de valores son un negocio económico sometido a riesgos o aleas, en el que si bien puede llevarse a cabo bajo unas proyecciones se encuentra sometido a múltiples condiciones sociales, políticas, económicas e incluso culturales, que pueden tener injerencia en el crecimiento o decrecimiento del mercado.
Así las cosas, resulta imposible exigir a EPM o a cualquier otra empresa pública o privada que actúe en el mercado público de valores, que sus inversiones arrojen siempre números positivos, sin que ello sea óbice para que no se exija un estudio previo de producto objeto de adquisición. En su pronunciamiento fue aclarado por EPM que sus inversiones han sido previamente consultadas con expertos en la materia, cuyos resultados positivos han motivado el gasto de los recursos de la entidad, sin que, de otra parte, se haya demostrado por la Fundación accionante que las inversiones en Orbitel, Aguas de Antofagasta, Central Bonyic y demás mencionadas, se hubieran adelantado con negligencia o desatendiendo el debido cuidado o los intereses de la entidad.
Sin razón justificada afirma también la Fundación que las decisiones adoptadas por la entidad han obedecido a intereses de terceros y que falta la implementación de mecanismos de control, mitigación y sanción a contratistas y de normas estrictas de conflicto de intereses de empresas con las se entablan relaciones comerciales y contractuales frente a los miembros de la junta o funcionarios de alto nivel, lo cual, además de que no puede considerarse una real amenaza de los derechos colectivos invocados, se encuentra desvirtuado, pues la entidad cuenta con un Manual de conflicto de intereses y tratamiento de decisiones en interés del Grupo, adoptado mediante el Decreto N° 390 del 24 de noviembre de 2015.
Y, de otra parte, es la ley la que se ocupa de regular la materia de las inhabilidades e incompatibilidades. Además, en aras de la transparencia, la entidad plasma en sus informes de gobierno rendidos cada año, los conflictos de intereses, inhabilidades e incompatibilidades presentadas por los miembros de la Junta Directiva. De igual forma, quedó sin sustento la aseveración atinente a que el Municipio de Medellín omitió a través de su Alcalde el deber de designar un controller que permitiera ejercer la vigilancia y el control de la gestión adelantada por Millicom en TigoUNE, por supuestas trabas de esta última.
Al respecto, aclara la entidad 19 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02538-01 Accionante: Fundación Forjando Futuros accionada que los accionistas de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. pactaron que el Gerente de la Oficina de Auditoría o CAO, sería designado por la Asamblea de Accionistas, lo cual se hizo en la forma estipulada y por el órgano competente, siendo nombrado como Vicepresidente de Auditoría el señor Raúl Sánchez.
Ahora bien, en su recurso la parte demandante eleva solicitud de práctica de pruebas en segunda instancia, con el fin de llevar a cabo el interrogatorios de parte, prueba testimonial, prueba pericial y prueba documental mediante exhorto, sin embargo, la Ley 472 de 1998 en su artículo 37 inciso segundo, dispone que en segunda instancia el procedimiento probatorio observará las reglas contempladas en el Código de Procedimiento Civil – hoy Código General del Proceso, norma que en su artículo 327 dispone las causales taxativas bajo las cuales el juez puede decretar pruebas en esta etapa procesal.
No obstante, ninguna de ellas fue alegada ni justificada en el escrito censor, ni tampoco observa la Sala que el presente asunto se encuentre enmarcado en alguna de tales circunstancias, razón por la cual la petición debe despacharse desfavorablemente. En suma, es menester advertir que no se evidencia vulneración alguna de los derechos colectivos invocados y no puede entenderse, como pretende la parte accionante, que la implementación de las normas o convenios de Gobierno Corporativo en sí mismo signifique la trasgresión de la moralidad administrativa ni mucho menos una afectación al patrimonio público, cuando, por el contrario, sus directrices comportan acciones que aseguran una gestión transparente y más eficiente de la entidad.
Ahora, la vulneración que alega, proveniente de algunas inversiones efectuadas y que no han cumplido las expectativas, carece de sustento, pues si bien se dan cifras en relación con acciones o empresas adquiridas, las mismas no se encuentran debidamente soportadas y como se dijo con antelación, en el mercado de valores las proyecciones no siempre se cumplen y no se acreditó que dichas decisiones hubieran obedecido a motivaciones distintas al crecimiento y el beneficio de la entidad […]”. 37.
La transcripción anterior permite evidenciar que lo pretendido por la parte accionante es reiterar los argumentos que fueron objeto de análisis por el juez natural de la causa. 38. En tal virtud, vale la pena señalar que la acción de “[…] tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado […]”21. 39.
Significa lo expuesto, en palabras de la Corte Constitucional, que este “[…] mecanismo de amparo constitucional […]” no puede ser “[…] utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial”; ya que en “el marco de cada proceso, las partes cuentan con los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios dispuestos por el legislador para combatir las decisiones de los jueces que estimen arbitrarias o incompatibles con sus derechos […]”22.
En esa medida, “[…] [s]i luego de agotar dichos recursos persiste una clara 21 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-215 de 2022, M.P. Natalia Ángel Cabo; 16 de junio de 2022. 22 Ibidem. 20 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02538-01 Accionante: Fundación Forjando Futuros arbitrariedad judicial, solo en ese caso se encuentra habilitada la tutela contra providencias judiciales […]”23. 40.
Con fundamento en los anteriores razonamientos, esta Sección confirmará el fallo impugnado, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 17 de junio de 2024, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 23 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU- 026 DE 2021, Exp. No. 7.826.947, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; 5 de febrero de 2021.