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52001233300020180029801Consejo de Estado · Sección Segunda (Subsección B)Sentencia2020-03-05

Radicación interna: 1543 · LEY 1437 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar

Actor: Juan Pablo Hernández Zambrano·Demandado: Nacion-Rama Judicial-Direccion Ejecutiva De Administracion Judicial

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180029801 (1543-2020) Demandante: Juan Pablo Hernández Zambrano Demandado: Nación, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Seccional de Administración Judicial de Pasto Temas: Nivelación salarial del cargo de abogado asesor grado 23 de tribunal judicial Sentencia segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Nariño que accedió a las pretensiones de la demanda.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, Juan Pablo Hernández Zambrano presentó demanda contra la Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Seccional de Administración Judicial de Pasto, para que se inaplicaran los acuerdos de creación de las medidas de descongestión del Consejo Superior de la Judicatura, en lo que se refiere a la creación del cargo que se denominó «abogado asesor, grado 23», en los despachos de descongestión y permanentes del Tribunal Administrativo de Pasto - Nariño, así como las sucesivas prórrogas.

De igual manera, se inaplicara el acuerdo que creó el mencionado empleo de forma 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 52001233300020180029801 (1543-2020) Demandante: Juan Pablo Hernández Zambrano definitiva en la planta de cargos de dicha corporación. Adicionalmente se declare la nulidad de la Resolución DESAJPAR17-4776 del 20 de diciembre de 2017, por medio de la cual se resolvió no acceder a la solicitud del demandante, consistente en que se pagaran las diferencias salariales entre el empleo de «abogado asesor grado 23» y el de abogado asesor sin grado; y del acto ficto derivado del silencio administrativo frente al recurso de apelación interpuesto por el demandante el 28 de diciembre de 2017 contra de la resolución antes referida.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) declarar para todos los efectos, que el demandante ha ejercido el cargo de abogado asesor, sin grado, desde su posesión; ii) ordenar a la demandada reconocer y pagar la diferencia salarial y prestacional entre lo que ha percibido en el cargo de abogado asesor grado 23 y lo que debió haber recibido según el salario establecido para el cargo de abogado asesor sin grado; iii) ordenar pagar las sumas adeudadas con respecto de cada uno de los meses en los que ha ejercido el cargo de abogado asesor en el Tribunal Administrativo de Nariño y hasta la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso, en caso de que el demandante aún se encontrara ejerciendo dicho cargo; iv) ordenar al Consejo Superior de la Judicatura que expida un acuerdo en el que se indique expresamente que el cargo de abogado asesor, adscrito a la planta de cargos del Tribunal Administrativo de Nariño, no tiene asignación de grado alguno, con las implicaciones salariales y prestacionales que ello tiene; v) condenar a la demandada en costas y agencias en derecho; y vi) dar cumplimiento al fallo. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: Juan Pablo Hernández Zambrano ha ocupado el cargo de «abogado asesor, grado 23» en los siguientes periodos: i) desde el 3 de febrero de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2015; ii) entre el 1 de diciembre de 2015 al 31 de enero de 2016; iii) del 1 de octubre de 2016 hasta el 31 de enero de 2017 y, iv) desde el 2 de octubre de 2017 hasta la fecha de expedición del certificado, esto es, 3 de enero de 2018, cargo creado por descongestión mediante Acuerdo PSAA12-9212 del 2 de febrero de 2012 que dispuso la creación de un cargo de abogado asesor grado 23 en cada uno de los despachos de magistrado del Tribunal Administrativo de Nariño. El mencionado empleo, con posterioridad a los actos acusados, se estableció como permanente por medio del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015. 3 Radicado: 52001233300020180029801 (1543-2020) Demandante: Juan Pablo Hernández Zambrano El demandante presentó petición el 6 de diciembre de 2017 ante la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pasto y solicitó: «inaplicar bajo la excepción de inconstitucionalidad la expresión «grado 23» contenida en los Acuerdos PSAA12-9219 del 2 de febrero de 2012, así como sus prórrogas y PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 que le otorgan al cargo de abogado asesor de los despacho del Tribunal Administrativo de Nariño, una remuneración diferente a los empleados que ocupan el cargo de abogado asesor en tribunales a nivel nacional.[…]».

A través de la Resolución DESAJPAR17-4776 del 20 de diciembre de 2017, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto – Nariño resolvió dicha petición, en la cual decidió no acceder a lo solicitado, al sostener que una vez estudiada de acuerdo con la Constitución Política y Ley 4 de 1992 y los decretos salariales expedidos anualmente por el gobierno nacional, le pagó el salario y demás prestaciones de conformidad con la normatividad laboral que desde la época regía para los cargos de la rama judicial. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación La parte demandante considera vulneradas las siguientes disposiciones: Los artículos 1, 2, 4 5, 9, 13, 25, 29, 53, 93 y 209 de la Constitución Política; Ley 4 de 1992; 54 de 1962; 16 de 1972; 270 de 1996; 1496 de 2011; Decreto 1950 de 1973; 1039 de 2011; 874 de 2012; 1024 de 2013; 194 de 2014; 1257 de 2015; 245 de 2016; 1013 e 2017 y 337 de 2018.

En cuanto al concepto de violación, se expusieron los siguientes argumentos2: Violación de la Constitución Política Con la indicación del «grado 23» para el cargo de abogado asesor del Tribunal Administrativo de Nariño no se les aseguró su derecho a la igualdad dentro del marco jurídico y económico, pues excedió sus facultades al crear un cargo con un grado que da lugar a una remuneración distinta en la escala salarial y además por haber desmejorado la calidad de vida de las personas que lo ostentan, lo que se reflejó en un trato desigual, en cuanto a la remuneración que debió ser igual, es decir, sin haberle señalado el grado 23 al cargo de abogado asesor.

Los actos acusados vulneraron el artículo 53 Superior por cuanto el demandante no puede renunciar a su derecho de ser remunerado de acuerdo con la función 2 Folios 41 al 57. 4 Radicado: 52001233300020180029801 (1543-2020) Demandante: Juan Pablo Hernández Zambrano que desempeña como abogado asesor, por lo que nos encontramos ante un derecho de carácter irrenunciable.

Violación de la ley. Los actos acusados vulneraron lo estipulado en la Ley 4 de 1992, toda vez que no acataron los objetivos y criterios allí dispuestos que debe observar el gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. Así, la rama judicial, al pagar un salario que no se correspondía con el cargo ejercido, desnaturalizó los efectos reales para la cual fue creado el aludido empleo, por tanto, el Conejo Superior de la Judicatura excedió su facultad de reglamentación y desbordó claros preceptos de índole supranacional.

De igual manera, desconoció el principio de «a igual trabajo, igual remuneración», pues al actor no se le ha pagado el salario que legalmente debió percibir. En esa medida, la entidad demandada en atención a la jerarquía normativa, no podía anteponer un acuerdo de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y desconocer lo ordenado en los decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y así sucesivamente, pues era claro que la asignación mensual del cargo de abogado asesor no tiene graduación, de manera que, la demandada al negar el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el «grado 23» que se le ha venido pagando al demandante respecto del cargo de abogado asesor de tribunal judicial, desconoce el contenido de los aludidos decretos salariales. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos3: De la revisión de los actos de creación del cargo ocupado por el actor, se tiene que fue provisto de manera transitoria mediante Acuerdo PSAA15-10288 del 29 de enero de 2015 como cargo de descongestión y dentro de los cuales, se encuentra el de abogado asesor grado 23 para el Tribunal Administrativo de Nariño, medida que fue prorrogada en su vigencia con base en las facultades constitucionales y legales señaladas en los artículos 63 y 85 de la Ley 270 de 1996, modificada por la Ley 1285 de 2009, de manera que es claro que el cargo creado correspondió al de abogado asesor grado 23, sin que al momento de su creación se fijara como un cargo «nominado», es decir, sin escala de grado, lo cual implicaría que se aplicara 3 A folios 168 al 172 del expediente 5 Radicado: 52001233300020180029801 (1543-2020) Demandante: Juan Pablo Hernández Zambrano la tabla de remuneración propia para los cargos nominados de tribunales judiciales y que no es otra, que la señalada en el artículo 4 del Decreto 1024 de 2013, norma vigente para las respetivas anualidades involucradas en esta solicitud.

Con base en las facultades otorgadas en el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura ha creado cargos de descongestión, que son de carácter transitorio, determinadas sus funciones y requisitos para su desempeño, medida adoptada en desarrollo del Plan Nacional de Descongestión y con el fin de disminuir el grave problema de congestión por la que atraviesa la administración de justicia. La única limitante que se ha impuesto para la creación de cargos en descongestión, es que no podrá establecer a cargo del tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Nariño en sentencia del 30 de octubre de 2019 accedió a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto se pronunció en estos términos4: El Consejo Superior de la Judicatura, si bien es competente para crear, trasladar o suprimir despachos judiciales, así como para determinar su estructura y planta de personal, crear los cargos que la componen y señalar las funciones y requisitos para su desempeño en aquellos casos que la ley directamente no lo determine, también lo es que esa misma corporación carece de facultad para regular y/o modificar las asignaciones salariales de los empleados judiciales cuando el gobierno nacional lo ha hecho.

Para resolver la inaplicación del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura se tiene que dicho acto es inconstitucional e ilegal, especialmente en los artículo 84 y 85 en cuanto asignó el grado 23 al cargo de abogado asesor de tribunal judicial, en la medida en que trasgredió el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política y los artículos 1, 2, 3 y 4 de la Ley 4 de 1992 y los decretos proferidos por el presidente de la República año a año, a partir del Decreto 57 de 1993.

Entonces, determinada la procedencia de la inaplicación por inconstitucional del Acuerdo PSAA15-10402 de 2015, es fácil concluir que los actos administrativos 4 Folios 204 al 217 del expediente. 6 Radicado: 52001233300020180029801 (1543-2020) Demandante: Juan Pablo Hernández Zambrano demandados que fueron expedidos con sustento en lo dispuesto en él, carecen de asidero jurídico, en la medida en que el actor tiene derecho a que su remuneración mensual sea la asignada por el presidente de la República y no la determinada en torno al grado 23 que de forma irregular fue fijada al cargo de abogado asesor sin que para ello el Consejo Superior de la Judicatura contara con competencia. 1.4.

El recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación5 con el fin de que se revocara la decisión de primera instancia, y para tal efecto argumentó lo siguiente: Las facultades otorgadas al Consejo Superior de la Judicatura le brindan autonomía para tomar decisiones encaminadas al mejoramiento del funcionamiento de la administración de justicia, como la de creación, modificación o supresión de cargos, previo seguimiento de las necesidades de la administración de justicia, en atención a que tiene la potestad reglamentaria en determinadas y precisas materias y por tanto puede expedir reglamentos tanto organizativos como generales de tipo ejecutivo, independiente y normativo.

El Consejo Superior de la Judicatura es la autoridad encargada de reglamentar lo concerniente a la carrera judicial, definir lo relacionado con las funciones y requisitos de los empleos de la rama judicial y terminar las plantas de personal de los despachos judiciales a nivel nacional, ello conforme al artículo 257-3 de la Constitución Política.

Por su parte, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia otorgó en el artículo 63 plenas facultades a la referida corporación para que dentro de la autonomía administrativa procediera con la implementación del Plan Nacional de Descongestión, determinar el tipo de cargo que se requería crear de manera transitoria, el seguimiento de las medidas, el control y revisión de metas.

En consonancia con lo dispuesto en el artículo 85 ibidem y al tener en cuenta las necesidades de la jurisdicción y especialidad, determinó que el cargo que se debía crear, inicialmente de manera transitoria para descongestionar los tribunales administrativos era el de «abogado asesor grado 23» el cual no hace relación al cargo de abogado asesor nominado de la Ley 4 de 1992, sino que se determinó un grado especifico cuya remuneración es proporcional a las funciones y responsabilidades. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 5 A folios 222 al 224 del expediente 7 Radicado: 52001233300020180029801 (1543-2020) Demandante: Juan Pablo Hernández Zambrano La parte demandante solicitó que se confirmara el fallo de primera instancia, en razón a que se demostró la extralimitación de funciones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la que finalmente eliminó el cargo de abogado asesor de tribunal judicial nominado, cargo creado por el gobierno nacional, cuya remuneración mensual y asignaciones básicas se encuentran claramente definidas en los decretos expedidos por él, hecho que vulneró los derechos del demandante en tanto ha fungido en el cargo de abogado asesor, tal cual lo verificó el Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia de primera instancia. 1.6.

Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Publico no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.2. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: en virtud de la facultad otorgada por la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia ¿el Consejo Superior de la Judicatura podía fijar regímenes salariales y prestacionales distintos de los establecidos por los decretos anuales del gobierno nacional y en esa medida crear el cargo de abogado asesor grado 23? Para resolver el anterior problema, se abordarán los siguientes temas: i) autoridad competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial; ii) competencia del Consejo Superior de la Judicatura para la creación de cargos de la Rama Judicial; iii) sobre el principio de igualdad en materia salarial y prestacional y iv) estudio del caso concreto. 2.3.

Marco normativo. Con el propósito de solucionar el problema jurídico planteado, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo aplicable al caso concreto. 2.3.1. Autoridad competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial La Constitución Política previó, en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f), como atribución del Congreso de la República la de dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debía sujetarse el gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos: 8 Radicado: 52001233300020180029801 (1543-2020) Demandante: Juan Pablo Hernández Zambrano «ARTICULO 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública …» En desarrollo de dicha potestad, el Congreso expidió la Ley 4 de 19926, en cuyo artículo 1 señaló que el gobierno nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Judicial: «ARTÍCULO 1.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: (…) b. Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República…» (aparte subrayado fuera del texto) A su vez, el parágrafo del artículo 14 de la citada ley dispuso que el gobierno nacional revisaría el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación en atención a criterios como el de equidad.

Con base en ello, se expidieron anualmente los decretos en materia salarial y prestacional de dichos empleados; así, con el Decreto 57 del 7 de enero de 19937, el presidente de la República en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Ley 4 de 1992 estableció el régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Judicial. De esta forma, estipuló en su artículo 1 que el régimen salarial y prestacional allí establecido sería de obligatorio cumplimiento para quienes se vincularan al servicio con posterioridad a su vigencia y no se tendría en cuenta para la determinación de la remuneración de otros funcionarios de cualquiera de las ramas del poder público, organismos o instituciones del sector público. 6 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 7 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones». 9 Radicado: 52001233300020180029801 (1543-2020) Demandante: Juan Pablo Hernández Zambrano El artículo 2 ibidem preceptuó que los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial y a la Justicia Penal Militar podían optar por una sola vez, antes del 28 de febrero de 1993, por el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 57 de 1993; advirtiendo que quienes no lo hicieran continuarían rigiéndose por las normas vigentes a esa fecha.

A su turno, el artículo 3 señaló: «A partir del 1º de enero de 1993 la remuneración mensual de los empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar será la siguiente: (…) 2.- Para los siguientes empleos de los Tribunales Judiciales, del Tribunal Superior Militar y de los Consejos Seccionales de la Judicatura: (…) Abogado asesor $1.125.000 …» El artículo 4 previó que la remuneración mensual para los empleos de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar cuya denominación del cargo no estuviera señalada en el artículo anterior, se regiría por la escala allí establecida: GRADO REMUNERACION 01 91.377 02 107.068 03 127.989 04 151.764 05 184.415 06 217.067 […]» El artículo 11 previó que «[l]a incorporación del personal a los cargos con diferentes grados establecidos en el artículo 3º se hará con base en los requisitos y condiciones establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura».

Posteriormente, se expidieron los decretos 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995, 65 de 1998, 388 de 2006, 657 de 2008, 1388 de 2010, 1039 de 2011, 874 de 2012, 1034 de 2013, 194 de 2014, 1105 de 2015, 234 de 2016, 1003 de 2017, 338 de 2018, 997 de 2019, 301 de 2020, 470 de 2022 y 902 de 2023. No obstante, resulta preciso citar lo establecido en el Decreto 1039 de 2011, el cual se expidió para el mismo momento en que se implementó el Plan Nacional de Descongestión, ello en razón a que con base en tal disposición se profirió el Acuerdo PSAA11-8419 del 1 de agosto del 2011, mediante el cual se creó el «cargo de abogado asesor grado 23» desde el 2 de agosto de 2011 hasta el 16 de diciembre del mismo año. 10 Radicado: 52001233300020180029801 (1543-2020) Demandante: Juan Pablo Hernández Zambrano Este Decreto estableció en su artículo 4 que: «A partir del 1° de enero de 2011, la remuneración mensual de los empleos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar será la siguiente:(…) 2.

Para los siguientes empleos de los Tribunales Judiciales, del Tribunal Superior Militar y de los Consejos Seccionales de la Judicatura: Abogado Asesor 5.140.170 […]». De igual forma, en su artículo 6 fijó la escala de remuneración mensual en grados, para los empleos de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar cuya denominación del cargo no estuviese señalada en los artículos anteriores del citado decreto.

Luego, el Decreto 1024 del 2013, estableció en su artículo 4 que la remuneración mensual del empleo de abogado asesor de los tribunales judiciales, del Tribunal Superior Militar y de los consejos seccionales de la judicatura, devengaría $5.582.842 y en su artículo 6 estableció la escala de remuneración mensual en grados para los empleos de la rama judicial y la Justicia Penal Militar cuya denominación del cargo no estuviese señalada en los artículos anteriores.

De lo expuesto se establece que la autoridad competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Judicial es el gobierno nacional, el cual en ejercicio de tal facultad expidió anualmente los decretos que fijaron el salario para los cargos que con ocasión del nuevo régimen mantendrían la misma denominación y, de manera subsidiaria, dispuso una escala de remuneración en grados para aquellos empleos que no se encontraren en la clasificación allí prevista. 2.3.2 Competencia del Consejo Superior de la Judicatura para la creación de cargos de la Rama Judicial La Constitución Política estableció en el numeral 2 del artículo 257 que el Consejo Superior de la Judicatura podrá: «[c]rear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales».

En desarrollo del mencionado precepto constitucional, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, estableció en su artículo 85 las funciones del Consejo Superior de la Judicatura: 11 Radicado: 52001233300020180029801 (1543-2020) Demandante: Juan Pablo Hernández Zambrano «ARTÍCULO 85.

FUNCIONES ADMINISTRATIVAS. Corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura: […] 5. Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir Tribunales, las Salas de éstos y los Juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como crear Salas desconcentradas en ciudades diferentes de las sedes de los Distritos Judiciales, de acuerdo con las necesidades de éstos. […] 9.

Determinar la estructura y las plantas de personal de las Corporaciones y Juzgados. Para tal efecto podrá crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la Rama Judicial, determinar sus funciones y señalar los requisitos para su desempeño que no hayan sido fijados por la ley. En ejercicio de esta atribución el Consejo no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales».

Ahora bien, en ejercicio de la facultad de crear cargos en las distintas corporaciones de la Rama Judicial, el Consejo Superior de la Judicatura, en aplicación del Plan Nacional de Descongestión Judicial, creó distintos despachos de descongestión judicial a lo largo del territorio nacional, entre estos, creó 6 en el Tribunal Administrativo de Nariño a través del Acuerdo PSAA12-9219 del 2 de febrero de 2012, el cual dispuso: «ARTÍCULO 1º.- Crear transitoriamente, a partir del 2 de febrero y hasta el 30 de junio de 2012 en el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, un cargo de Abogado Asesor Grado 23 en cada uno de los despachos de Magistrado».

Posteriormente, a través del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 creó en forma permanente para los despachos de magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño, un cargo de abogado asesor grado 23 y un cargo de profesional universitario grado 16, así: «ARTÍCULO 88.- Creación de cargos en Tribunales Administrativos. Crear en cada uno de los despachos de magistrado de los Tribunales Administrativos de los Distritos de Antioquia, Atlántico, Boyacá, Cundinamarca, Huila, Magdalena, Meta, Nariño, Quindío, Risaralda, Santander, Tolima y Valle del Cauca, los siguientes cargos: 1.

Un (1) cargo de Abogado Asesor grado 23» Acorde con lo descrito, se desprende que dicho Consejo tiene la facultad constitucional y legal para crear los cargos que estime necesarios para la administración de justicia, siempre y cuando no exceda el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales; no obstante, la 12 Radicado: 52001233300020180029801 (1543-2020) Demandante: Juan Pablo Hernández Zambrano competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Judicial, reside en el gobierno nacional, el cual a través de la expedición de decretos anuales, fija el salario y las prestaciones para los respectivos empleos. 2.3.3 Principio de igualdad en materia salarial y prestacional En materia salarial se ha previsto el principio de «a trabajo igual, salario igual», el cual encuentra su origen en el derecho fundamental a la igualdad establecido en el artículo 13 de la Carta Política, el que «no plantea una igualdad matemática, sino una igualdad real, que busca un trato igual a las personas que se encuentran bajo unas mismas condiciones, y que justifica un trato diferente sólo cuando se encuentran bajo distintas condiciones»8.

Del mismo modo fue establecido en otras disposiciones normativas, como en el artículo 53 constitucional, como principio mínimo fundamental toda vez que «la remuneración debe ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo», en el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo al disponer que «todos los trabajadores y trabajadoras son iguales ante la ley, tienen la misma protección y garantías, en consecuencia, queda abolido cualquier tipo de distinción por razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, el género o sexo salvo las excepciones establecidas por la ley» y en el artículo 143 de la referida codificación, al disponer que: «ARTICULO 143.

A TRABAJO DE IGUAL VALOR, SALARIO IGUAL. 1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en este todos los elementos a que se refiere el artículo 127. 2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, género, sexo nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales. 3.

Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación». 8 Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-018/99 del 21 de enero de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 13 Radicado: 52001233300020180029801 (1543-2020) Demandante: Juan Pablo Hernández Zambrano Teniendo en cuenta el desarrollo normativo, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 25 de agosto de 2022, se pronunció al respecto9: «El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional propio del juicio de igualdad.

Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;

(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos».

Como consecuencia, en asuntos en los que se afirma una presunta igualdad basada en el ejercicio homogéneo de funciones que le corresponden a un empleo con mejor remuneración y en el cumplimiento exacto de requisitos o perfiles para desempeñar la misma actividad, tales hechos tendrán que valorarse en conjunto con todas las condiciones particulares de cada empleo en contraste, en orden a fijar un criterio de equiparación viable en lo relativo a la nivelación salarial, debido a que un examen adecuado para hallar un trato discriminatorio únicamente puede ser predicado entre pares y no entre similares con ciertas diferencias. 2.4.

Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: Mediante constancia del 3 de enero de 2018, el coordinador del área de talento humano de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pasto certificó que Juan Pablo Hernández Zambrano ocupó el cargo de abogado asesor grado 23 en los siguientes periodos10: Cargo Estado Despacho Fecha de inicio Fecha de terminación Abogado asesor 23 Descongestión Tribunal Administrativo 2 sin secciones 3/2/2015 31/10/2015 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018), del 25 de agosto de 2022 10 Reverso folio 96 del expediente 14 Radicado: 52001233300020180029801 (1543-2020) Demandante: Juan Pablo Hernández Zambrano Nariño Abogado asesor 23 Descongestión Tribunal Administrativo 2 sin secciones Nariño 1/11/2015 30/11/2015 Abogado asesor 23 Descongestión Tribunal Administrativo 2 sin secciones Nariño 1/12/2015 31/1/2016 Abogado asesor 23 Descongestión Tribunal Administrativo 2 sin secciones Nariño 1/10/2016 30/1/2017 Abogado asesor 23 Descongestión Tribunal Administrativo 2 2/10/2017 A la fecha De las pruebas citadas en precedencia, se desprende que: (i) Juan Pablo Hernández Zambrano ocupó el cargo de abogado asesor grado 23 de descongestión en el Tribunal Administrativo de Nariño, de manera interrumpida entre el 3 de febrero 2015 y el 3 de enero de 2018, devengó para ello el salario asignado al grado 23;

(ii) el demandante presentó petición el 6 de diciembre de 2017 al director ejecutivo seccional de administración judicial de Pasto, mediante el cual solicitó el pago de las diferencias salariales entre el empleo de «abogado asesor grado 23» y abogado asesor sin grado; así como la diferencia de las primas, bonificaciones, cesantías y demás conceptos de orden salarial y prestacional que se ven afectados;

(iii) mediante la Resolución DESAJPAR17- 4776 del 20 de diciembre de 2017, el director ejecutivo de administración judicial de Pasto negó la petición; (iv) ante lo cual interpuso el 28 de diciembre de 2017 recurso de apelación contra la resolución ante relacionada, en el cual solicitó que se revocara la decisión y se reconocieran las diferencias salariales y prestacionales;

(v) mediante Resolución DESAJPAR18-5 del 3 de enero de 2018, el director ejecutivo de administración judicial de Pasto resolvió conceder el recurso de apelación interpuesto por el actor y ordenó remitir el expediente al superior para surtir el trámite correspondiente y (vi) se configuró el silencio administrativo negativo frente a la solicitud del recurso de apelación interpuesto al no obtener respuesta alguna que desatara el aludido medio de impugnación. El a quo través de la sentencia recurrida accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el Consejo Superior de la Judicatura, si bien es competente para crear, trasladar o suprimir despachos judiciales, así como para determinar su estructura y planta de personal, crear los cargos que la componen y señalar las funciones y requisitos para su desempeño en aquellos casos que la ley directamente no lo determine, también lo es que, esa misma corporación carece de facultad para regular y/o modificar las asignaciones salariales de los empleados judiciales cuando es al gobierno nacional al que se le atribuye dicha potestad.

Por 15 Radicado: 52001233300020180029801 (1543-2020) Demandante: Juan Pablo Hernández Zambrano lo tanto, el Consejo Superior de la Judicatura no debió recurrir a la remuneración residual del «grado 23», toda vez que el cargo de abogado asesor fue nominado en los términos del ejecutivo, además indicar que el cargo corresponde al grado 23, lo cual incidía en su remuneración, toda vez que dicha denominación se separa del salario asignado al cargo de abogado asesor de tribunal judicial creado por los decretos emitidos por el gobierno nacional.

Si bien el Consejo Superior de la Judicatura consideró que en ejercicio de lo previsto en el artículo 63 de la LEAJ, así como en el Plan de Descongestión Judicial, se encontraba facultada para crear cargos de descongestión de carácter transitorio, lo cierto es que tal atribución solo comprendía la de determinar las funciones y señalar los requisitos para el desempeño de los cargos, más no la de fijar a cargo del tesoro público obligaciones que excedieran el monto global determinado para el respectivo servicio, en la ley de apropiaciones iniciales.

Bajo esos supuestos normativos, podía entonces crear cargos en los tribunales cuando así se requirieran para la rápida y eficaz administración de justicia, y de conformidad con el artículo 85, numeral 9, de la LEAJ, determinar sus funciones y señalar los requisitos para su desempeño que no hayan sido fijados por la ley, pero no la de establecer a cargo del tesoro público, se insiste, obligaciones que excedieran el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales, en la medida en que tales normas no lo facultaban para fijar o variar el régimen salarial de los empleos, pues tal atribución radica exclusivamente en el gobierno nacional, al que, por virtud del artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución, se le autorizó para que fijara el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, siempre y cuando se sujetara a los objetivos y criterios establecidos por el legislativo en la Ley 4 de 1992.

De tal suerte que el Consejo Superior de la Judicatura al establecer en el Acuerdo PSAA12-9219 del 2 de febrero de 2012 «el grado 23» para el cargo de abogado asesor, desconoció lo previsto en el artículo 4 del Decreto 1039 de 2011, en la medida en que se atribuyó una competencia que ni la Constitución ni la ley le habían asignado, circunstancia que acarreó una desmejora salarial, pues quienes desempeñaron dicho cargo percibieron un salario acorde con la escala de remuneración del «grado 23» y no con la dispuesta por el artículo 4 del citado decreto.

Adicionalmente, no tenía competencia para asignarle la remuneración fijada en el artículo 6 Decreto 1039 de 2011, equivalente a $3.845.934, pues esta se previó para aquellos cargos cuya denominación no estuviera señalada en los artículos anteriores del mencionado decreto; de suerte que, el cargo de «Abogado Asesor», 16 Radicado: 52001233300020180029801 (1543-2020) Demandante: Juan Pablo Hernández Zambrano al estar estatuido de forma taxativa en el numeral 2 del artículo 4 con una remuneración de $5.140.170, no podía asignársele el «grado 23» modificando de esta forma su asignación salarial.

En conclusión, al crearse el cargo de abogado asesor grado 23, en virtud del Acuerdo PSAA12-9219 del 2 de febrero de 2012, como medida de descongestión judicial, desbordó las facultades atribuidas al Consejo Superior de la Judicatura, pues no solo desconoció la competencia constitucionalmente atribuida al gobierno nacional en materia de fijación de salarios de los servidores judiciales, sino que además soslayó lo previsto en el Decreto 1039 de 2011 en cuanto a la denominación sin grado del cargo de «Abogado Asesor» y la remuneración asignada por este a tal empleo.

De otra parte, la demandada argumentó que no es posible acceder a la nivelación salarial, en razón a que, desde el momento mismo de la creación del cargo de abogado asesor grado 23, se determinó un grado especifico cuya remuneración es proporcional a sus funciones y responsabilidades, afirmación esta que carece de respaldo probatorio, en tanto no se aportó al proceso el manual específico de funciones y de competencias laborales que le permita a esta colegiatura hacer un análisis y una confrontación de la información sobre la cual edificó las razones de su disentir contra la sentencia de primera instancia. En esa medida, no resulta posible establecer que el cargo de «abogado asesor grado 23» creado por el Consejo Superior de la Judicatura difiera de aquel estipulado en el Decreto 57 de 1993 y del 1039 de 2011 y menos aún, establecer desde la órbita de la complejidad funcional y responsabilidades la diferenciación entre ambos cargos.

Entonces, el examen normativo nos permite establecer que el Consejo Superior de la Judicatura desconoció que el cargo de abogado asesor ya se encontraba dentro del listado de los nominados en los decretos expedidos por el presidente de la República en ejercicio de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, de manera que, al crear un cargo similar pero asignándole un grado, esto es, el 23, conllevó a que el actor recibiera un salario inferior al que realmente le correspondía, situación que desconoció su derecho salarial y prestacional.

Al establecerse entonces un trato diferente en materia salarial entre los servidores públicos que laboran en tribunales y que ocupan el cargo de «abogado asesor grado 23» creado por el Acuerdo PSAA12-9219 del 2 de febrero de 2012 respecto de aquellos que ocupan el cargo de abogado asesor sin grado, fijados por los decretos anuales del gobierno nacional, comporta una discriminación injustificada, por cuanto i) las funciones y responsabilidades que asumen se corresponden técnica y legalmente con la clasificación jerárquica descrita en el decreto; ii) el ejercicio del cargo, su naturaleza jurídica y los compromisos oficiales adquiridos son los mismos; iii) no se exhibe un criterio razonable y objetivo que justifique la diferencia; iv) no se encuentran sometidos a regímenes jurídicos diferentes, sino 17 Radicado: 52001233300020180029801 (1543-2020) Demandante: Juan Pablo Hernández Zambrano que ambos se rigen por la regulación en materia salarial dispuesta por el gobierno nacional; v) no tienen exigencias de cualificación diferentes; vi) la diferencia salarial no es en razón a criterios de desempeño y evaluación; vii) no existe diferencia en la estructura institucional para el cargo que desempeñan; y viii) la diferencia en la clasificación según el grado, como ya se acotó, carece de legalidad por falta de competencia. Por todas las razones esbozadas, es claro que en el presente caso no existen razones que justifiquen la diferencia salarial; por tanto, el Consejo Superior de la Judicatura al asignarle el «grado 23» al cargo de abogado asesor, lo realizó con carencia de competencia y atentó contra el principio de igualdad salarial, pues como se observa a continuación, tal circunstancia generó una diferencia injustificada: Decreto anuales del Gobierno Nacional Salario fijado por el artículo 4 para el cargo de abogado asesor de Tribunal Salario fijado por el artículo 6 para los cargos sin denominación de grado 23 Diferencia mensual Dto. 1039 de 2011 5.140.170 3.845.934 1.294.236 Dto. 874 de 2012 5.397.179 4.038.231 1.358.948 Dto.1024 de 2013 5.582.842 4.177.147 1.405.695 Dto. 194 de 2014 5.746.978 4.299.956 1.447.022 De acuerdo con lo antes expuesto, la Sala considera que la remuneración del cargo de «abogado asesor» grado 23 de tribunales administrativos se encuentra dentro del listado de los cargos nominados en los decretos expedidos por el presidente de la República en ejercicio de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, por lo que su labor debe remunerarse de acuerdo con el artículo 4 de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, sin que resulte aceptable que el Consejo Superior de la Judicatura pueda variar la denominación fijada en el artículo 3, numeral 2, del Decreto 57 de 1993, lo cual resulta ilegal e inconstitucional, pues al agregar el «grado 23» al cargo denominado «abogado asesor», afectó negativamente la remuneración salarial y prestacional del mismo. 2.5.

Costas. Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida, en atención a que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni que las partes hayan desplegado un actuar temerario. 3. Conclusión 18 Radicado: 52001233300020180029801 (1543-2020) Demandante: Juan Pablo Hernández Zambrano La Sala encuentra que la sentencia recurrida del 30 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que inaplicó el Acuerdo PSAA12-9219 del 2 de febrero de 2012, así como las sucesivas prórrogas y el Acuerdo PSAA15- 10402 de 2015 que adoptó el mencionado empleo de forma permanente en las plantas de cargos de la entidad y decretó la nulidad de los actos demandados que negaron la solicitud del demandante referidos al reconocimiento de las diferencias salariales y como consecuencia de lo anterior, ordenó a la demandada pagar a Juan Pablo Hernández Zambrano las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el cargo de abogado asesor de tribunal judicial grado 23 y el de abogado asesor sin grado establecido por los decretos anuales del gobierno nacional goza de legalidad y sustento jurídico, toda vez que el Consejo Superior de la Judicatura careció de competencia para fijar o variar el régimen salarial y prestacional de dicho servidor judicial, lo que afectó negativamente su remuneración salarial y prestacional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. - Confirmar la sentencia proferida el 30 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Nariño que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Juan Pablo Hernández Zambrano contra la Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Seccional de Administración Judicial de Pasto, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

Segundo. - Sin condena en costas. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 19 Radicado: 52001233300020180029801 (1543-2020) Demandante: Juan Pablo Hernández Zambrano JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA