CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de nulidad Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Asunto: Deniega medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 3357 de 7 de marzo de 2018, «Por la cual se aplican las tarifas de la Registraduría Nacional del Estado Civil a los particulares que ejerzan funciones públicas por la consulta de la información de las bases de datos de autenticación biométrica», expedida por el Registrador Nacional del Estado Civil.
I-.
ANTECEDENTES La demanda El ciudadano MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, presenta demanda ante esta 2 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de la Resolución núm. 3357 de 7 de marzo de 2018, «Por la cual se aplican las tarifas de la Registraduría Nacional del Estado Civil a los particulares que ejerzan funciones públicas por la consulta de la información de las bases de datos de autenticación biométrica», expedida por el Registrador Nacional del Estado Civil.
II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El actor solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por haberse expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, sin competencia, con falsa motivación y un efecto nocivo que afecta en manera grave la prestación de los servicios que ofrecen las cámaras de comercio y las notarías del país. Como fundamento de la medida, adujo que la resolución acusada establece las tarifas que debe cobrar la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL para la consulta de la base de datos por parte de los particulares que ejercen funciones públicas, sin que exista una ley que fije los elementos para determinar dicho cobro, toda vez que tales elementos se encontraban previstos en los numerales 5 y 8 del literal a) del artículo 3° de la Ley 1163 de 3 de octubre de 3 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20071, los cuales fueron derogados por el artículo 276 de la Ley 1450 de 16 de junio de 20112.
Explicó que “con abierta inobservancia del artículo 338 de la Carta la resolución acusada resulta nula por establecer las tarifas que regula, sin que se encuentren fijados en la ley los elementos para determinar tales costos; puntualmente el ‘cruce de información no sujeta a reserva legal de las bases de datos de la entidad’ y los ‘servicios de procesamiento, consulta de datos identificación’, que de acuerdo con el artículo 276 de la ley 1450 de 2011 fueron derogados en los numerales quinto y octavo del artículo tercero de la Ley 1163 de 2007”.
Agregó que “la resolución acusada está destinando las tarifas a los particulares que prestan funciones públicas, cuando estos están exentos de tal cobro, conforme los incisos 1 y 2 del artículo 159 de la Ley 1753, error que proviene de querer asimilar a estos particulares con los que desarrollan las actividades del artículo 335 de la Constitución Política; es decir, aquellos dedicados a la actividad financiera, bursátil, aseguradora o cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 de la 1 “Por la cual se regulan las tasas por la prestación de servicios de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014.” 4 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitución, las cuales son catalogadas como de interés público (…) y que no se asimilan a entidades públicas, como sí lo son los particulares que ejercen funciones públicas”.
III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL solicitó denegar la medida cautelar. Afirmó que el acto acusado no transgrede el ordenamiento, pues, contrario a lo que asevera el demandante, no impone una contribución nueva ni configura un hecho generador de tasas, sino que da cumplimiento a lo establecido en el artículo 227 de la Ley 1450, modificado por el artículo 159 de la Ley 1753, el cual ordena poner a disposición de las entidades públicas, y no de los particulares, la información que se solicite para el ejercicio de las respectivas funciones.
Explicó que el citado artículo 227, en sus parágrafos 1º y 2º, señala con claridad que las entidades públicas como la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), así como las administradoras del sistema de seguridad social integral en pensiones, salud y riesgos laborales, están autorizadas para acceder 5 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la información alfanumérica y biográfica que administra la REGISTRADURÍA, lo que resulta lógico si se tiene en cuenta que se trata del desarrollo de las funciones propias de tales entidades por las cuales no se le cobra al usuario.
Indicó que esa circunstancia difiere de la prevista en los parágrafos 2º y 3º del artículo en comento, que se refieren a otros entes autorizados para acceder a la información que administra la REGISTRADURÍA, señalando que los particulares que ejercen funciones públicas, los particulares autorizados por la ley, así como quienes lleven a cabo las actividades del artículo 335 de la Constitución “deberán previamente cubrir los costos que anualmente indique la Registraduría”.
Agregó que lo anterior denota que “el cubrimiento de los costos respectivos es un deber que ha de cancelarse previamente por parte de los particulares que desarrollan las actividades del artículo 335 de la Constitución Política y ‘los demás que autorice la ley’, y que dichos costos o tarifas los debe indicar la Registraduría, lo que a su vez se traduce en el hecho de que la entidad no puede omitir dicha fijación, aunado a que ha de ser de forma anual”.
En cuanto a la vulneración del artículo 335 de la Constitución Política, indicó que el Congreso aprobó el Plan Nacional de Desarrollo, 6 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mediante la Ley 1753, la cual determinó quiénes son los sujetos autorizados para acceder a las bases de datos de información biométrica que produce y administra la REGISTRADURÍA, confiriéndole a dicha entidad la potestad de fijar y recaudar los costos que deben sufragar los particulares que desarrollen las actividades previstas en el artículo 335 Superior y los demás que autorice la ley, por concepto de administración, soporte y mantenimiento de las aplicaciones de las actualizaciones de las bases de datos.
Añadió que el Registrador Nacional del Estado civil procedió a implementar lo ordenado en el artículo 159 de la Ley 1753 y expidió la Resolución 14555 de 2017 en la que estableció las tarifas para la consulta de la base de datos, Archivo Nacional de Identificación (ANI), Sistema de Información de Registro Civil (SIRC), biometría y filtros especiales, tarifas que se incrementaron a través de la Resolución 515 de 18 de enero de 2018, siendo aplicadas mediante la Resolución demandada a los particulares que ejercen funciones públicas y que requieren consultas de biometría. Puso de presente que es equivocada la interpretación que hace el demandante cuando afirma que la atribución tarifaria a cargo de la REGISTRADURÍA no aplica, en virtud de la derogatoria de los numerales 5 y 8 del artículo 3° de la Ley 1163, pues lo cierto es que, precisamente, dicha ley es la que establece las reglas para 7 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinar el importe tributario por pagar a cargo de los sujetos pasivos de las tasas por servicios prestados, así como también dispone el sistema para determinar los costos, por lo que lo regulado en la resolución acusada no resulta ilegal y encuentra respaldo en las normas que desarrolla.
Aseveró que acceder a la suspensión de los efectos del acto acusado representaría un detrimento económico del erario y la transgresión del principio de igualdad, comoquiera que lo que busca la medida cautelar es que se exonere a los particulares del pago del monto por consultas de biometría, pero, en el caso de los notarios, por ejemplo, sí se cobra al usuario por este servicio.
Agregó que una donación, subsidio o subvención sin autorización legal constituye un detrimento patrimonial, con los efectos que tal institución jurídica acarrea para las entidades, servidores públicos y particulares responsables. IV.- SOLICITUD DE COADYUVANCIA El ciudadano FREY ERNESTO BENAVIDES LOZANO3, en calidad de coadyuvante de la parte demandante, la cual será reconocida en la 3 Cfr. Escrito presentado el 1o. de febrero de 2019, folio 35 del cuaderno principal. 8 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parte resolutiva de la presente providencia, en atención a que se cumplen los requisitos previstos en el artículo 223 del CPACA, pidió decretar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.
Aseguró que la Resolución demandada viola el artículo 338 de la Constitución Política, toda vez que la REGISTRADURÍA fija, sin autorización legal previa, el cobro de tarifas a los particulares que ejercen funciones públicas, por la consulta de la información de la base de datos de autenticación biométrica, pese a que dicha facultad fue derogada por el artículo 276 de la Ley 1450.
V-. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA4 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los 4 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).
Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 9 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».5 Esta Corporación6 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.
Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001- 03-26-000-2015-00022-00. 6 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.
Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001- 03-26-000-2014-00101-00. 10 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 2015, en los siguientes términos7: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».
(Resaltado fuera del texto original).8 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado. A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».
Entonces, su procedencia está 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014- 03799-00. 8 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala. 11 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado.
Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original).
Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para la procedencia de la medida cautelar,: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas 12 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.
Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.
Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 2021, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.
En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.
(Negrillas fuera del texto original). 13 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co También, en providencia de 26 de junio de 20209, la Sala se refirió a este asunto de la siguiente manera: “[…] La Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]” Precisado lo anterior, el Despacho procede a verificar si en el caso sub judice se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar deprecada por la parte actora.
