CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Radicación número: 68001233100020110042301 (72.633) Demandante: OMAR DE JESÚS ARISTIZÁBAL Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE SAN JUAN DE GIRÓN Asunto: ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito manifestar las razones por las que aclaro mi voto frente al fallo dictado el 26 de septiembre del año en curso, en el cual se revocó la sentencia proferida el 11 de julio de 2024, por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
En su lugar, la decisión de segunda instancia consistió en declarar de oficio la falta de legitimación en la causa por activa y denegar las pretensiones de la demanda, decisión esta última que comparto, aunque con matices respecto del análisis que la cimentó. Así, si bien encuentro válido considerar que la legitimación para demandar la nulidad simple de un acto de adjudicación debe ser restrictiva, ya que su aceptación laxa entorpecería la actividad contractual, no por ello debe descartarse la legitimación, para esa acción en concreto, de quienes prueben un interés de contenido o carácter no económico.
Es cierto que un segmento de la jurisprudencia de la Sección dio en concluir que, tras la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, y aún con la reforma introducida al Código Contencioso Administrativo por la Ley 446 de 1998, contra los actos precontractuales sólo procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Especialmente está fijado ese criterio en el pronunciamiento referido por la Sala en el acápite respectivo.
Sin embargo, otras providencias no han dejado por fuera la procedencia de la simple nulidad contra actos precontractuales, aunque sí han procurado precisar con detalle y claridad el alcance de cada una de tales vías judiciales. Es el caso, por ejemplo, de la sentencia dictada por la Subsección B el 20 de febrero de 2014, en el expediente n° 75071.
En igual sentido, en fallo del 9 de julio de 2014, la Subsección C de la Sección Tercera de la Corporación determinó que la acción de nulidad simple sí era procedente contra actos administrativos precontractuales, incluso en el caso allí resuelto, en el que la demanda fue impetrada por la misma autoridad que adjudicó el contrato2. En ese sentido, considero que una exclusión tajante de la legitimación en la causa por activa para quienes pretendan ejercer la acción de simple nulidad sin haber participado en el proceso de selección podría desconocer el principio pro actione y despojar de efecto útil lo que dispone el mismo artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con la modificación fijada por la Ley 446 de 1998, esto es: que contra los actos precontractuales también es procedente la acción de nulidad simple, además de la de nulidad con restablecimiento del derecho.
Por esta misma razón, estimo que la expresión “según el caso”, incluida en la norma, se refiere precisamente al objeto de la demanda: si es únicamente la defensa del orden jurídico, procede la nulidad simple, y si se trata de reivindicar un derecho particular que se considere lesionado con el acto administrativo, debe ejercitarse la de nulidad y restablecimiento.
En punto a ello, deben prevalecer el derecho de acceso a la administración de justicia y el principio de legalidad (bien jurídico protegido por la acción de nulidad, en ambas modalidades) en la interpretación del comentado artículo 87 del C.C.A. Ahora bien, con respecto a la legitimación en la causa por activa, que se echa de menos en la sentencia objeto de esta aclaración, reitero la postura que he expuesto en anteriores oportunidades sobre este mismo asunto, y que centralmente concluye que la legitimación en la causa por activa en el enjuiciamiento de actos precontractuales no depende de la acreditación del derecho alegado (que en casos de nulidad y restablecimiento del derecho suele ser el de recibir la adjudicación del contrato), ya que ello sólo constituye el presupuesto para la prosperidad de las pretensiones, pero no para la procedencia de la acción. La legitimación en la causa depende de la relación sustancial previa al juicio, la que en el caso de los actos precontractuales se da por el hecho de haber participado el demandante en el respectivo proceso de selección. Esto, para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 1 Ponencia del consejero de Estado Danilo Rojas Betancourth. 2 Expediente n° 47830, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
En el presente caso, evidentemente la acción ejercida no fue esa, sino la de nulidad simple, en la cual los demandantes obraron con la convicción de tener legítimo interés pese a no haber participado en la licitación cuestionada, ya que el medio judicial elegido podía ser ejercitado por “toda persona”, según las voces del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.
Siguiendo esta misma senda, y si en gracia de discusión se aceptara o insistiera en que la única acción procedente era la del restablecimiento del derecho, una conclusión más adecuada frente a este punto era entonces declarar de oficio la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, y no la de falta de legitimación en la causa por activa.
En esos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada