CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN Radicación: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR Demandado: JESUALDO HERNÁNDEZ MIELES Tema: Medio de control de repetición. Ley 1437 de 2011.
Única instancia. No se probó el dolo y/o culpa grave. Condena en costas. SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA La Sala decide en única instancia y mediante sentencia anticipada1 el medio de control de repetición promovido por la Universidad Popular del Cesar contra Jesualdo Hernández Mieles. I. SINTESIS DEL CASO Mediante sentencia del 3 de diciembre de 2015, el Tribunal Administrativo del Cesar declaró la nulidad de la Resolución 635 del 11 de abril de 2013 y del informe de evaluación del 8 de abril de 2013 y condenó a la Universidad Popular del Cesar a pagar a Diego Alfonso Londoño Cárdenas la suma de $129.382.443, a título de restablecimiento del derecho.
Como la Universidad Popular del Cesar fue condenada en el proceso referido y afirma que pagó una indemnización por tal concepto, presentó demanda en ejercicio del medio de control de repetición en contra de Jesualdo Hernández Mieles, señalando que debía reembolsarle dicho dinero, pues había sido el servidor público que con su actuar doloso y/o gravemente 1 Índice 62.
Samai, expediente digital. Mediante auto del 25 de abril de 2023 se resolvió prescindir de la audiencia inicial establecida en el artículo 180 del CPACA, con el objeto de dictar sentencia anticipada. 2 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar culposo había incidido en la producción del daño antijurídico por el cual fue condenada.
II.
ANTECEDENTES 1. Demanda El 1° de marzo de 20182, la Universidad Popular del Cesar, mediante apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de repetición, presentó demanda en contra de Jesualdo Hernández Mieles, para que se le declare patrimonialmente responsable del pago de $143,972,987 a Diego Alfonso Londoño Cárdenas, realizado en cumplimiento de la condena que le impuso el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2015.
En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que mediante Resolución 635 del 11 de abril de 2013, Jesualdo Hernández Mieles, en su calidad de rector de la Universidad Popular del Cesar, adjudicó un contrato de prestación de servicios integrales de aseo y cafetería a la empresa Buscamos Ltda., representada legalmente por Ricardo Claver Puentes Maldonado.
Indica que Diego Alfonso Londoño Cárdenas, en calidad de representante legal de la sociedad Suministros y Servicios FYV presentó demanda contra la Universidad Popular del Cesar, en la que solicitó la nulidad de la Resolución 635 del 11 de abril de 2013 y el pago de “un 20% antes del IVA aplicable al valor de la propuesta y los costos asociados con la asesoría jurídica consistente en la preparación de la propuesta”, a título de restablecimiento del derecho.
Manifiesta que, mediante providencia del 10 de julio de 2015, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar declaró la nulidad de la Resolución 635 del 11 de abril de 2013 y del informe de evaluación del 8 de abril de 2013. Indica que la Universidad Popular del Cesar interpuso recurso de apelación en contra del mencionado proveído. 2 Página 3, archivo 53.
Samai, expediente digital. 3 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar Sostiene que, a través de providencia del 3 de diciembre de 2015, el Tribunal Administrativo del Cesar confirmó la sentencia del 10 de julio de 2015, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar.
Refiere que la Resolución 635 del 11 de abril de 2013, mediante la cual se adjudicó un contrato a la empresa Buscamos Ltda., desconoció los principios de la contratación pública por no escoger la oferta presentada por la empresa Suministros y Servicios FYV, que era más favorable para la Universidad Popular del Cesar. Atendiendo a que la Universidad Popular del Cesar fue condenada en el proceso referido y afirma que pagó una indemnización por tal condena, presentó demanda en ejercicio del medio de control de repetición en contra de Jesualdo Hernández Mieles, señalando que debía reembolsarle dicho dinero, pues expidió la Resolución 635 del 11 de abril de 2013 con falsa motivación y con violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.
De hecho, resalta que la conducta del señor Hernández Mieles se subsume en la presunción de dolo y/o culpa grave consagradas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001. Textualmente, refirió lo siguiente: “[E]n el presente caso se presume el dolo en el demandado, tal como lo consagra el artículo 5° de la Ley 678 de 2001, en su numeral 2, ya que el señor Jesualdo Hernández Mieles, al momento de la expedición del acto administrativo que declaró la adjudicación del contrato en mención, se presentó vicios en su motivación, tales como la violación a los principios de contratación, como lo contemplo el Tribunal Administrativo del Cesar, como el principio de selección objetiva.
(…) Para el caso que nos ocupa, es indudable que el actuar del doctor Jesualdo Hernández Mieles, el cual generó la condena a favor del señor Diego Alfonso Londoño Cárdenas, fue un actuar con culpa grave. La ley 678 de 2001 en su artículo 6 prevé que la conducta del Estado (sic) es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
(…) La culpa grave y el dolo en la conducta del demandado; es evidente que cuando Jesualdo Hernández Mieles, tomó la decisión de adjudicar el contrato en mención que aquí es objeto de debate, sin tener en cuenta los principios de 4 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar selección objetiva de los contratistas tal y como lo establecieron las sentencias referenciadas. causándole un perjuicio a la entidad pública que representaba, de donde se desprende que su actuación en este caso fue gravemente culposa.”. 2.
Contestación La demanda se admitió mediante auto del 2 de mayo de 20183 y se ordenó su notificación al demandado y al Ministerio Público. 2.1. Jesualdo Hernández Mieles4 sostuvo que no actuó con culpa grave o dolo, pues obró de acuerdo con la Constitución y la ley, especialmente con el manual de contratación de la Universidad Popular del Cesar.
Adicionalmente, indicó que las pretensiones de la demanda carecían de “causa eficiente, fáctica y probatoria”, motivo por el cual debían ser desechadas de plano. Finalmente, propuso las excepciones que denominó falta de requisitos de la demanda por la insuficiencia probatoria y ausencia de dolo o culpa grave. 3. Trámite de la sentencia anticipada Encontrándose el proceso para convocar a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, se resolvió prescindir de esta con el fin de dictar sentencia anticipada.
Al efecto, se constató la configuración de la causal contenida en el literal c) del numeral 1° del artículo 182A del CPACA5, por lo que se decretaron e incorporaron como pruebas los documentos aportados por la parte demandante y, en firme tal determinación, se fijó el objeto del litigio “en torno a establecer si la conducta del ex rector Jesualdo Hernández Mieles, fue dolosa o gravemente culposa y ello dio lugar a la condena impuesta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…)”. 3 Índice 5.
Samai, expediente digital. 4 Índice 19. Samai, expediente digital. 5 ARTÍCULO 182A. Sentencia anticipada. Se podrá dictar sentencia anticipada: 1. Antes de la audiencia inicial: a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles (…)”.
No obstante estar cumplidos los presupuestos para proferir sentencia anticipada con base en este numeral, si el juez o magistrado ponente considera necesario realizar la audiencia inicial podrá hacerlo, para lo cual se aplicará lo dispuesto en los artículos 179 y 180 de este código. 5 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar 4.
Alegatos de conclusión en primera instancia El 26 de mayo de 20236 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 4.1. Jesualdo Hernández Mieles7 además de reiterar los argumentos expuesto en la contestación de la demanda, indicó que la parte demandante le atribuyó la realización de una conducta a título de dolo y culpa grave “sin probar que se encuentran presentes los elementos de la responsabilidad.
Solo aglutina disposiciones legales, sin demostrar los elementos de la responsabilidad, olvidando que es improcedente equiparar los conceptos de dolo y culpa grave”. 4.2. La Universidad Popular del Cesar8 reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 4.2. El Ministerio Publico9 solicitó negar las pretensiones de la demanda porque la Universidad Popular del Cesar no demostró que la conducta de Jesualdo Hernández mieles fue dolosa y/o gravemente culposa.
Al efecto, sostuvo que no reposaban pruebas distintas a las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho “las cuales hicieron un análisis de lo acontecido dentro del proceso contractual del que resultó favorecido la empresa Buscamos Ltda., pero de ninguna manera de la conducta individual del aquí implicado”.
III. CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia La jurisdicción de lo contencioso administrativo, como guardián del orden jurídico, conoce de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten 6 Índice 67. Samai, expediente digital. 7 Índice 74. Samai, expediente digital. 8 Índice 75. Samai, expediente digital. 9 Índice 76.
Samai, expediente digital. 6 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar condenadas al pago de perjuicios causados como consecuencia de una actuación dolosa o gravemente culposa de servidores, ex servidores públicos o particulares que desempeñen funciones públicas, con el fin de obtener el reembolso o reintegro de los dineros pagados.
Este tipo de debates se encuentran adscritos a esta jurisdicción, de conformidad con el artículo 142 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)10 y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de 200111. En punto a la competencia funcional del medio de control de repetición, la Ley 1437 de 2011, norma vigente al momento de la presentación de la demanda12, en sus artículos 149, 152 y 155 introdujo el factor subjetivo -en relación con los procesos de única instancia ante el Consejo de Estado- y el objetivo por cuantía para los de doble instancia. 10 Artículo 142.
“Repetición. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.
La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño.” 11 Artículo 7º “Jurisdicción y Competencia. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición.” 12 Por tratarse de una demanda promovida el 1 de marzo de 2018, esto es, con posterioridad al 2 de julio de 2012, al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones procesales contenidas en el CPACA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 de la mencionada normatividad, a cuyo tenor: “El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.
Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.
Asimismo, son aplicables las disposiciones del Código General del Proceso (CGP), en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del 25 de junio de 2014, unificó su jurisprudencia para indicar que el CGP entró a regir a partir del primero de enero de 2014, “salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”.
Ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, expediente 49.299. 7 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar De hecho, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 149 del CPACA13 el Consejo de Estado conoce, en única instancia, de los procesos de repetición que el Estado ejerce contra los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional.
En este sentido, atendiendo a la calidad de Jesualdo Hernández Mieles, es decir, como representante legal de una persona jurídica pública del orden nacional, como lo es la Universidad Popular del Cesar14, se concluye que esta Corporación es competente para decidir de fondo el presente proceso, en única instancia. 2. Medio de control procedente De conformidad con la definición del artículo 2º de la Ley 678 de 200115, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política16, la acción de repetición es una acción de carácter patrimonial que se ejerce contra el 13 El artículo 149 del CPACA, sin la modificación contenida en el artículo 25 de la Ley 2080 de 2021, dispuso lo siguiente: El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 13.
De la repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros del Despacho, Directores de Departamento Administrativo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de la República, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos y del Tribunal Superior Militar y, en general, de los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional (se destaca). 14 Mediante Resolución 03272 de 25 de junio de 1993 emanada del Ministerio de Educación Nacional se reconoció institucionalmente a la Universidad Popular del Cesar como Universidad y en el artículo 4° del Acuerdo 001 de 22 de enero de 1994 “Por el cual se aprueba y expide el Estatuto General de la Universidad Popular del Cesar” dispone: “La Universidad Popular del Cesar es un ente universitario autónomo con régimen especial y vinculado al Ministerio de Educación Nacional (artículos 28, 30 y 57 de la Ley 30 de 1992) creada según la Ley 34 de noviembre 19 de 1976 y reconocida institucionalmente como Universidad por la Resolución N° 3272 del 25 de junio de 1993”, lo cual evidencia su carácter nacional y parte integrante de los entes autónomos del nivel nacional. 15 “Artículo 2o.
Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial […]”. 16 La Constitución de 1991 en su artículo 90 elevó a rango constitucional la acción de repetición, al disponer que “[e]n el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 8 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar servidor, ex servidor público o particular investido de una función pública que haya dado lugar, en forma dolosa o gravemente culposa, a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
En este caso el medio de control procedente es el de repetición, porque se solicita declarar a Jesualdo Hernández Mieles patrimonialmente responsable del pago de $143,972,987, realizado en cumplimiento de la condena que impuso el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2015. 3. Vigencia de la acción Si bien en el proceso no se discutió la caducidad de la acción ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto se trata de un presupuesto procesal17.
Así pues, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general18, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser 17 Se advierte que el juez tiene la facultad para declarar de oficio o a petición de parte la caducidad de la acción, pues es una figura concebida para salvaguardar los intereses colectivos y generales.
Precisamente, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “es necesario entender que la caducidad es una figura prevista como un mecanismo de protección de los intereses colectivos y generales, y, por tal razón, es de orden público, lo que necesariamente lleva a que tenga un carácter de irrenunciabilidad, como se mencionó previamente, e inclusive dota al juez de la facultad para declararla de oficio. […] Por consiguiente, el efecto extintivo de la caducidad, actúa al verificarse el plazo, “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular”.
Y como se mencionó anteriormente, el juzgador puede y debe declarar de oficio o a solicitud de parte, la caducidad de la acción, pero en todo caso, su efecto se produce por mandato legal, sin requerir declaración alguna”. Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Rad.: 51252. 18 Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.
En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 9 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción19, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.
Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure20 que opera por la falta de actividad oportuna en la 19 Consejo de Estado.
Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos 20 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.
Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no 10 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia21, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.
Al sub examine, por tratarse de una demanda promovida con posterioridad al 2 de julio de 201222, le resultan aplicables las disposiciones procesales contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)23. En estos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se rigen por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
Asimismo, son aplicables las disposiciones del Código General del Proceso (CGP)24, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados25. admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 21 Corte Constitucional.
Sentencia C-574 de 1998: “…[s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 22 La demanda de repetición se presentó el 1 de marzo de 2018. 23 “Artículo 308.
Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 24 Lo anterior, teniendo en cuenta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del 25 de junio de 2014, unificó su jurisprudencia para indicar que el CGP entró a regir a partir del primero de enero de 2014, “salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”.
Ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, expediente 49.299. 25 “Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 11 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar Ahora bien, en los eventos en los que la norma aplicable es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el literal l) del numeral segundo del artículo 164 dispone que para el ejercicio del medio de control de repetición el término de dos años se contará a partir del día siguiente al del pago de la condena o conciliación o, a más tardar, a partir del día siguiente al del vencimiento de plazo máximo con el que cuenta la entidad para efectuar el pago correspondiente.26 Cabe recordar que el plazo para el pago será de 10 meses si el proceso en el que se profirió la condena o se aprobó la conciliación empezó en vigencia del CPACA27_28.
En el caso sub examine, se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, teniendo en cuenta: i) que la sentencia del 3 de diciembre de 2015, mediante la cual el Tribunal Administrativo confirmó la nulidad de la Resolución No. 635 del 11 de 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 21 de mayo de 2021, Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00070-00 (51260)B y 81001- 33-33-002-2014-00468-00 (acumulado): “El artículo 11 de la Ley 678 de 2001, dispone que “la acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.
Cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si es que se hubiere condenado a ellas”. En relación con la vigencia del medio de control de repetición, el literal L) del numeral segundo, del artículo 164 del CPACA, dispone que: “cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código.
De conformidad con lo anterior, para brindar seguridad jurídica y que no se postergue la caducidad en el tiempo, el término de caducidad del medio de control de repetición ( ) inicia a partir del día siguiente de la fecha de pago o a más tardar del vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas. Es decir que, el inicio del conteo del término de caducidad se supedita a lo primero que suceda en el tiempo, (i) bien sea el día siguiente en que la entidad realizó el pago dentro del plazo previsto, o (ii) en caso de que la entidad no hubiera cumplido con el pago dentro del plazo legal, se iniciará la contabilización del término al vencimiento de este.” 27 “Artículo 192.
“Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las Entidades Públicas. Cuando la sentencia imponga una condena que no implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento.
Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada […].” 28 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 23 de marzo de 2018, Rad.: 59245. En el mismo sentido, véase, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 6 de diciembre de 2017, Rad.: 50192 y del 30 de agosto de 2018, Rad.: 55661. 12 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar abril de 2013, quedó ejecutoriada el 11 de diciembre de 201529; ii) que según copia del comprobante de egreso No. 201601033330, el 4 de marzo de 2016 la Universidad Popular del Cesar pagó la suma de $144.548.879 a Diego Alfonso Londoño Cárdenas por concepto de cumplimiento de la sentencia judicial referida; iii) que el plazo de los 10 meses para cumplir la condena se cumplió el 11 de octubre de 2016; iv) que lo primero que ocurrió fue el pago de la condena; y iv) que la demanda se presentó el 1° de marzo de 201831, esto es, dentro de los dos años que otorga el literal l) del numeral 2° del artículo 164 del CPCA para presentarla de forma oportuna. 4.
Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis32. 4.1. La Universidad Popular del Cesar33 está legitimada en la causa por activa, pues fue la entidad pública que fue condenada por el Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia del 3 de diciembre de 201534. 4.2.
Jesualdo Hernández Mieles está legitimado en la causa por pasiva, pues presuntamente fue el agente que con su conducta dolosa y/o gravemente culposa dio lugar a la condena impuesta en contra de la Universidad Popular del Cesar. De hecho, en la demanda se señaló que el señor Hernández Mieles se desempañaba como rector de la referida universidad, calidad que está acreditada con la constancia 29 Documento 55, Samai, expediente digital. 30 Página 49, Documento 55.
Samai, expediente digital. 31 Fl. 1 a 6, C. Ppal. 32 Frente al tema, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis. En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso”.
Consejo de Estado, Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En igual sentido, ver sentencia del Consejo de Estado del 8 de octubre de 2020, Rad.: 1760-18. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 54527 y auto del 10 de septiembre de 2020, Rad.: 0736-18. 33 Acuerdo 001 del 22 de enero de 1994 “Por el cual se aprueba y expide el Estatuto General de la Universidad Popular del Cesar”.
Artículo 4°: “La Universidad Popular del Cesar es un ente universitario autónomo con régimen especial y vinculado al Ministerio de Educación Nacional (artículos 28, 30 y 57 de la Ley 30 de 1992) creada según la Ley 34 de noviembre 19 de 1976 y reconocida institucionalmente como Universidad por la Resolución N° 3272 del 25 de junio de 1993”. 34 Documento 55, Samai, expediente digital. 13 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar expedida por la “coordinadora del grupo de gestión desarrollo humano de la Universidad Popular del Cesar”, en la que certificó que “revisado los archivos de esta Coordinación, se constató que para la vigencia 2013, se encontraba desempeñando el cargo de Rector de la Universidad Popular del Cesar, el doctor JESUALDO HERNANDEZ MIELES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 77.101.410”35. 5.
Problema jurídico En la fijación del litigio se dispuso que el problema jurídico a resolver en el presente asunto sería “determinar si la conducta del ex rector Jesualdo Hernández Mieles, fue dolosa o gravemente culposa y ello dio lugar a la condena impuesta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicado No. 20001-33-33-004-2013-00381-00”36. 6.
Solución al problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones sobre el régimen jurídico aplicable al presente caso. 7. Régimen jurídico aplicable al caso Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.
Por su parte, el legislador expidió la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del 35 Página 1, documento 56. Samai, expediente digital. 36 Documento 92. Samai, expediente digital. 14 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.
Esta ley definió la repetición como una acción civil de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex servidor público, así como también respecto de los particulares que ejercen función pública, cuando como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa hayan dado lugar al pago de una condena contenida en una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
La mencionada disposición normativa reglamentó aspectos sustanciales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía con fines de repetición, fijando aspectos generales como el objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró unas presunciones legales con incidencia en punto a la carga probatoria dentro del proceso.
Además, respecto de los aspectos procesales de la acción, la Ley 678 de 2001 reguló asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso37.
Así las cosas, como en el sub examine los hechos38 que produjeron la condena en contra la Universidad Popular del Cesar ocurrieron en 2013, esto es, cuando se expidió la Resolución 635 del 11 de abril de 2013, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es el previsto en la Ley 678 de 2001, sin la modificación introducida por la Ley 2195 de 202239, toda vez que esta última normativa no estaba vigente al momento de los hechos. 37 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencias del 31 de agosto de 2006, Rad.: 28448 y 23 de noviembre de 2016, Rad.:46108, entre muchas otras. 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2021, Rad: 47535. 39 “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”. 15 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar 8.
El caso concreto Según copiosa jurisprudencia de esta Corporación40, para la procedencia del medio de control de repetición se deben acreditar los siguientes requisitos: i) la obligación reparatoria a cargo del Estado; ii) que el demandando tenga la calidad de servidor o ex servidor público o particular que ejerza o haya ejercido funciones públicas; iii) el pago de la obligación reparatoria; y iv) que la conducta dolosa y/o gravemente culposa del agente haya determinado el daño antijurídico por el cual se condenó al Estado.
En este sentido, en aras de resolver los cargos invocados en la demanda, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos para la procedencia del medio de control de repetición, ya que para la configuración de dicho instituto jurídico todos ellos deben estar acreditados. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia de uno de estos elementos el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, pues aún ante su existencia, no será posible declarar la procedencia del medio de control de repetición y, por ende, declarar patrimonialmente responsable al agente por los hechos que dieron lugar a la condena o conciliación contra el Estado y condenarlo a reembolsar la suma de dinero que éste pagó. 8.1.
La obligación reparatoria a cargo de la entidad demandante El primer presupuesto para la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado es la prueba de la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una condena judicial impuesta en su contra en sentencia debidamente ejecutoriada, o resultado de un acuerdo conciliatorio de naturaleza 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2006, Rad.: 22099; sentencia del 6 de diciembre de 2006, Rad.: 22056; sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad.: 27.006;
Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad.: 42.183; Subsección A, sentencia del 10 de diciembre de 2018, Rad.: 60423. 16 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar judicial o extrajudicial, o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto41, tal y como lo prevé el artículo 2°de la Ley 678 de 200142.
En el sub examine se cumple este elemento, pues está acreditado que mediante sentencia del 3 de diciembre de 201543, el Tribunal Administrativo del Cesar confirmó la providencia del 10 de julio de 2015, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar que declaró la nulidad de la Resolución 635 del 11 de abril de 2013 y del informe de evaluación del 8 de abril de 2013; y ordenó pagar a Diego Alfonso Londoño Cárdenas la suma de $129.382.44344, a título de restablecimiento del derecho. 8.2.
La calidad de servidor o ex servidor público o particular que ejerza o haya ejercido funciones públicas del demandado El segundo presupuesto para que proceda la acción de repetición es que el demandado, frente a quien se atribuye la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado, tenga la calidad de servidor o ex servidor público o de particular que ejerza o haya ejercido funciones públicas.
En el caso sub judice, para probar la calidad de servidor público del demandado, la parte actora aportó los siguientes medios probatorios: 8.2.1. Constancia No. 1080/16 del 3 de agosto de 2016, mediante la cual Ingrid Patricia Manjarrés Murgas, en calidad de coordinadora del grupo de gestión desarrollo humano de la Universidad Popular del Cesar, hace constar que Jesualdo Hernández Mieles desempeñó el cargo de rector de dicha institución universitaria “para la vigencia 2013”. 41Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 12 de septiembre de 2016, Rad.:56284. 42 “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”. 43 Documento 55. Samai, expediente digital. 44 Documento 54. Samai, expediente digital. 17 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar Según lo expuesto, está demostrado que Jesualdo Hernández Mieles tenía la calidad de servidor público de la Universidad Popular del Cesar para la época de los hechos. 8.3.
El pago de la obligación reparatoria Como tercer presupuesto para que proceda la repetición, la entidad pública debe acreditar el pago efectivo de la suma de dinero que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos. A efectos de demostrar este requisito, en el caso sub examine la actora aportó las siguientes pruebas: 8.3.1.
Copia de la Resolución No. 491 del 2 de marzo de 201645, proferida por el rector de la Universidad Popular del Cesar “por medio de la cual se reconoce y se ordena el pago de una condena judicial”, en la que se dispuso realizar el pago de $143.972.987 a Diego Alfonso Londoño Cárdenas. 8.3.2. Copia del comprobante de egreso No. 2016010333 del 4 de marzo de 2016, en el que consta que, en cumplimiento de la sentencia proferida el 10 de julio de 2015 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, la Universidad Popular del Cesar pagó a Diego Alfonso Londoño Cárdenas, la suma total de $144.548.87946. 8.3.3.
Copia de la certificación expedida por Miguel Andrade, en calidad de Coordinador del Grupo Tesorería Pagaduría de la Universidad Popular del Cesar, en la que hace constar que esa institución educativa pagó a Diego Alfonso Londoño Cárdenas la suma de $144.548.879, en cumplimiento de la Resolución 491 del 2 de marzo de 201647. 45 Página 15 a 18, documento 56.
Samai, expediente digital. 46 Página 4, documento 56. Samai, expediente digital. 47 Página 2, documento 56. Samai, expediente digital. 18 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar Ahora bien, el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, dispone que “cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”.
De conformidad con lo expuesto se evidencia que está acreditado el pago de la condena impuesta a la Universidad Popular del Cesar mediante providencia del 3 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar. 8.4. La conducta dolosa o gravemente culposa del agente en la causación del daño reparado por el Estado Como cuarto y último presupuesto de la acción de repetición, la entidad demandante debe probar que, conforme a las normas vigentes para la época de los hechos48, la conducta del agente o ex agente del Estado o del particular investido de funciones públicas, determinante de la obligación reparatoria a cargo de la Administración, fue dolosa o gravemente culposa.
Al respecto, debe resaltarse que para que pueda predicarse la responsabilidad del agente no basta con encontrar establecida la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público o del particular que ejerza funciones públicas; es necesario que exista una relación de causalidad entre el daño sufrido (sentencia condenatoria, acuerdo conciliatorio o cualquier otra forma de terminación de un conflicto) y la acción u omisión que dio lugar a dicha decisión49.
Como lo ha sostenido esta Corporación50, para el estudio del dolo o la culpa grave se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos que originaron la 48 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 12 de septiembre de 2016, Rad.: 56284. 49 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 30 de agosto de 2018, Rad.:55661. 50 Cfr. Sentencias del 30 de agosto de 2007.
Rad.: 29.223; del 26 de febrero de 2009. Rad.: 30329; del 22 de julio de 2009. Rad.: 25659. 19 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar condena. En el caso en particular, aquella resulta ser la Ley 678 de 2001, en virtud de la cual hay lugar a predicar las presunciones previstas en la ley referida.
Al efecto, el artículo 5° de la Ley 678 de 2001, prevé que la conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Asimismo, dispone que se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder; 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento; 3.
Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración; 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado; y 5.
Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. A su turno, el artículo 6° de la misma norma, dispone que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Esta norma señala que se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho; 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable; 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable y; 4.
Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. Pese a lo anterior, es menester recordar que en sentencia C-374 de 2002 la Corte Constitucional señaló que la parte demandada puede desvirtuar las presunciones de hecho, como la que se comenta, mediante prueba en contrario; posición que posteriormente fue reiterada por el Consejo de Estado51 mediante sentencia del 6 51 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de julio de 2017, Rad.: 45203; y Subsección A, sentencia del 7 de agosto de 2017, Rad.: 42777. 20 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar de julio de 2017, en la que indicó que las presunciones que contempló la Ley 678 de 2001 son legales, esto es, que admiten prueba en contrario, con lo cual se garantiza el ejercicio del derecho de defensa.
Además, la jurisprudencia de esta Sección52 ha destacado que quien invoque en la demanda de repetición una presunción prevista en la Ley 678 de 2001 deberá probar el supuesto de hecho en que se funda, eximiéndolo de demostrar el hecho inferido en la respectiva disposición, sin perjuicio de que la parte contraria desvirtúe la conclusión que se presume.
Justamente, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-354 de 202053, fijó unos presupuestos constitucionales que debían ser tenidos en cuenta por los funcionarios judiciales al resolver las demandas de repetición. Entre ellos, dicha Corporación advirtió que la entidad demandante debía probar plenamente y, al margen del análisis efectuado en la providencia que declara la responsabilidad del Estado, “la atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave”.
De hecho, en esa misma oportunidad el alto tribunal indicó que las presunciones legales de dolo y culpa grave, contempladas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, no relevan a la entidad actora de probar ante el juez contencioso administrativo que el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, y que tal actuación se enmarca en alguno de los supuestos legales, como por ejemplo, la desviación de poder, pues “está prohibida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado contenidas en la providencia condenatoria a la administración”, toda vez que la determinación de la responsabilidad del agente debe sustentarse en los elementos de juicio allegados al proceso de repetición, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su derecho de defensa.
Bajo esta óptica, se establecerá cuáles son los hechos probados, para 52 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de mayo de 2014, Rad.: 40755. Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2021, Rad.: 62571. 53 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-354 de 2020, del 26 de agosto de 2020. 21 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar posteriormente analizar si dentro del sub examine se encuentra acreditado el actuar dolos y/o gravemente culposo de Jesualdo Hernández Mieles. 8.4.1.
Está probado que mediante sentencia del 10 de julio de 2015, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar declaró la nulidad de la Resolución 635 del 11 de abril de 2013 -que adjudicó un contrato de prestación de servicios a Buscamos Ltda.- y del informe de evaluación del 8 de abril de 2013, al constatar que la propuesta presentada por Servicios F & V era más favorable para la Universidad Popular del Cesar que la oferta presentada por Buscamos Ltda. De ello, da cuenta copia de la referida providencia54, de cuyo contenido se destaca lo siguiente: “Realizada la comparación de los valores agregados ofrecidos dentro de las dos propuestas, tal como se acaba de anotar, se puede establecer que si bien es cierto este Despacho no cuenta con elementos de juicios para establecer efectivamente el valor que cada uno de los servicios ofrecidos representaba como beneficio para la UPC, también lo es, que los servicios ofrecidos son muy parecidos y en esa medida deben representar un similar beneficio para la universidad, por lo que al ser la empresa Suministros y Servicios F & V, el oferente que presentó el mayor número de valores agregados, es evidente que debe representar un mayor beneficio o ventaja económica a la demandada y por lo tanto, debió ser la propuesta más favorable para la Institución contratante.
(…) De todo lo anterior, se concluye que, siendo lo correcto desde el punto de vista deontológico (deber ser), que la propuesta calificada como segunda en orden de elegibilidad era la merecedora del más alto puntaje, según las reglas planteadas desde el inicio del proceso precontractual, con estricta sujeción a los lineamientos contemplados en los términos de referencia (invitación a cotizar) y los criterios y principios de transparencia, selección objetiva, igualdad, debido proceso, etc.; sin embargo, fueron desconocidos por la entidad pública al ubicar en el primer orden de elegibilidad a la empresa BUSCAMOS LTDA, con base en un criterio de selección de conveniencia económica para la entidad y argumentando que lo que importante no es el número de valores agregados de la oferta sino lo que representan en dinero, de lo cual no existe prueba o por lo menos no fue allegada al proceso, que la propuesta presentada por la empresa demandante, quien demostró un mayor número de servicios como valores agregados, fuera inconveniente o simplemente que la oferta no fuera la mejor, prueba que corría a cargo de la entidad demandada, ya que fue esta quien valoró lo ofrecido, razón por la que a juicio del Despacho el derecho del actor de ser adjudicatario fue vulnerado y merece ser reparado a través de la indemnización de los perjuicios causados En los términos anteriores, considera el Despacho que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar de manera parcial, ya que se demostró que el contrato no se adjudicó a la mejor propuesta, que era la del demandante, sino que el acto demandado es contrario al ordenamiento que rige la selección del contratista 54 Documento 54.
Samai, expediente digital. 22 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar y que la adjudicación indebida le produjo un perjuicio de orden material que debe ser remediado con el pago de una indemnización a favor del proponente que debió ser favorecido con la adjudicación y que corresponde al 100% de la utilidad que esperaba obtener, según se haya establecido en su oferta, sin que sea posible conceder una indemnización mayor, porque cualquier monto superior constituye un daño eventual – carece de certeza- y es jurídicamente imposible indemnizarlo.
Así pues, se aclara que en la suma reconocida a título de utilidad esperada no se están reconociendo costos y esfuerzos en los que no incurrió el contratista, simplemente se está reconociendo el valor neto de la utilidad que habría obtenido el proponente de mejor derecho, de haber sido favorecido con la adjudicación del contrato y de haberlo celebrado y ejecutado.
(…)
RESUELVE
Primero: Declarar la nulidad de la Resolución No. 635 de fecha 11 de abril de 2013 suscrita por el Rector de la Universidad Popular del Cesar, mediante la cual se adjudicó un contrato a la empresa BUSCAMOS LTDA, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Declarar la nulidad del informe de evaluación de fecha 8 de abril de 2013, expedido por la Universidad Popular del Cesar, por las razones ya expuestas.
Tercero: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Universidad Popular del Cesar, a reconocer y pagar a la empresa Suministros y Servicios F & V y/o Diego Londoño Cárdenas, la suma de $129.382.443, suma que ya se encuentra actualizada y es equivalente a la utilidad que esperaba recibir el actor en la ejecución del contrato ofertado.
Cuarto: Condenar en costas a la Universidad Popular del Cesar, las cuales se liquidarán por secretaría. Para efectos de agencias en derecho se fija el 10% del total de las pretensiones. Quinto: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.” 8.4.2. Está probado que mediante sentencia del 3 de diciembre de 2015, el Tribunal Administrativo del Cesar confirmó la providencia del 10 de julio de 2015, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, al constatar que se causó un daño antijurídico a la empresa Suministros y Servicios F & V y/o Diego Alfonso Londoño Cárdenas al no adjudicarle un contrato de prestación de servicio de aseo y cafetería. De ello, da cuenta copia de la referida providencia55, de cuyo contenido se destaca lo siguiente: “(…) Ahora bien, en el presente caso se observa que se cumplen los presupuestos para declarar la responsabilidad precontractual de la Universidad Popular del Cesar, 55 Documento 54.
Samai, expediente digital. 23 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar tal como lo determinó la A quo, ya que se constató la consumación de un daño antijurídico a la empresa SUMINISTRO Y SERVICIO F y V y/o DIEGO ALFONSO LONDONO CÁRDENAS, quienes pese a tener un mayor número de valores agregados, no le fue asignado el puntaje correspondiente, con el cual habría obtenido la puntuación más alta de todos los oferentes, lo que implicaba que le debían adjudicar el contrato de prestación de servicio integral de aseo y cafetería mantenimiento y ornato en las sedes de la Universidad Popular del Cesar, tal como lo determinó la Jueza de Primera Instancia. En este orden de ideas, no son de recibo para esta Corporación, los argumentos expuestos por el apoderado de la parte demandada, quien manifiesta que no se valoró el testimonio del señor Leoncio Peralta, Coordinador del Grupo de Gestión, Servicios.
Compras y Mantenimiento, quien afirmó que se le asignó mayor valor a la propuesta de BUSCAMOS LTDA por ser de mayor conveniencia económica para la entidad estatal, cuando éste mismo concluyó en su concepto que la empresa SUMINISTRO Y SERVICIO F y V y/o DIEGO ALFONSO LONDOÑO CÁRDENAS, presentaba un mayor número de valores agregados, luego de haber analizado uno a uno estos conceptos, lo cual bajo los parámetros del proceso de contratación, le permitía obtener 20 puntos, con los cuáles hubiera obtenido el puntaje más alto de los diferentes oferentes.
Ahora, respecto a si se debía ordenar realizar nuevamente el proceso de contratación, o, por el contrario, a título de restablecimiento del derecho, ordenar el reconocimiento de la utilidad dejada de percibir por el demandante, aprueba esta Corporación la decisión tomada por la A quo, quien aplicó la última opción, por considerarla adecuada para resarcir el perjuicio irrogado a la empresa actora.
Finalmente, no se avizora que la condena en costas haya sido aplicada extralimitando las atribuciones legales, de conformidad con las reglas que actualmente regulan la materia. En consecuencia y con base en lo que se ha sostenido en desarrollo de esta providencia, ya que de las pruebas que integran el acervo probatorio es posible concluir que la propuesta presentada por la empresa SUMINISTRO Y SERVICIO F y V y/o DIEGO ALFONSO LONDOÑO CÁRDENAS era la mejor y, por lo tanto, tenía el derecho cierto a ser el adjudicatario del contrato, no hay lugar a que se revoque la decisión adoptada por la A quo\ así las cosas, esta Corporación confirmará la decisión se primera instancia por estar ajustada a derecho”.
Ahora bien, la Universidad Popular del Cesar considera que la actuación dolosa y/o gravemente culposa del entonces rector Jesualdo Hernández Mieles fue la que ocasionó la condena contra el Estado. De hecho, textualmente indicó en el escrito introductorio que “al momento de la expedición del acto administrativo que declaró la adjudicación del contrato en mención, se presentó vicios en su motivación, tales como la violación a los principios de contratación, como lo contempló el Tribunal Administrativo del Cesar, como el principio de selección objetiva.
(…) Para el caso que nos ocupa, es indudable que el actuar del doctor Jesualdo Hernández Mieles, el cual generó la condena a favor del señor Diego Alfonso Londoño Cárdenas, fue un actuar con culpa grave. La Ley 678 de 2001 en su artículo 6 prevé que la 24 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar conducta del Estado (sic) es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
(…) La culpa grave y el dolo en la conducta del demandado; es evidente que cuando Jesualdo Hernández Mieles, tomó la decisión de adjudicar el contrato en mención que aquí es objeto de debate, sin tener en cuenta los principios de selección objetiva de los contratistas tal y como lo establecieron las sentencias referenciadas. causándole un perjuicio a la entidad pública que representaba, de donde se desprende que su actuación en este caso fue gravemente culposa”.
Así las cosas, en lo que respecta a la responsabilidad del demandado, debe reiterarse que quien invoque en la demanda de repetición una presunción prevista en la Ley 678 de 2001, deberá probar el supuesto de hecho en que se funda, sin perjuicio de que la parte contraria desvirtúe la conclusión que se presume56. Además, respecto de aquellas situaciones que no se subsumen en los supuestos contemplados en las presunciones previstas en los artículos 5° y 6° de la referida norma, la parte actora debe, entonces, demostrar que en el caso concreto se configuró el dolo o la culpa grave del agente con fundamento en lo dispuesto en el artículo 63 del Código Civil.
De lo hasta aquí expuesto, encuentra la Sala que la parte demandante no probó el obrar doloso y/o gravemente culposo de Jesualdo Hernández Mieles, pues si bien al proceso se aportaron las copias de las sentencias de primera y segunda instancia por las cuales se condenó a la Universidad Popular del Cesar por no adjudicar un contrato de prestación de servicio de aseo y cafetería a la empresa Suministro y Servicios FYV (hechos probados 8.4.1 y 8.4.2), lo cierto es que dichas providencias 56 “Artículo 167.
Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.” 25 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar por sí solas no acredita que la conducta del entonces rector de la institución universitaria fue dolosa y/o gravemente culposa.
En efecto, llama la atención de la Sala la orfandad probatoria con la que la parte demandante pretende endilgar responsabilidad a Jesualdo Hernández Mieles, pues pese a que en la demanda señala que fue el agente estatal que expidió el acto administrativo anulado, lo cierto es que no se logró acreditar, en aras de aplicar las presunciones de dolo y/o culpa grave de los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, que el demandante desconoció las normas de derecho o que expidió el acto con falsa motivación, pues no se aportó como prueba el acto administrativo que posteriormente fue anulado mediante providencia judicial.
De hecho, no solo se tiene que la parte demandante no demostró los supuestos para abrir paso a las presunciones establecidas en la Ley 678 de 2001, sino que tampoco probó por otros medios que Jesualdo Hernández Mieles actuó con dolo y/o culpa grave en cuanto adjudicó el contrato de prestación de servicio de aseo y cafetería a Buscamos Ltda. En ese sentido, es indispensable destacar que la responsabilidad patrimonial del servidor público es eminentemente subjetiva, de allí que el legislador exija que el deber de indemnizar se desprende de un obrar doloso o gravemente culposo de aquel.
Así las cosas, para que prospere la acción de repetición, además de los otros requisitos (condena, pago y calidad de servidor o ex servidor público), se exigen los máximos grados de culpabilidad, pues el agente estatal debe conocer el resultado lesivo para la entidad y perseguir su acaecimiento o sin querer buscar un resultado, generarlo, al faltar al deber objetivo de cuidado que se exige del ciudadano más desprevenido.
En el caso de autos no existe prueba, además de las sentencias proferidas el 10 de julio de 2015 y el 3 de diciembre de 2015, que indique que la actuación de Jesualdo Hernández Mieles fue dolosa y/o gravemente culposa, pues no obra copia del acto administrativo y del informe de evaluación anulados, ni reposan testimonios u otros 26 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar medios de prueba válidos que acrediten con grado de certeza que la intención del señor Hernández Mieles al adjudicar un contrato de prestación de servicios a Buscamos Ltda. era la de actuar por fuera de la ley o en desconocimiento de ella.
De otro lado, es importante destacar que la sentencia proferida en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resolvió la responsabilidad de la entidad demandada y el derecho del demandante a obtener el restablecimiento de derechos que en ella se dispuso. No obstante, la misma no hace tránsito a cosa juzgada frente al agente estatal al que se le imputa la causación del daño, porque el proceso mencionado no tuvo como propósito el juzgamiento de su conducta ni la determinación de si al proferir la resolución demandada obró con dolo y/o culpa grave.
Así pues, la Sala considera que la parte demandante no allegó medio de convicción alguno que permita valorar y analizar si la conducta del demandado se adecúa a la “presunción” de dolo y/o culpa grave de los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001. De igual modo, es importante destacar que al analizar el acervo probatorio tampoco se encontró acreditado que la conducta de Jesualdo Hernández Mieles haya sido dolosa y/o gravemente culposa, razón por la que no está llamado a responder patrimonialmente dentro del medio de control de repetición. Se encuentra, entonces, que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga de la prueba que le era exigible, teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, cuya omisión por la demandante, a quien corresponde tal carga procesal, impide comprobar la existencia de uno de los elementos estructurales de la acción de repetición, sin la cual, en los términos del inciso 2o del artículo 90 de la Constitución Política, no es posible la declaración de responsabilidad del demandado.
Por lo expuesto, en la parte resolutiva habrá lugar a desestimar las pretensiones de la demanda, pues se advierte que no existe prueba que la conducta de Jesualdo 27 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar Hernández Mieles haya sido dolosa y/o gravemente culposa y determinante en la causación del daño por el que fue condenada la demanda a reparar perjuicios. 9.
Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Al punto, el artículo 365 del Código General del Proceso, vigente para el momento en el que se interpuso el recurso de apelación, establece las siguientes reglas para proceder a la condena en costas: “1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
De acuerdo con lo anterior, y conforme a los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem, la Sala encuentra que es procedente condenar a la parte demandante a pagar las costas y agencias en derecho, toda vez que fue la parte vencida en el proceso de repetición y aquellas se encuentran acreditadas, pues el demandado compareció al proceso mediante apoderado, quien realizó actividades de defensa judicial, consistentes en presentar la demanda y alegatos de conclusión. 28 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar En relación con las agencias en procesos de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los numerales 357 y 458 del artículo 366 del Código General del Proceso, en concordancia con los artículos 5, numeral 1° y 7 del Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 201659, vigente para el momento de la presentación de la demanda, tratándose de procesos “declarativos en general” que se surten en segunda instancia la tarifa de agencias en derecho será entre 1 y 6 SMLMV.
En este orden, la Sala fija las agencias en derecho en esta instancia en 2 SMLMV, debido a que la parte demandante fue la parte vencida en el proceso y su causación está comprobada, por lo que su liquidación se hará de manera concentrada por la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por la Secretaría de la Sección Tercera del 57 “3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado […] Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables.
Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará 58 “4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”. 59 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.
Acuerdo que es aplicable por la fecha de presentación de la demanda y en atención a lo dispuesto en el artículo 7 del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto 5 de 2016. 29 Radicado: 110010326000201800029 00 (60977) Demandante: Universidad Popular del Cesar Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 366 y 365.8 del Código General del Proceso.
Fijar por concepto de agencias en derecho en única instancia la suma equivalente a 2 SMLMV en favor de la parte demandada.
TERCERO: En firme esta providencia, ARCHIVAR la presente actuación, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado EX3