El acto acusado “Resolución 3357 de 7 de marzo de 2018” “Por la cual se aplican las tarifas de la Registraduría Nacional del Estado Civil a los particulares que ejerzan funciones públicas por la consulta de la información de las bases de datos de autenticación biométrica” EL REGISTRADOR NACIONAL DEL ESTADO CIVIL En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las que le confiere el artículo 4°, numeral 1, de la Ley 1163 de 2007 y CONSIDERANDO (…)
RESUELVE
ARTÍCULO 1 °. Aplicación de tarifas de la registraduría nacional del Estado civil a los particulares que ejercen funciones públicas y requieran hacer consultas de biometría. Aplicar las tarifas establecidas en la resolución 14555 de 2017 y actualizada en la resolución 515 de 2018, a los particulares que ejerzan funciones públicas, por la consulta de la información de las bases de datos para autenticación biométrica. 9 Número único de radicación 11001032400020160029500, Cp: Hernando Sánchez Sánchez. 14 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO 2°.
Pago y recaudo. El pago de las tarifas establecidas en el artículo 1° de la presente Resolución, se realizará por los medios de pago que disponga el Fondo Rotatorio de la Registraduría Nacional del Estado Civil. ARTÍCULO 3°. Vigencia. Contra el presente acto administrativo no procede recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la Ley 1437 de 2011 y rige a partir de su publicación”.
A juicio del actor, la resolución acusada se expidió con infracción de las normas en que debía fundarse, toda vez que la ley que establecía los elementos de las tarifas que cobra la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL fue derogada, mediante el artículo 276 de la Ley 1450. Agregó que el cobro de tarifas por parte de la REGISTRADURÍA a los particulares que cumplen funciones públicas, sin que exista ley que faculte a la entidad, desconoce el artículo 338 de la Constitución Política.
Para resolver, es menester referirse a las disposiciones superiores que se estiman infringidas. El artículo 338 de la Constitución Política preceptúa: “Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. 15 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.
Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”. Por su parte, el artículo 276 de la Ley 1450 indica: “Artículo 276.
Vigencias y derogatorias. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. (…) Deroga en especial (…) artículo 3°, literal a) numeral 5 de la Ley 1163 de 2007 la expresión "y cruces de información no sujeta a reserva legal de las bases de datos de la entidad" y del numeral 8 suprímase la expresión "Servicios de procesamiento, consulta de datos de identificación".
(Resaltado fuera del texto original). Mediante la Ley 1450, el Congreso expidió el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014, cuyo artículo 276 derogó las expresiones "y cruces de información no sujeta a reserva legal de las bases de datos de la entidad" y "servicios de procesamiento, consulta de datos de identificación", contenidas en el artículo 3º, literal a, numerales 5 y 8 de la Ley 1163 de 3 de octubre de 2007, “por la cual se regulan las tasas por la prestación de servicios de la Registraduría Nacional del 16 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado Civil y se dictan otras disposiciones”.
El tenor de la norma establecía: “Artículo 3°. Elementos. Los elementos de las tasas a que se refiere la siguiente ley serán los siguientes: a) Hechos generadores. Constituyen hechos generadores los siguientes servicios que presta la Registraduría Nacional del Estado Civil: (…) 5. Expedición física y cruces de información no sujeta a reserva legal de las bases de datos de la entidad. 8.
Servicios de procesamiento, consulta de datos de identificación y venta de licencias de software de los desarrollos tecnológicos que se adelanten con la base de datos de propiedad de la entidad”. (Resaltado fuera del texto original). Es importante destacar que la Ley 1450, al referirse a la obligatoriedad de suministro de información, dispuso: “[…] Artículo 227.
Obligatoriedad de suministro de información. Para el desarrollo de los planes, programas y proyectos incluidos en el Plan Nacional de Desarrollo y en general para el ejercicio de las funciones públicas, las entidades públicas y los particulares que ejerzan funciones públicas, pondrán a disposición de las entidades públicas que así lo soliciten, la información que generen, obtengan, adquieran o controlen y administren, en cumplimiento y ejercicio de su objeto misional.
El uso y reutilización de esta información deberá garantizar la observancia de los principios y normas de protección de datos personales, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 1581 de 2012 y 1712 de 2014, así como las demás normas que regulan la materia. El suministro de la información será gratuito, deberá solicitarse y realizarse respaldado en estándares que faciliten el proceso de intercambio y no en tecnologías específicas que impidan el acceso, no estará sujeto al pago de tributo, tarifa o precio alguno y las entidades públicas solo podrán cobrar los costos asociados a su reproducción o los derivados de la 17 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicación de procesamientos o filtros especiales.
Las entidades públicas propenderán por la integración de los sistemas de información para el ejercicio eficiente y adecuado de la función pública. Las obligaciones a las que hace referencia este artículo constituyen un deber para los servidores públicos en los términos del artículo 34 del Código Disciplinario Único y los términos para su cumplimiento deberán atender lo dispuesto en la Ley Estatutaria del Derecho de Petición. Las curadurías urbanas entregarán a los entes territoriales que lo soliciten la información pertinente sobre las solicitudes, expediciones y aprobaciones de todos los actos administrativos de licenciamiento urbanístico, a fin de que estos puedan ejercer con oportunidad y eficacia los respectivos procesos de vigilancia y control del desarrollo urbanístico e inmobiliario.
Para el efecto, cada ente territorial acordará con las curadurías urbanas respectivas los medios para el reporte de la información. Parágrafo 1°. Para el reconocimiento de derechos pensionales y el cumplimiento de la labor de fiscalización de competencia de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), esta tendrá acceso a la información alfanumérica y biográfica que administra la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a la tributaria de que trata el artículo 574 y el Capítulo III del Título II del Libro V del Estatuto Tributario que administra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
La UGPP podrá reportar los hallazgos a las Administradoras del Sistema de Protección Social, para que adelanten las acciones bajo su competencia. Para estos efectos la UGPP requerirá a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dentro de lo de su competencia, para obtener la información necesaria. Parágrafo 2°. La Registraduría Nacional de Estado Civil, permitirá el acceso a la información alfanumérica, biográfica y biométrica que soliciten las administradoras del sistema de seguridad social integral en pensiones, salud y riesgos laborales, para que adelanten las acciones estrictamente relacionadas con el cumplimiento de su objetivo misional.
Las entidades públicas o particulares con funciones públicas que quieran verificar la plena identidad de los ciudadanos contra la base de datos biométrica que produce y administra la Registraduría Nacional de Estado Civil, podrán implementar su propia infraestructura para acceder directamente o a través de un aliado tecnológico certificado por la Registraduría para consultar en línea las minucias dactilares. 18 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los particulares que desarrollen las actividades del artículo 335 de la Constitución Política y los demás que autorice la ley, podrán acceder a las réplicas de las bases de datos de identificación de la Registradora y consultar en línea minucias dactilares, utilizando infraestructura propia o a través de un aliado tecnológico certificado por la Registraduría. Para ello deberán previamente cubrir los costos que anualmente indique la Registraduría, por concepto de administración, soporte, mantenimiento de las aplicaciones de las actualizaciones de las bases de datos […]”.
Esta disposición fue reproducida en el artículo 159 de la Ley 1753 de 9 de junio de 2015, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, Todos por un nuevo país”. Al examinar el contenido de la Ley 1450, de cara a los argumentos de ilegalidad expuestos por el demandante, la Sala Unitaria no advierte, en principio, que se den los presupuestos del artículo 231 del CPACA para acceder a la solicitud de la medida deprecada; ello, teniendo en cuenta que un entendimiento armónico de la norma que se estima infringida evidencia que la derogatoria de los numerales 5 y 8 del artículo 3° de la Ley 1150 no suprimió la potestad de la REGISTRADURÍA de fijar anualmente los costos para que los particulares que “desarrollan las actividades del artículo 335 de la Constitución Política” y “los demás que autorice la ley”, puedan acceder a las bases de datos de identificación de la demandada, como lo establece el artículo 227 transcrito. 19 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este orden, a partir de un examen preliminar, que no implica prejuzgamiento10, el Despacho concluye que la aplicación de las tarifas de la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL a los particulares que autorice la ley no infringe el artículo 338 de la Constitución Política, dado que el legislador sí facultó a la demandada para proceder a dicho cobro.
De otra parte, alega el demandante que la resolución acusada destina el cobro de la tarifa a los particulares que ejercen funciones públicas, pese a que están exentos de ello, según lo prevén los incisos 1 y 211 del artículo 159 de la Ley 1753, lo que constituye un error cuyo origen es asimilarlos con las actividades de los particulares a que se refiere el artículo 335 Constitucional.
Sostiene que los particulares que ejercen funciones públicas son diferentes a los mencionados en el artículo 355 Superior, pues estos, específicamente, están dedicados a las actividades financiera, bursátil, aseguradora o cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a los que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, por lo que cuando la ley señala que previamente 10 Como se indicó anteriormente, la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, a voces de lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA. 11 El actor menciona “los incisos 1 y 2”; no obstante el Despacho entiende que se refiere a los parágrafos 1 y 2 del artículo 227, por cuanto los primeros dos incisos están relacionados con la información para entidades públicas. 20 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se deben cubrir los costos que indique la REGISTRADURÍA para acceder a su base de datos, se está refiriendo a los particulares que desarrollan dichas actividades.
Para resolver, se observa que el artículo 123 de la Constitución Política se refiere a los servidores públicos de la siguiente manera: “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. (Resaltado fuera del texto original) Por su parte, la Ley 489 de 29 de diciembre de 199812 señaló las condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por parte de los particulares. Cabe señalar que la Corte Constitucional, en sentencia C-037 de 2003, al definir el ejercicio de funciones públicas, consideró: “[…] Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que 12 por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. 21 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función pública, con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el artículo 150 numeral 23 de la Constitución que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia[41].
La Constitución utiliza el término “función” para identificar las actividades del Estado, (art.113 C.P.) así como para determinar las competencias de los diferentes órganos estatales (arts. 150, 241, 277 C.P. por ejemplo). Así mismo el artículo 122 señala que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”, en tanto que el artículo 212 superior expresa que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.
(…) Ahora bien, como ya ha señalado esta Corporación, las actividades de los servidores públicos, propias de su cargo o destino, son por esencia y definición funciones públicas, pues están dirigidas a contribuir al logro oportuno y eficaz de los cometidos a cargo del Estado. Según la idea que fluye del artículo 123 de la Constitución, servidor público es en este sentido toda persona que ejerce a cualquier título una función pública y, en tal virtud, ostentan dicha condición los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (C.P. arts. 123 y 125).
Así las cosas, la noción de “función pública” atañe al conjunto de las funciones que cumple el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines. Empero, debe la Corte señalar que la posibilidad de desempeñar funciones públicas se predica no solo de las personas que se vinculan con el Estado mediante la elección o nombramiento y la posesión en un cargo, sino también de los particulares que, en los casos taxativamente señalados en la Constitución y la ley, puedan investirse de la autoridad del Estado y desempeñar funciones públicas administrativas (art. 123-3, 210-2, 267-2) o funciones públicas judiciales (art. 118- 3). 22 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a las actividades económicas de que trata el artículo 335 Constitucional13, y que se refieren a aquellas financieras, bursátiles, aseguradoras y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación de que trata el literal d) del numeral 19 del artículo 150 idem, se observa que por mandato constitucional revisten un interés público, sin llegar a ser clasificadas como ejercicio de un servicio público.
Visto lo anterior, la Sala Unitaria encuentra, en relación con el cargo de violación bajo estudio, que la Resolución 3357 de 2018 acusada determinó que la aplicación de las tarifas de la REGISTRADURÍA, para efectos de acceder a su base de datos, se haría a los particulares que ejercen funciones públicas y, para ello, se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley 1753, que modificó el artículo 227 de la Ley 1450, en los siguientes términos: “Artículo 159.
Obligatoriedad de suministro de información. Modifíquese el artículo 227 de la Ley 1450 de 2011, el cual quedará así: “Artículo 227. Obligatoriedad de suministro de información. (…) Parágrafo 1°. Para el reconocimiento de derechos pensionales y el cumplimiento de la labor de fiscalización de competencia de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y 13 “Artículo 335.
Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito”. 23 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), esta tendrá acceso a la información alfanumérica y biográfica que administra la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a la tributaria de que trata el artículo 574 y el Capítulo III del Título II del Libro V del Estatuto Tributario que administra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
La UGPP podrá reportar los hallazgos a las Administradoras del Sistema de Protección Social, para que adelanten las acciones bajo su competencia. Para estos efectos la UGPP requerirá a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dentro de lo de su competencia, para obtener la información necesaria. Parágrafo 2°. La Registraría Nacional de Estado Civil, permitirá el acceso a la información alfanumérica, biográfica y biométrica que soliciten las administradoras del sistema de seguridad social integral en pensiones, salud y riesgos laborales, para que adelanten las acciones estrictamente relacionadas con el cumplimiento de su objetivo misional.
Las entidades públicas o particulares con funciones públicas que quieran verificar la plena identidad de los ciudadanos contra la base de datos biométrica que produce y administra la Registraduría Nacional de Estado Civil, podrán implementar su propia infraestructura para acceder directamente o a través de un aliado tecnológico certificado por la Registraduría para consultar en línea las minucias dactilares.
Los particulares que desarrollen las actividades del artículo 335 de la Constitución Política y los demás que autorice la ley, podrán acceder a las réplicas de las bases de datos de identificación de la Registradora y consultar en línea minucias dactilares, utilizando infraestructura propia o a través de un aliado tecnológico certificado por la Registraduría. Para ello deberán previamente cubrir los costos que anualmente indique la Registraduría, por concepto de Administración, soporte, mantenimiento de las aplicaciones de las actualizaciones de las bases de datos”.
(Resaltado fuera del texto original). Con fundamento en ello, el Registrador Nacional del Estado Civil expidió la Resolución 3357 de 2018, acusada, en la que dispuso aplicar las tarifas sobre acceso a la información de esa entidad a los particulares que ejerzan funciones públicas, para lo cual expuso en los considerandos del acto que: 24 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Que el inciso 3° del parágrafo segundo del artículo 159 de la Ley 1753 de 2015 señala que para acceder a la réplica de las bases de datos de identificación de la Registraduría y consultar en línea minucias dactilares (…) los particulares que desarrollan las actividades del artículo 335 de la Constitución Política y los demás que autorice la ley (…) deberán previamente cubrir los costos que anualmente indique la Registraduría, por concepto de administración, soporte, mantenimiento de las aplicaciones de las actualizaciones de las bases de datos […]”.
De lo expuesto, es posible advertir que los parágrafos 1º y 2º regulan lo concerniente al acceso a la información por parte de (i) la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), (ii) de las administradoras del sistema de seguridad social integral en pensiones, salud y riesgos laborales, y (iii) de los particulares.
Sobre estos últimos, la ley distinguió entre aquellos que desarrollan las actividades previstas en el artículo 335 Superior y “los demás que autorice la ley”. Es por esta razón que el Despacho, a partir de una lectura preliminar del contenido del acto demandado y las normas superiores que se estiman infringidas, considera que no emerge la contradicción advertida por el demandante, toda vez que lo que se observa es que para la aplicación de las tarifas de la consulta de la información de la base de datos de la REGISTRADURÍA, esa entidad tuvo en cuenta que el artículo 227 de la Ley 1450, modificado por el 159 de la Ley 1753, se refirió tanto a los particulares que ejercen las actividades 25 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co descritas en el artículo 335 Superior, así como también a los demás particulares que autorice la ley, como sujetos pasivos de las tarifas, lo que, en principio, subsume el supuesto de la Resolución 3357 de 2018 demandada, en lo dispuesto por la citada ley.
Ahora, no puede desconocerse que el alcance del artículo 227 en comento, en relación con la expresión “los demás que autorice la ley” debe ser objeto de un estudio minucioso de cara a los conceptos de función pública y servicio público, estudio que es propio de la etapa procesal de la sentencia, por lo que será en ella que, una vez adelantado todo el debate procesal correspondiente, se resuelva definitivamente sobre la legalidad de la Resolución acusada.
En este orden de ideas, la Sala Unitaria concluye que no se cumplen los requisitos señalados en el artículo 231 del CPACA para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, razón por la cual se denegará, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, 26 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00247 00 Actor: MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co R E S U E L V E PRIMERO: DENEGAR la medida cautelar solicitada por el demandante.
SEGUNDO: TENER al ciudadano FREY ERNESTO BENAVIDES LOZANO, como coadyuvante de la parte demandante, de conformidad con el escrito visible a folio 35 del cuaderno principal.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera