CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 50001-23-33-000-2017-00282-01(7819-2023) Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandada: Hospital Departamental de Villavicencio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad Decisión: Sentencia de segunda instancia El señor Frank de los Santos Ortiz Serrano, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del Oficio No. E-0841 - 2017 Id:110222 de 13 de febrero de 2017, suscrito por el Agente Especial interventor del Hospital departamental de Villavicencio E.S.E., mediante el cual negó la existencia de una relación laboral entre las partes y el pago de las correspondientes prestaciones laborales y sociales.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare «la existencia de la relación de carácter laboral desde el 2008 hasta el 2015 […] por haberse presentado los elementos de la relación laboral»; que se condene a la demandada a pagar: (i) los salarios causados durante el periodo que se declare la relación laboral y la diferencia salarial entre lo recibido por Bacteriólogo de planta y lo que se canceló al demandante;
(ii) prestaciones sociales tales como: auxilio de cesantías y sus intereses, primas de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, bonificaciones, aportes realizados por salud, pensión y ARP, recargos nocturnos, dominicales y festivos, retención en la fuente, todo lo anterior indexado; (iii) indemnización contemplada en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por no haber consignado el auxilio de cesantías desde el 2008 al 2016; iv) la indemnización moratoria consagrada en la Ley 797 de 1949 por no haber cancelado a la convocante las prestaciones sociales y salarios adeudados a 2 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E la fecha del retiro; v) pago de perjuicios morales y, vi) ordenar el cumplimiento de la sentencia conforme a los artículos 192 del CPACA Como subsidiarias, solicitó: que, como consecuencia de las dos primeras pretensiones el pago de i) la diferencia salarial; ii) las prestaciones sociales como auxilio de cesantías y sus intereses, primas de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, bonificaciones, aportes realizados por salud, pensión y ARP, recargos nocturnos, dominicales y festivos, retención en la fuente, todo lo anterior indexado; iii) indemnización contemplada en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por no haber consignado el auxilio de cesantías desde el 2008 al 2016; iv) pago de perjuicios morales y cumplimiento de la sentencia. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor Frank de los Santos Ortiz Serrano laboró para la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio por los periodos del 1 al 31 de enero de 2008, del 1 de abril al 31 de mayo de 2008, y del 1 de enero de 2009 al 28 de febrero al 2015, con vinculación a través de contratos de prestación de servicios como Bacteriólogo.
Entre sus funciones estaban las de procesar muestras de sangre de donante para HIV, HBSAg, HCV, Anti Core, CHACAS, SIFILIS, HTLV I y II; revisar diariamente los equipos antes de procesar muestras; llevar los registros correspondientes de cada proceso, validar las pruebas, realizar el mantenimiento diario antes y después de cada montaje; supervisar que se cumplan los cronogramas de mantenimiento preventivo por parte de la casa comercial; realizar estadísticas diarias y mensuales que requiera la Dirección del banco; hacer pedido mensual de reactivos y elementos de trabajo a la dirección; responder y velar por el buen uso y mantenimiento de los bienes elementos a su cargo; participar activamente en el programa de capacitación del Banco, revisar que al final del turno el material sea suficiente para continuar la jornada laboral; rotular las bolsas de sangre y tubos; realizar la historia clínica del donante, ficha clínica y hoja de autoexclusión con código de barras consecutivo y cédula del donante; asistir a reuniones programadas por el jefe inmediato; presentar a su jefe sugerencias para el mejor funcionamiento del servicio; tener entrenamiento para realizar actividades en las diferentes áreas que integran el banco de sangre según los manuales de procedimiento, estandarizados entre otros. 3 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E Manifestó que cumplía un horario cumpliendo un horario de 7:00 a. m. a 1:00 p.m., 1:00 pm 7:00 p. m., de 7:00 a.m. a 7 p.m. y de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., laborando un promedio de 180 horas mensuales, recibió instrucción de sus superiores, pues no tenía ninguna clase de autonomía siempre estaba sometido a órdenes.
El 27 de enero de 2017, el demandante solicitó a la accionada el reconocimiento de la respectiva relación laboral y el pago de las acreencias laborales adeudadas, negados a través del oficio acusado. Mediante Oficio No. E-0841 - 2017 Id:110222 del 13 de febrero de la misma anualidad dio respuesta negativa. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209, 277; 8 de la Ley 4ª de 1990; 5 y 71 del Decreto 1250 de 1970; art. 1660 de 1978, artículos 26 inc. 2°, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; arts. 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973, Ley 790 de 2002, Decreto 1333 de 1986, Ley 65 de 1946, arts. 1 y ss.
Decreto 1582 de 1998, Decreto 1453 de 1998, Ley 50 de 1990, Ley 100 de 1993, Ley 10 de 1990, arts. 2, 3, 44 y 138 del CCAPA, art 21 del Decreto 3135 de 1968, art. 2 Ley 197 de 1938. Sostuvo que la E.S.E. negó sus derechos laborales argumentando que la vinculación con el Hospital se dio como consecuencia de la celebración de contratos y órdenes de prestación de servicios regulados en el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, que no generan una relación laboral a favor del contratista y, por tal motivo, tampoco obligan al contratante a pagar acreencias laborales.
Afirma que las funciones desarrolladas son inherentes al funcionamiento y objeto social de la entidad demandada, bajo subordinación y dependencia durante la ejecución de los contratos y con iguales obligaciones y deberes a los empleados públicos vinculados a la planta de cargos de la entidad. 2. Contestación de la demanda1. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que se encuentra facultado por la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 3° a suscribir 1 Expediente digital – fl 128 4 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E contratos de prestación de servicios, evento en el cual no se genera relación laboral; así como el reintegro al cargo que ocupaba al momento del supuesto despido comoquiera que el vínculo de los empleados públicos corresponde a una situación legal y reglamentaria.
Indicó que, nunca se presentó subordinación, ya que está en presencia de un acuerdo respecto del horario, o el hecho de recibir una serie instrucciones, en consideración a la especial situación que reviste la prestación del servicio de salud, por lo que la jurisprudencia dice lo siguiente: " si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la con natación de personas ajenas a la entidad.
Y si ello es así, resulta obvio que deber) someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.
Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación) puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación la que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales." 2 De igual manera, los contratos se suscribieron por necesidades del servicio; en ellos se estipularon las funciones sin que significara estar sometido a un vínculo legal y reglamentario; también se pactó la existencia de un supervisor del contrato que no hace las veces de superior jerárquico o jefe de la contratista; este supervisor, sencillamente verifica que las labores contratadas se ejecuten por el contratista en los términos del contrato.
Como excepción propuso la que denominó prescripción. 3. La sentencia de primera instancia3. El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia proferida el 31 de agosto de 2023, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas). En cuanto a los elementos prestación del servicio y remuneración no hay controversia, se encuentran probados; respecto de la subordinación manifestó que, si bien cumplía 2 Sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 18 de noviembre de 2003, Rad. lJ- 0039 M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda 3 Expediente digital - SAMAI 5 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E unos turnos de trabajo para prestar el servicio, acorde con el cronograma de actividades establecido por la institución hospitalaria de manera concertada, para prestar los servicios profesionales de forma simultánea en dos lugares distintos, por lo que: “se pueda determinar que dicho horario estaba enmarcado dentro de la coordinación propia de la ejecución del contrato por parte de la entidad contratante y el contratista”.
Indicó que, no está acreditado que se le impusieran determinadas cargas de trabajo o que se le dieran directrices del modo en que debía realizar la toma de muestras y la realización de los respectivos exámenes. Así como tampoco, que existiera un jefe que determinara la forma de prestación del servicio, por lo que disponía de autonomía e independencia respecto de la forma como desarrollaba su actividad contractual.
De igual forma, no le hicieron llamados de atención, requerimientos, seguimientos o que se le iniciaran procedimientos disciplinarios Por lo que consideró que la parte actora no aportó ni solicitó prueba documental del manual de funciones de la entidad demandada con el que se pudiera realizar el análisis correspondiente de las actividades ejecutadas por el demandante en relación con las funciones de los empleados de planta, advirtiendo que le incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Por lo que, al no acreditar la subordinación, no se declaró la existencia de la relación laboral. 4. El recurso de apelación4. 4.1. El accionante presentó recurso de apelación y enrostra los siguientes reparos: i) Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes ii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas y; iii) contrariando el precedente judicial del Órgano de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en asuntos de esta naturaleza; aduce que del material probatorio se observa que se configuró una relación laboral; comoquiera que las labores desarrolladas por el demandante fueron continuas e ininterrumpidas en el citado lapso, desarrollando funciones en el cargo de Bacteriólogo, las cuales son de carácter permanente y necesarias para la ejecución del objeto misional en el Hospital Departamental de Villavicencio ESE –prestación del servicio de salud. 4 Expediente digital 6 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E Resalta el material probatorio aportado, como los cuadros de turno, los testigos donde se refiere que conocían al demandante y daban cuenta de la forma en que prestaba sus servicios, esto es, cumpliendo un horario de turnos fijado por la entidad accionada a través del Coordinador de Laboratorio, de lunes a domingo, que eran turnos de día (mañana o tarde) y de noche, y se establecían de acuerdo a las necesidades del servicio, por lo que considera que no existía autonomía, recibía órdenes de funcionarios de la demandada.
Laboró todo el tiempo en las instalaciones de la entidad. Así las cosas, solicita se revoque la sentencia y en su lugar, se declare la existencia de la relación laboral del 1 de enero de 2008 y el 28 de febrero de 2015. 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 15 de abril de 20245, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)6, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sin limitaciones, cuando ambas partes apelan. 2.2.
Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia 5 Índice 005 SAMAI 6 «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 7 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que negó las súplicas de la demanda, al considerar que no se configuraron los elementos de la relación laboral entre las partes.
Para el efecto, se analizará (i) si se configura una verdadera relación laboral entre las partes. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. 8 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19687, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, 7 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 9 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales8.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda9 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su 8 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 9 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012- 00020-01 (316-2014). 10 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.
Lo probado en el proceso. i) De acuerdo a los contratos de prestación de servicios y al certificado suscrito por la Profesional Especializada Unidad funcional de Talento Humano del Hospital10, mediante los cuales el demandante prestó los servicios, durante los siguientes periodos: CPS / OPS OBJETO INICIO / FINALIZACIÓN No.261 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio clínico - Unidad Funcional de Apoyo Diagnostico y Soporte Terapéutico 01/01/2008 al 31/01/2008 (1 mes) Interrupción 41 días No.2229 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional de Apoyo Diagnostico y Soporte Terapéutico 01/04/2008 al 31/05/2008 (2 meses) Interrupción 143 días hábiles No.221 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional de Apoyo y Diagnostico. 01/01/2009 al 28/02/2009 (2 meses) No.792 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional de Apoyo y Diagnostico 01/03/2009 al 31/03/2009 (1 mes) No.932 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional de Apoyo Diagnostico. 01/04/2009 al 30/04/2009 (1 mes) No.1289 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional de Producción - Apoyo Diagnostico. 01/05/2009 al 31/05/2009 (1 mes) No.1974 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional de Producción - Apoyo Diagnostico. 01/06/2009 al 30/06/2009 (1 mes) No.2675 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional de Producción - Apoyo Diagnostico. 01/07/2009 al 31/07/2009 (1 mes) No.3315 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional de Producción - Apoyo Diagnostico. 01/08/2009 al 30/09/2009 (2 meses) No.4365 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico. 01/10/2009 al 31/10/2009 (1 mes) No.5026 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico. 01/11/2009 30/11/2009 (1 mes) No.5622 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad 01/12/2009 31/12/2009 (1 mes) 10 Archivo 001 - expediente digital. 11 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico.
Prorroga y Adición No. 01 del Contrato No.5622 Ibidem 01/01/2010 03/01/2010 (3 días) No.0161 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico. 04/01/2010 28/01/2010 25 días No.0907 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico. 29/01/2010 al 30/06/2010 (5 meses y 3 días) No.1771 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico. 01/07/2010 al 31/08/2010 (2 meses) No.2726 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico. 01/09/2010 al 31/10/2010 (2 meses) No.3597 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico. 01/11/2010 al 30/11/2010 (1 mes) No.4328 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico. 01/12/2010 al 05/01/2011 (1 mes y 5 días) No.0714 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico. 11/01/2011 al 31/01/2011 (21 días) No.0900 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico. 01/02/2011 al 30/06/2011 (5 meses) Prorroga y Adición No. 01 del Contrato No.0900 Ibidem 01/07/2011 al 30/11/2011 (5 mes) No.2292 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico. 01/12/2011 al 05/01/2012 (1 mes y 5 días) No.0158 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico. 06/01/2012 al 31/01/2012 (26 días) No.0954 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico. 01/02/2012 al 29/02/2012 (1 mes) No.1694 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico. 01/03/2012 al 31/03/2012 (1 mes) No.2412 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico. 01/04/2012 al 31/04/2012 (1 mes) No.3117 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico. 01/05/2012 al 30/06/2012 (2 meses) Prorroga y Adición No. 01 del Contrato No.3117 Ibidem 01/07/2012 al 31/07/2012 (1 mes) 12 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E Prorroga y Adición No. 02 del Contrato No.3117 Ibidem 01/08/2012 al 31/08/2012 (1 mes) Prorroga y Adición No. 03 del Contrato No.3117 Ibidem 01/09/2012 al 30/09/2012 (1 mes) Prorroga y Adición No. 04 del Contrato No.3117 Ibidem 01/10/2012 al 31/10/2012 (1 mes) Prorroga y Adición No. 05 del Contrato No.3117 Ibidem 01/11/2012 al 31/12/2012 (2 mes) No.0196 Prestar los servicios como Bacteriólogo de laboratorio - Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico. 01/01/2013 al 31/01/2013 (1 mes) Prorroga y Adición No. 01 del Contrato No.0196 Ibidem 01/02/2013 al 28/02/2013 (1 mes) Prorroga y Adición No. 02 del Contrato No.0196 Ibidem 01/03/2013 31/03/2013 (1 mes) Prorroga y Adición No. 03 del Contrato No.0196 Ibidem 01/04/2013 al 30/04/2013 (1 mes) Prorroga y Adición No. 04 del Contrato No.0196 Ibidem 01/05/2013 al 31/05/2013 (1 mes) Prorroga y Adición No. 05 del Contrato No.0196 Ibidem 01/06/2013 al 30/06/2013 (1 mes) Prorroga y Adición No. 06 del Contrato No.0196 Ibidem 01/07/2013 al 31/07/2013 (1 mes) No.1966 Prestar los servicios como Bacteriólogo Laboratorio – Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico 01/08/2013 al 31/08/2013 No.2547 Prestar los servicios como Bacteriólogo Laboratorio – Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico 01/09/2013 al 01/11/2013 (3 meses) Prórroga y Adición No. 01 del Contrato No.2547 Prestar los servicios como Bacteriólogo Laboratorio – Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico 01/12/2013 al 31/12/2013 (1 mes) No.0203 Prestar los servicios como Bacteriólogo Laboratorio – Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico 01/01/2014 al 30/06/2014 (6 meses) No.2109 Prestar los servicios como Bacteriólogo Laboratorio – Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico 01/07/2014 al 30/09/2014 (3 meses) No.3267 Prestar los servicios como Bacteriólogo Laboratorio – Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico 01/10/2014 al 31/10/201 (1 mes) No.4130 Prestar los servicios como Prestar los servicios como Bacteriólogo Laboratorio – Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico 01/11/2014 al 30/11/2014 (1 mes) Prórroga y Adición No. 01 del Contrato No.4130 Ibidem 01/12/2014 al 15/12/2014 (1 mes) Prórroga y Adición No. 02 del Contrato No.4130 Ibidem 16/12/2014 al 31/12/2014 (1 mes) No.0771 Prestar los servicios como Bacteriólogo Laboratorio – Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico 16/12/2014 al 31/12/2014 (1 mes) No.1636 Prestar los servicios como Bacteriólogo Banco de Sangre - Unidad Funcional Apoyo Diagnostico y Terapéutico 01/02/2015 al 28/02/2015 (1 mes) 13 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E OBLIGACIONES GENERALES 1.
Participar en los procesos de mejoramiento que se llevan a cabo en la institución mediante la participación, coordinación y compromiso en las actividades que se planean e implementan. 2. Poner al servicio de la entidad, las capacidades y calidades técnicas, humanas, éticas y profesionales que se requieran, para la ejecución del contrato. 3.
Presentar informes mensuales de ejecución del objeto contractual. 4. Cumplir ampliamente y con idoneidad el objeto del contrato. 5. Presentar al cumplimiento del servicio la correspondiente cuenta de cobro. 6. Garantizar su afiliación al sistema General de Seguridad Social en salud, pensión y riesgos profesionales, presentando copia de los recibos de pago, como requisito previo al pago. 7.Presentar los conceptos, asesorías y sugerencias técnicas que de acuerdo a su perfil profesional se requiera para soportar informes de supervisión. 8.Guardar absoluta reserva de la información que en razón del presente contrato llegare a conocer. 9.Portar obligatoriamente en un lugar visible el carné de identificación del HDV desde el ingreso a la institución hasta finalizar la prestación del servicio para el cual fue contratado, con fin de colaborar con la seguridad interna de la Entidad.
Igualmente, al terminar el vínculo contractual deberá hacerse entrega del carné a la Oficina de Recursos Humanos OBLIGACIONES ESPECÍFICAS 1. Utilizar los elementos, equipos, materiales, vestido y calzado apropiados y necesarios para la ejecución de las actividades propias del objeto del presente contrato. 2. Coordinar y colaborar en el buen uso de los elementos y equipos de apoyo. 3.
Realizar y mantener actualizados los procedimientos y gulas de manejo del Laboratorio. 4. Brindar una atención cordial a los pacientes y sus familiares del mismo modo a nuestros clientes internos. 5. Procesar la totalidad de los exámenes solicitados en las órdenes médicas asignadas. 6. Responder por las muestras asignadas desde el momento de su registro hasta que el resultado sea entregado. 7.
Preparar y controlar los reactivos, las sustancias de referencias, soluciones y medios de cultivo necesarios en el laboratorio. 8. Realizar diariamente chequeo y calibración de los instrumentos antes de iniciar las lecturas. 9. Realizar y verificar el mantenimiento preventivo, auditoria permanente de los registros que realizan los auxiliares de enfermería como RIPS, hojas de trabajo, software de laboratorio. 10.
Diligenciar los registros y formatos de la unidad, elaborar guías y procedimientos. 11. Participar en el diligenciamiento de los registros de la unidad y las demás que le sean asignadas acordes al propósito principal del servicio o empleo. 12. Dar buen uso de elementos y equipos de apoyo y responder por el daño o pérdida que suceda durante la prestación del servicio. 13.
Anexar al presente contrato el pago actualizado de su afiliación a una entidad de seguridad social en salud, pensiones y A.R.P ii) Cuadro de turnos año 2014, por los meses de enero, febrero, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, suscritos por el Coordinador U. F. Apoyo Asistencial y Terapéutico, Subgerente asistencial y de la directora Banco de Sangre; 2015 enero y febrero; con observaciones: M: mañana, T: tarde, MT: mañana tarde, L: pos-turno, N: noche; especifica que la tarde de Frank Ortiz es de 7 horas porque hace calidad (octubre, noviembre y diciembre). iii) La Profesional Especializada de la Unidad Funcional de Talento Humano certificó que el cargo profesional área de salud Bacteriólogo, corresponde para los años 2008 a 2015, las siguientes prestaciones: salario mensual, bonificación, prima de vacaciones, prima de servicio, prima de navidad y bonificación por recreación.11 11 Archivo 001 - expediente digital. 14 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E iv) Declaración de los señores Martha Aleida González Pérez, Diego Fernando Rojas Castaño, Norma Cristina Pavas Escobar, María Claudia Caballero Prieto y Elsa Ligia Figueroa Saray, quienes dan cuenta de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que prestaba sus servicios el demandante.
(audiencia de pruebas). Martha Aleida González Pérez: Manifestó que es Bacterióloga y trabajó desde el 2001 hasta el 2012 en el Hospital, se conoció con el demandante en la entidad en el año 2008 fueron compañeros en el laboratorio hasta el año 2011. Desarrolló funciones propias del laboratorio clínico como recepción de muestras, procesamiento de muestras, análisis de resultado y todas las de un profesional de bacteriología. Los horarios eran diurnos, fines de semana y nocturnos de acuerdo a un cuadro de turnos. Eran de 7pm a 7am 12 horas noche, 7am a 3 pm (8 horas), 1pm a 7 pm – 12 horas y domingo o festivo 7am a 7pm.
Prestó los servicios en las instalaciones del Hospital, de manera presencial y de acuerdo al cuadro de turnos en el Hospital. Los turnos eran realizados por un jefe y publicados. Al preguntarle si tenía conocimiento de que el actor prestara los servicios en otra empresa de servicios de salud, dijo que no sabía. Se refirió que había Bacteriólogos de planta y también cumplían horarios de acuerdo al cuadro de turnos, posteriormente los separaron contratistas y planta.
Indica que ellos (los de planta) tenían horarios diferentes, no hacían corrido entre semana y los contratistas hacían más horas que los de planta, así como las diferencias económicas, en funciones iguales. Manifiesta que concurrían bacteriólogos en un turno, los de planta y contratistas, de manera simultánea. Recibían directrices, órdenes del supervisor y el jefe inmediato que era el coordinador; dijo que los de planta tenían prioridad en capacitaciones laboratorio y diplomados; si era de algún equipo, del laboratorio si para todos, internamente normas para todos eran igual.
Recibían llamados de atención por llegar tarde de manera verbal (para todos los contratistas). Adujo que la forma de vinculación era por OPS y manifiesta que no tiene algún proceso en curso. Afirma que cada uno de los contratistas pagaba la seguridad social y factura, para que les pudieran cancelar. Tenían carné para ingresar y debían portarlo.
No recuerda si había cláusula de exclusividad. La labor desarrollada necesariamente se realizaba con los elementos del hospital, equipos y reactivos. El horario era impuesto, no lo escogían ellos. Indicó que siempre estaban los dos en la rotación, turnos de noche. Pasaban la factura con una oficina de recursos humanos, les ponían un sello con verificación y después a contabilidad.
Diego Fernando Rojas Castaño: Señaló que es Bacteriólogo con especialización y fue contratista de OPS en el 2010 a 2013. Indicó que fueron compañeros en el Hospital, cuando él llegó ya estaba el demandante, es Bacteriólogo y sus funciones eran: procesar muestras biológicas en los turnos que se asignaran. Él estaba vinculado por contrato, había personal de planta los trasladaban al Banco de sangre o Laboratorio.
Las funciones no eran diferentes, hacían lo mismo procesaban muestras, los de planta también cumplían turno y la diferencia es que tienen derecho a compensatorios, permisos por sindicales tenían variabilidad, pero los asignaban a turnos, que eran de días en la mañana, tarde, noche o feriado. A la pregunta si trabajo en otro lugar el accionante dijo que no sabía. Dice que, si faltaba bacteriólogo de planta, lo reemplazaba alguien de OPS. 15 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E Tiene recuerdos que los colocaban hacer descargos, escribir u oficio dando la explicación, respondiendo por el tuno. Amonestado por no cumplir con los respectivos turnos, advertencia – llamado de atención. Quejas o reclamos por parte de los usuarios, quien respondía – descargos – oficio dando explicación que hubiese generado queja, debía escribir que había sucedido, las explicaciones – el que estuviera de turno era el responsable.
Respecto de los elementos de trabajo o herramientas, el laboratorio contaba con elementos, reactivos y equipos del Hospital. En cuanto a la asistencia a reuniones se registraban en capacitaciones en el auditorio, para analizar ciertos casos o comités, firmaban todos los presentes sin distinción. Indicó que la diferencia con los de planta era por las garantías laborales, compensatorios, primas y prestaciones sociales.
En cuanto la responsabilidad, había un coordinador, el Hospital tiene Coordinación de apoyo diagnóstico y el gerente, depende a donde quiere escalar a situación. Cada contratista cancelaba la seguridad social. Manifiesta no saber si había vacante para el personal de planta. Cada contratista pagaba seguridad social, presentaban informes, cumplían horas mensuales para el pago mensual; las horas mensuales eran las que estaban dentro del contrato, si se incapacitaba tocaba regresar esas horas.
No tiene demanda contra el Hospital. Norma Cristina Pavas Escobar: Manifestó que tiene un proceso en curso, la apoderada de la entidad presenta tacha contra la testigo. Indicó que es Bacterióloga, y fueron compañeros de trabajo en el Hospital departamental desde el año 2008/2009 hasta el 2013 que se retiró. Señalo que ingresó en enero de 1999 y terminó en el 2013, algunas épocas sin vinculación. Refiere que las actividades diarias de los bacteriólogos, eran las de toma de muestras de consulta externa, hospitalizados, de todas las áreas y la validación de exámenes.
La vinculación fue por OPS, pero no sabe si tuvo interrupciones, así como tampoco si prestó los servicios en otros Hospital. Sostuvo que los turnos eran concertados con los contratistas, se cumplía un cuadro de turno que se asignaba, decía el horario y en que área se iban a desempeñar en ese periodo; explica que casi que conocían el cuadro de turno del siguiente mes, bajo alguna salvedad cambios programados por la coordinación y se cumplía, como solicitudes de permiso, manifestando que no asignaran turno ese día. Aduce que no vio la situación de ausentarse o llegar tarde al turno, por lo que no sabe que podría pasar, asume que un llamado de atención verbal.
Respecto de qué manera se controlaba el tiempo de ingreso a los contratistas, control no había, pero se debía terminar y entregar el turno, de acuerdo a las horas del cuadro. No había minuta para ingresar o salir. Afirma que socializaban los protocolos específicos, capacitaciones al interior de la institución para este tipo de manejo, bioseguridad.
Si tenían protocolo autónomo de acuerdo a la profesión, trabajar como estaba descrito en la institución, como se entregaban, bajo que metodología. Al momento de hacer la oferta y ser contratada, estaba en la obligación de cumplir unos turnos, presentaban las labores, inducciones, los turnos que debía prestar. Esa forma de contratación, tenía alguna persona que los vigilara, coordinador de laboratorio, después fue un líder de apoyo diagnóstico, para el cobro llevaba la firma de él. Quien pagaba la seguridad social sino no podían hacer el cobro de los honorarios.
No había cláusula de exclusividad y dependía de los tiempos. Parte demandada: Elsa Ligia Figueroa Saray: Está vinculada desde julio de 2012, profesional especializada encargada en Talento Humano – pertenece a la planta de la entidad. 16 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E Manifestó que no conoció al demandante, pero por su cargo acudió a la información que reposa en la hoja de vida del hospital.
Como no había el personal suficiente por lo que recurrió a la contratación de prestación de permisos. Señala que el demandante tuvo interrupciones en el año 2008 y 2013 falta un mes. Indicó que no hay cláusula de exclusividad. Afirma que en el año 2006 ingresó el actor al Hospital del Oriente, presentó certificación de los años 2010, 2011, parte del 2012, donde se demuestra que trabajó en otra entidad, de acuerdo a la hoja de vida.
Indicó que no había vacantes de Bacteriólogos; que no había el personal suficiente para prestar el servicio, por eso se contrató el personal contratista. Las personas utilizaban carné por seguridad. Había un supervisor y coordinador de Unidad, eran los delegados para la supervisión de los contratos, velaban para que la unidad fuera óptima en la prestación de servicio.
A su vez, para el pago de los honorarios presentaban una cuenta de cobro, pago de la seguridad social y una relación de las actividades desarrolladas. Aduce que en la contratación no hay diferencia entre el bacteriólogo de planta y el de prestación de servicio. Manifiesta que el Bacteriólogo es del personal asistencial más difícil de encontrar en el mercado, ellos pueden concertar con sus supervisores los horarios, ya que pueden trabajar en otros lados.
Ellos tienen libertad de elegir los horarios, y el demandante estaba vinculado en otra entidad como estaba en la constancia. El personal de planta, está sometido a lo que el empleador determine. El Bacteriólogo de planta, sale del orden horario laboral, el contratista determina concertar en que horarios puede trabajar acá y en otros lados 7am- 1pm, 1pm a 7pm y 7pm a 7am.
María Claudia Caballero Prieto: Coordinó la Unidad de apoyo diagnósticos y está vinculada desde hace 27 años, ingresó en 1997 y es de planta. Como coordinadora del proceso de laboratorio y banco de sangre, etc., coordinador de turnos y funciones. Como se establecían los turnos, tenían unos formatos, estudio de oportunidad y conveniencia, no se tiene el recurso humano de planta, para cumplir con el hospital se hace necesario contar el recurso humano, para ejecutar las obligaciones, el recurso humano de planta y los de OPS, como no era suficiente, se contrataba al personal para cubrir esas funciones.
También revisó la hoja de vida y los contratos en los cuales observó que está el estudio de conveniencia, recurso humano para cubrir la necesidad, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2 meses de 2015. Manifiesta que ella no tuvo contacto directo con el demandante, porque la unidad de apoyo tenía 8 subprocesos, tenía un líder y ellos se comunicaban con ella.
La labor del demandante era cubrir las necesidades del servicio Existe la necesidad de cubrir 24h el servicio asistencial, laboratorio es un servicio de apoyo, es una unidad de apoyo para el servicio de urgencia o que están hospitalizados; de acuerdo a eso existían varios subprocesos en el laboratorio, cuadro hemáticos, químicos, coprológicos etc.
Dependiendo existían varios bacteriólogos por necesidad del servicio. Cuando no asistían los que estaban de turno asumían esa carga, porque se debe garantizar la prestación del servicio. De hecho, nunca se ha presentado una cuestión de eso. Se hará cumplir las obligaciones del contractuales. Las obligaciones legales las asume el contratista, pago de seguridad social.
No tiene cláusula de exclusividad, como es del caso el señor Frank prestó los servicios en otros hospitales. Los que tienen exclusividad son los de planta, los otros no. Sostuvo que encontró un soporte en la hoja de vida, donde el Hospital Militar certifica que mientras prestó los servicios con nosotros también lo hizo allá por contratos 17 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E como Bacteriólogo.
El contratista debe asistir a prestar sus servicios al Hospital con los implementos de la entidad, los turnos son presenciales, solo se necesita el recurso humano asistencial, los insumos, tecnología la tiene el hospital. Recuerda que directamente ella (declarante) no tenía contacto con el demandante, por cuanto había un líder de laboratorio, que se encargaba de estar pendiente de las obligaciones.
En cuanto a los cuadros de turno, cada sección de acuerdo a los subprocesos requiere un bacteriólogo, a la demanda y oferta, de esa manera se cubría esos espacios. Para todas esas OPS a lo largo de los años, se ha pensado en ampliar la planta de personal del Hospital, en el 2015/ 2015 se hizo un estudio de planta personal pero los recursos de la institución no son suficientes para garantizar que los profesionales están de contratos ingresen a la planta.
Todo lo que implica eso, desafortunadamente no se ha podido cubrir esas necesidades, no existe concurso y garantizar es por contratos. A ellos se les dice como son las agendas y ellos las acomodan a sus necesidades, por lo que se hace una agenda concertada. Actuación administrativa El demandante mediante petición del 27 de enero de 2017, solicitó el reintegro y pago de los derechos sociales ante el Hospital Departamental de Villavicencio12. -El Agente Especial interventor del Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E., a través del oficio Oficio No. E-0841 - 2017 Id:110222 de 13 de febrero de 2017, negó la anterior solicitud13. 2.2.3.
Caso concreto Es del caso decir, que en el sub-lite se encuentran acreditados dos de los elementos que configuran una relación laboral, esto es, la prestación del servicio y la remuneración o pago, de acuerdo a lo descrito en precedencia. En ese sentido, lo que resta vislumbrar es si existe la subordinación o simplemente una coordinación, lo cual daría al traste con la apelación formulada por el accionante contra el fallo emitido por el Tribunal del Meta.
El señor Frank de los Santos Ortiz Serrano prestó sus servicios de manera personal a la E.S.E., mediante contratos de prestación de servicios, desde el 1 de enero de 2008 al 28 de febrero de 2015, desarrollando funciones como Bacteriólogo, de manera directa y personal, recibiendo las tomas de muestras, preparando y controlando reactivos, sustancias de referencia, soluciones y medios de cultivos necesarios en el laboratorio y exámenes solicitados, así como realizar 12 Archivo 001 - expediente digital. 13 Archivo 001 - expediente digital. 18 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E diariamente el chequeo y calibración de instrumentos, de forma ininterrumpida en las instalaciones del Hospital.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos y órdenes de servicios allegados, se observa que el demandante percibió una remuneración mensual por las labores y funciones desempeñadas. En cuanto a la subordinación, se configuró este elemento por cuanto se demostró que cumplía funciones que son carácter de permanente y necesarias, propias del Hospital Departamental de Villavicencio ESE E.S.E., Es así que laboró como Bacteriólogo, cumpliendo con el horario de acuerdo al cuadro de turnos estipulado, funciones similares a las ejercidas por sus colegas de planta, siempre estaban bajo la subordinación del Coordinador U. F. Apoyo Asistencial y Terapéutico y Subgerente asistencial.
Lo anterior, se sustenta de acuerdo a las pruebas aportadas, toda vez que los testimonios de la parte demandante fueron armónicos y contundentes en afirmar, que las actividades a desarrollar se realizaron en las instalaciones del hospital y con los elementos suministrados por la E.S.E, sometido al horario asignado por el Hospital tal como se corroboró en una de las obligaciones del contrato de prestación de servicios No. 261, en el que se pactó claramente “Acordar con el supervisor designado una agenda de trabajo que deberá cumplirse estrictamente”, los cuales eran elaborados por el coordinador del laboratorio.
Justamente esta imposición de horario suponía que el accionante estuviera a disposición de los turnos que le programara para atender el servicio de bacteriología, el cual como se sabe era de aquellos que se precisa de forma permanente para la atención hospitalaria. De modo que, aunque lo pactado supusiera coordinación de actividades, en el fondo se deja traslucir un verdadero control que es propio de una relación subordinada en la que la prestación del servicio se ejecuta acatando un horario y bajo turnos que se programan teniendo en cuenta las necesidades de la Institución hospitalaria. 19 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E Además, tenían las mismas funciones de los bacteriólogos de planta y en algunas oportunidades recibían llamados verbales; debía portar el carné de manera obligatoria.
Por el contrario, las declaraciones de las trabajadoras del Hospital Departamental, dan una visión distante de las labores del accionante pues además de no conocerlo, solo se remiten a lo indicado en la hoja de vida. Se entiende la referencia sobre las labores del accionante por parte de las declarantes en atención a las labores que realizaban en el Hospital demandado, Profesional de Talento Humano y Coordinadora de la Logística, luego que no ejercían control directo sobre la prestación del servicio realizado.
Es decir, tienen una perspectiva normalizada de la contratación bajo la tesis que ante la inexistencia de cargos de planta se puede acudir a este recurso como una manera de suplir las necesidades propias de la entidad, lo cual desconoce que un proceder como el censurado quebranta derechos laborales. Tanto es así, que las dos deponentes sugieren que la contratación vía prestación de servicios permite que puedan tener otra vinculación con otra entidad, prerrogativa que no tienen los de planta, argumento que fue acogido por la Sala Mayoritaria del Tribunal Administrativo de instancia, pues en su sentir esta situación respalda que no exista subordinación. Sumado a que dicha situación no se acreditó en el plenario y la única referencia que tenemos de ella es lo planteado por los deponentes.
Sin embargo, para la Sala la simultaneidad de prestación de servicios en dos lugares diferentes no desdice de lo advertido en este expediente, esto es, que la prestación del servicio realizada por parte de Frank de los Santos Ortiz Serrano mutó en una dependiente luego que la que se predica las características propias de una relación laboral es la que sostuvo con el Hospital Departamental de Villavicencio y esta circunstancia no impide que mantuviera otra, salvo que esa otra fuera en el sector público, caso en el cual no podría ordenarse reconocimiento alguno en aras de no vulnerar el artículo 128 constitucional. 20 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E En estas condiciones, lo que se reprocha a partir de lo advertido en el plenario es que la accionada encubriera a través de sucesivos contratos de prestación de servicios una verdadera relación laboral, a través de la cual Frank de los Santos Ortiz Serrano realizara labores propias de la misionalidad de la entidad pues no puede entenderse que lo ejecutado como bacteriólogo sea un servicio transitorio o esporádico.
Por el contrario, el quehacer de un bacteriólogo dentro de un laboratorio es el de suministrar información para la toma de decisiones médicas a partir de las muestras y exámenes realizados, de donde emerge que no es una tarea temporal y por el contrario indispensable en la labor misional del hospital. Lo anterior, demuestra que las afirmaciones de María Claudia Caballero Prieto y Elsa Ligia Figueroa Saray son desestimadas con los otros elementos de convicción que obran en el plenario.
Así las cosas, considera la Sala que, del material probatorio aportado, se sustrae que efectivamente el señor Ortiz Serrano, prestó sus servicios a la E.S.E. y no de forma ocasional, ejerciendo labores relacionadas al objeto misional de la entidad, por lo que es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.
Además, las funciones desempeñadas eran propias de la entidad, y no eran meramente temporales, teniendo en cuenta que laboró desde el 2008 al 2015. Si bien el demandante no recibió llamados de atención ni estuvo involucrado en procesos disciplinarios, en el plenario se acreditaron otro tipo de indicios de subordinación como la disponibilidad para la prestación del servicio, la continuidad en la labor, el obedecimiento de un horario o la prestación del servicio en las instalaciones de la entidad y el suministro de herramientas y utensilios para la ejecución de las labores de bacteriología, los cuales en su conjunto deducen una verdadera relación laboral.
Mas aun, cuando en este caso las labores que ejercía el señor Ortiz Serrano implican el sometimiento a las reglas impuestas por el Hospital, en especial el manejo de muestras y pruebas. 21 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto el demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo del E.S.E. de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.
En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201614, esta Sección estimó: [ ] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].
Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 20211 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
Así las cosas, la Sala estudia la prescripción en el asunto sub judice, ya que tuvo 14 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter 22 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E interrupciones que superan los 30 días, por lo que se entiende que se configuró la prescripción con anterioridad al 1 de enero de 2009, y, solo corresponde reconocer lo relacionado a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones por la imprescriptibilidad.
Frente al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 28 de febrero de 2015 (salvo las interrupciones), la parte demandante formuló la reclamación ante la entidad el 27 de enero de 2017, de modo que con referencia al último día de prestación del servicio no transcurrieron más de tres años, por lo que al actor le asiste el derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de la totalidad de contratos de prestación de servicios suscritos. 2.4.
Restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. Asimismo, en la controversia sub judice, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos al actor durante el período del 1 de enero de 2009 al 28 de febrero de 2015 (salvo sus interrupciones) procede a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005- 16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala, se deben tener en cuenta las prestaciones sociales de orden legal percibidas por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría vinculado laboralmente a dicha planta, liquidadas sobre el salario de estos, que en este caso serían las de un bacteriólogo de planta de la entidad.
Precisamente en igual sentido, debe decirse que en este caso se debe condenar a la entidad al pago del reajuste salarial, es decir, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta. En efecto, la Subsección es del criterio que el reconocimiento de una relación laboral encubierta apareja también el de la diferencia entre lo que devenga un empleado de la entidad y los honorarios pagados a los contratistas. 23 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E Esta Sala ha discurrido que pese a ejecutar las mismas funciones de los empleados de planta, los contratistas solo reciben los honorarios, por lo que resulta una consecuencia propia de la declaración de contrato realidad la de equipararlos.
Por consiguiente, se reconocerá el reajuste salarial para de esta forma materializar los mandatos constitucionales de dar prevalencia al derecho sustancial. En lo referente al pago de las prestaciones sociales, esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201615, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer […] al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización» [negrillas para resaltar].
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente16, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas» [negrillas de la Sala].
Respecto de las vacaciones, el artículo 8° del Decreto 1045 de 1978 determina que corresponde a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales, al comportar la condición de prestación social y de derecho como expresión de una garantía laboral 15 Expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). 16 Expediente 66001-23-33-000-2013-00091 01 (237-2014). 24 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E del artículo 53 superior.
Por lo anterior, al declararse la existencia de la relación laboral, procede la compensación del derecho al descanso, en virtud de las previsiones de los artículos 20 del Decreto Ley 1045 de 197817 y la Ley 995 de 200518. Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante- apelante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo en la planta de personal del Hospital Departamental de Villavicencio, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados con la accionante, del 1 de enero de 2008 al 28 de febrero de 2015 (salvo las interrupciones) y si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.
Por su parte, el actor acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. En lo relacionado a la devolución de los aportes efectuados por el actor a pensión y salud, lo cierto es que19, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. Frente al recargos nocturnos, dominicales y festivos, puesto que se desestiman los argumentos expuestos por la parte actora, si bien es cierto en la demanda se allegaron unos cuadros de turnos de algunos meses de los años 2014 y 2015, no basta que se allegue simplemente la relación de turnos y donde solo se logra divisar unos signos (T), (MT), (L), (Q) y (TQ), sino que era necesario que el interesado 17 «Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.
Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente» 18 «Artículo 1°.
Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». 19 Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 21 de septiembre de 2021. 25 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E demostrara que trabajó tiempo extra, si fue diurno o nocturno, festivo o dominical, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, y las simples afirmaciones del actor no son suficientes para verificar y cuantificar esos aspectos, por ende, no hay lugar a ningún reconocimiento al respecto.
En lo concerniente al pago de «Indemnización moratoria consagrada en la Ley 797 de 1949 por no haber cancelado a la convocante las prestaciones sociales y salarios adeudados a la fecha del retiro y/o la indemnización establecida en la Ley 244 de 1995», la cual procede por no haber consignado las cesantías al respectivo fondo en el tiempo que ordena la ley, tampoco procede su reconocimiento, en razón que es a partir de la sentencia que surge la obligación del pago de las prestaciones al beneficiario, porque, si bien el vínculo se ejecutó entre el 1 de enero de 2008 al 28 de febrero de 2015, el reconocimiento de existencia de relación laboral se configura por la declaratoria de la autoridad judicial y es desde la ejecutoria de la providencia que procede el pago de las respectivas prestaciones sociales a las que la entidad accionada está obligada.
Respecto del pago de la sanción moratoria por no haber consignado las cesantías al respectivo fondo, no hay lugar a su reconocimiento, habida cuenta de que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones al beneficiario. En cuanto a la pretensión de reintegro del valor descontado por concepto de retención en la fuente, hay que decir que se trataría de una cuestión de índole tributaria ajena a lo que propiamente constituye el objeto de este litigio, aunado a ello que si bien es cierto el pago de obligaciones tributarias se constituye en un requisito para la celebración de contratos con el Estado, no hay prueba fehaciente en el dossier que permita dilucidar o analizar dichos factores, por lo que no es procedente esta petición. La jurisprudencia ha manifestado que quien pretende el reconocimiento de perjuicios debe acreditar la ocurrencia de los mismos, salvo en aquellos casos en que se presumen; al respecto, se ha indicado que para que proceda el reconocimiento de la indemnización por concepto de perjuicios morales, es necesario que se acredite la existencia del daño causado con la expedición del acto demandado, para que el Juez determine discrecionalmente la indemnización a 26 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E reconocer según la magnitud del dolor padecido20.
Así las cosas, en el asunto sub lite no existe prueba que acredite la afectación moral del señor Ortiz Serrano, razón por la cual no es procedente su reconocimiento. Por último, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Las sumas que resulten a favor del demandante, deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago), así: R = Rh Índice inicial Índice final Sobre la condena en costas No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Meta, que negó y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 20 Consejo de Estado.
Sección Segunda, dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación: 52001- 23-31-000-2011- 00207-01(0501-17) Consejero Ponente: César Palomino Cortés 27 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E PRIMERO. - REVOCAR la sentencia de 31 de agosto de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Meta, negó las pretensiones de la demanda, presentada por el señor Frank de los Santos Ortiz Serrano y en su lugar:
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad del acto del Oficio No. E-0841 - 2017 Id:110222 de 13 de febrero de 2017, por medio del cual la entidad negó el reconocimiento de la relación laboral y la correspondiente liquidación y pago de las prestaciones sociales por el tiempo que prestó sus servicios en la entidad demandada.
TERCERO. - DECLARAR la existencia de una relación laboral encubierta entre el señor Frank de los Santos Ortiz Serrano y Hospital Departamental de Villavicencio entre el 1 al 31 de enero de 2008, del 1 de abril al 31 de mayo de 2008 y 1 de enero de 2009 al 28 de febrero de 2015.
CUARTO. - A título de restablecimiento del derecho, ordénese al Hospital Departamental de Villavicencio pagar al señor Frank de los Santos Ortiz Serrano las correspondientes prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría, vinculado laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos, que en este caso es el de bacteriólogo, en proporción a los periodos en el lapso del 1 de enero de 2009 al 28 de febrero de 2015.
Ordenar a Hospital Departamental de Villavicencio el reconocimiento y pago del reajuste salarial, es decir, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado planta. DECLARAR probada la excepción de prescripción extintiva del derecho en cuanto a los derechos causados antes del 1 de enero de 2009 conforme lo indicado en la parte motiva.
QUINTO. - COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere del periodo comprendido del 1 de enero de 2008 al 28 de febrero de 2015, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia. 28 Numero interno: 7819-2023 Demandante: Frank de los Santos Ortiz Serrano Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E SEXTO. - DECLARAR que el tiempo laborado por el demandante en el Hospital Departamental de Villavicencio, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde 1 al 31 de enero de 2008, del 1 de abril al 31 de mayo de 2008, 1 de enero de 2009 al 28 de febrero de 2015, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.
SÉPTIMO. - ORDENAR al Hospital Departamental de Villavicencio, realizar sobre los valores que resulten de la presente condena, la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia.
OCTAVO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
NOVENO. - Sin condena en costas en esta instancia.
DECIMO. - DAR cumplimiento a este proveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. ONCE. - Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.