Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 88001 23 33 000 2017 00085 01 (5398-2018) Demandante: Hueimar Ramiro Contreras Castro Demandado: Nación (Ministerio de Defensa, Armada Nacional de Colombia) Temas: Apelación auto: prescripción para la reclamación de la prima de actualización AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra el auto proferido en la audiencia inicial que se llevó a cabo el 15 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en el que se declaró probada la excepción de prescripción del derecho reclamado y se negaron las exceptivas de caducidad y de falta de legitimación la causa pasiva. 1.

Antecedentes 1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 el señor Hueimar Ramiro Contreras Castro, por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Oficio 20160423330309731 / MD-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-DIPER- DINOM-1-10, del 28 de junio de 2016, suscrito por el jefe de la División de Nóminas 1 En adelante CPACA. 2 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00085-01 (5398-2018) Demandante: Hueimar Ramiro Contreras Castro de la Armada Nacional, a través del cual se le negó el derecho al cómputo de la prima de actualización, la reliquidación y el correspondiente reajuste a su asignación de retiro.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó, entre otras, lo siguiente: i) ordenar a la entidad demandada a computar el porcentaje de la prima de actualización en la reliquidación de su asignación de retiro, conforme a la Ley 4 de 1992, y a los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993 y 133 de 1995, a partir del 1.º de enero de 1992; ii) de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, ordenar los reajustes anuales, a partir del 1.º de enero de 1996; iii) reconocer la prima de actualización «no como prestación social, dado sus efectos temporales (prescritos) sino como: reconocimiento de su cómputo para reliquidación de las asignaciones de retiro, procurándose un reajuste objetivo, dado que ello afecta la base pensional de la asignación»; iv) tener en cuenta los nuevos valores reajustados para el pago retroactivo de los valores adeudados. 1.2.

El auto apelado El Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante auto proferido en la audiencia inicial que se llevó a cabo el 15 de agosto de 2018,2 declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho reclamado y negó las excepciones de caducidad y de falta de legitimación en la causa de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, bajo los siguientes argumentos: 1.2.1.

Prescripción del derecho reclamado a. Una cosa es el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización en sí, y otro su cómputo para efectos del reajuste que, con base en dicha prima, se hace a la asignación de retiro, pues esta última es imprescriptible. Sin embargo, en el sub lite recae el análisis de la prescripción sobre la primera situación. b. Por lo tanto, la reclamación de la prima de actualización debe hacerse dentro de los 4 años siguientes a la exigibilidad del derecho o a la ejecutoria de las 2 Folios 104 al 116. 3 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00085-01 (5398-2018) Demandante: Hueimar Ramiro Contreras Castro providencias del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, dependiendo de si se trata de un miembro activo de las Fuerzas Militares o de un retirado. c. No obstante, precisó que «no existe unanimidad en la Corporación de cierre de la jurisdicción Contencioso Administrativa frente a si opera nuevamente dicha prescripción para cuestionar el acto que niegue el reconocimiento y pago ante los jueces competentes».3 d. Dicho esto, en el presente caso, el derecho a percibir la prima de actualización se hizo exigible desde el momento en que se causó, esto es, durante los años 1992 y 1995, toda vez que el señor Contreras Castro se encontraba en servicio activo para esos momentos. e. Empero, comoquiera que el actor reclamó la aludida prima hasta el 13 de junio de 2016, concluyó que lo hizo por fuera del término legal, «pues tenía hasta el mes de diciembre de 1999 para hacerlo, dada la prescripción cuatrienal que cobija a los miembros de la Fuerza Pública». 1.2.2.

Caducidad Por su parte, estimó que la demanda puede presentarse en cualquier tiempo, comoquiera que en el asunto de la referencia se pretende el reajuste de la asignación de retiro, que tiene connotación de periódica. 1.2.3. Falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares Por último, concluyó que a CREMIL sí le asiste legitimación para ser parte de este proceso, debido a que es la entidad encargada para reconocer y pagar las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y porque una de las pretensiones principales recae en la reliquidación de la mesada pensional del actor. 3 Folio 111. 4 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00085-01 (5398-2018) Demandante: Hueimar Ramiro Contreras Castro 1.3.

El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, tanto la parte actora como las entidades demandadas interpusieron recurso de apelación, así: 1.3.1. Sobre la excepción de prescripción4 El apoderado del señor Hueimar Ramiro Contreras Castro se opuso a la decisión de declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho reclamado bajo los siguientes supuestos: Si bien es cierto que lo que se pretende es el cómputo de los porcentajes de la prima de actualización en la asignación básica y su posterior reajuste en la asignación de retiro del actor, también lo es que, en la pretensión número 5 del acápite de condenas, se pidió que se tenga en cuenta el nuevo sueldo básico reajustado para el cómputo con retroactividad de los valores adeudados correspondientes a la aplicación de las otras primas, es decir, que hay que incluir ese reajuste en las partidas computables que fueron tenidas en cuenta para liquidar la asignación de retiro, tales como prima de actividad, prima de navidad y prima de antigüedad, por lo que el derecho accionado no está sujeto a prescripción. Por último, solicitó tener en cuenta las Sentencias T-737 de 2012 y T-327 de 2015, emitidas por la Corte Constitucional. 1.3.2.

Sobre la excepción de caducidad5 El Ministerio de Defensa indicó que en el presente caso sí está sujeto a la aplicación del fenómeno de caducidad, toda vez que aquí se pretende es el cómputo de la prima de actualización que recae sobre los salarios que devengaba el actor para el año de 1996, lo cual no puede considerarse como una prestación periódica, a pesar de que dicha situación pueda tener incidencia en la asignación de retiro. 4 Minuto 39:52 del audio de la audiencia inicial del 15 de agosto de 2018, obrante en el folio 1ª del expediente. 5 Minuto 23:01 ibidem. 5 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00085-01 (5398-2018) Demandante: Hueimar Ramiro Contreras Castro 1.3.3.

Sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva6 La apoderada de CREMIL interpuso recurso de apelación bajo el entendido de que, en el sub lite, por un lado, se demanda un acto proferido por el Ministerio de Defensa sin que se hubiese agotado la actuación administrativa por parte de su representada; y, por el otro, se pretende el reajuste de la asignación básica cuando el actor se encontraba en servicio activo.

Por tales motivos, se ratifica que a la referida entidad no le asiste legitimación para comparecer en el caso de autos. 2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa Toda vez que en el presente asunto se trata de resolver un recurso de apelación interpuesto el 15 de agosto de 2018,7 en el transcurso de la audiencia inicial, para adoptar la decisión correspondiente no se tendrán en cuenta las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021.8 Lo anterior, comoquiera que el artículo 86 ibidem dispone que la citada ley es aplicable a los procesos iniciados en vigencia del CPACA, pero «[…] los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones». 2.2.

Problema jurídico Se circunscribe a determinar si hay lugar a revocar o confirmar el auto proferido en la audiencia inicial llevada a cabo el 15 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio del cual se declaró probada la excepción de prescripción extintiva y, como no 6 Minuto 51:58 ibidem. 7 Audiencia inicial contentiva en el índice 1A del expediente y en su correspondiente acta que reposa en los folios 104 al 116. 8 Publicada en el Diario Oficial 51.588 del 25 de enero de 2021. 6 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00085-01 (5398-2018) Demandante: Hueimar Ramiro Contreras Castro probadas, las de caducidad y falta de legitimación en la causa pasiva del CREMIL, una vez se establezcan los siguientes aspectos: i) Si el derecho reclamado por el señor Hueimar Ramiro Contreras Castro, tendiente a que se le reconozca la prima de actualización para el cómputo en su asignación de retiro, está prescrito. ii) En caso de que el supuesto anterior sea negativo, si la demanda de la referencia se interpuso por fuera del término de caducidad y si le asiste legitimación en la causa por pasiva a CREMIL para comparecer como demandado en el sub lite. 2.1.

Naturaleza de la prima de actualización y el término de prescripción para su reclamación El artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992 ordenó al Gobierno nacional establecer una escala gradual porcentual con el propósito de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública. En desarrollo de la anterior disposición, se expidieron los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que crearon una prima de actualización para el personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; sin embargo, estas disposiciones se orientaron a los servidores en actividad y no cobijaron a quienes se habían retirado con anterioridad a su entrada en vigor, lo cual generó una situación de desigualdad y un desconocimiento al mandato legal antes referenciado.

Como consecuencia, mediante sentencias del 14 de agosto de 19979 y 6 de noviembre de 1997,10 el Consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión «en servicio activo» contenida en los aludidos decretos, lo cual condujo a que la prima de actualización se reconociera a los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública. 9 Expediente 9923, C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 10 Expediente 11423, C.P. Dra. Clara Forero de Castro. 7 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00085-01 (5398-2018) Demandante: Hueimar Ramiro Contreras Castro Ahora bien, la prerrogativa de recibir dicha prima se limitó en el tiempo hasta cuando se expidiera una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, situación que se verificó con la expedición del Decreto 107 de 1996, el cual determinó que a partir del 1.º de enero de 1996 se aplicaría el principio de oscilación a las asignaciones de retiro y pensiones con base en la escala gradual porcentual fijada por el Gobierno nacional.

Con fundamento en el anterior contexto, esta corporación ha precisado las siguientes directrices en cuanto a la naturaleza, contenido y alcance de la prima de actualización:11 i) Se estableció con un carácter temporal, es decir, que únicamente podía reconocerse para el período de 1993 a 1995 y no es posible pagarla por los años subsiguientes.

En consecuencia, tampoco puede tomarse como factor salarial para liquidar las asignaciones de retiro y pensiones, pues se quebrantaría la aplicación del principio de oscilación que empezó a regir a partir del 1.º de enero de 1996. ii) Las prestaciones sociales causadas a partir del 1.º de enero de 1996 se deben liquidar con base en las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación, es decir, conforme al principio de oscilación. iii) En virtud de las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado, el personal retirado estaba habilitado para solicitar la reliquidación de sus asignaciones de retiro y pensiones con inclusión de la prima de actualización, pero solo respecto de los años 1993 a 1995 y no generaría impacto alguno en el ingreso base de liquidación pensional a partir del año 1996. 11 Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias del Consejo de Estado: - Sección Segunda, Subsección A, C.P. Dr. William Hernández Gómez, sentencia del 14 de marzo de 2019, radicado: 25000-23-42-000-2015-01720-01 (0256-17). - Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 2 de mayo de 2019, radicado: 52001-23-33-000-2018-00040-01(5357-18). 8 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00085-01 (5398-2018) Demandante: Hueimar Ramiro Contreras Castro iv) Dichas peticiones podían elevarse desde la ejecutoria de las sentencias de nulidad proferidas por esta corporación y dentro de los 4 años siguientes a ello, pues se trataba de un derecho temporal y estaba sujeto al fenómeno de la prescripción cuatrienal.

En suma, las reclamaciones podían presentarse en los siguientes plazos: a. El término de prescripción para el reconocimiento de la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir del 19 de septiembre de 1997 y culminó el 19 de septiembre de 2001.12 b. El término de prescripción para el reconocimiento de la prima de actualización para el año 1995 transcurrió a partir del 24 de noviembre de 1997 y finalizó el 24 de noviembre de 2001.13 v) Sin embargo, dichos plazos no son aplicables cuando se pretende la inclusión de la mencionada prima en la asignación básica de un militar que, durante los años 1993 a 1995, aún estaba en servicio activo, para que posteriormente se le reajuste su asignación de retiro; debido a que, por el carácter temporal que la cobijó, la reclamación para su reconocimiento debió intentarse dentro de los 4 años siguientes al 31 de diciembre de 1995 (fecha hasta la cual tuvo efectos temporales la mencionada prestación) pues, a partir del 1.º de enero de 1996, comenzó a regir la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de las Fuerzas Militares, denominado como sistema de oscilación salarial, que estableció el Decreto 107 de esa anualidad.

Término que feneció el 31 de diciembre de 1999. 2.2. Análisis de la Sala. El caso concreto 12 La sentencia de 14 de agosto de 1997, expediente: 9923, que declaró la nulidad de las expresiones «que la devengue en servicio activo y, «reconocimiento de», contenidas en los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, quedó ejecutoriada el 19 de septiembre de 1997. 13 La sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente: 11423, que declaró la nulidad de las expresiones «que la devengue en servicio activo y, «reconocimiento de», contenidas en el Decreto 133 de 1995, quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de 1997. 9 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00085-01 (5398-2018) Demandante: Hueimar Ramiro Contreras Castro De acuerdo con el contexto normativo y jurisprudencial que precede, y para efectos de resolver el problema jurídico planteado, en el asunto sub examine se tienen por ciertos los siguientes supuestos: i) El señor Hueimar Ramiro Contreras Castro prestó sus servicios para la Armada Nacional de Colombia durante 23 años y 7 meses, hasta el 6 de agosto de 2015.14 ii) Durante los años 1992, 1993, 1994 y 1995, periodo de la vigencia de la prima de actualización reclamada, el actor se encontraba en servicio activo. iii) El 23 de noviembre de 2015, CREMIL, por medio de la Resolución 9337, le reconoció la asignación de retiro con efectos fiscales desde el 6 de noviembre de 2015, equivalente al 82% de su asignación básica.15 iv) El 13 de junio de 2016,16 el señor Contreras Castro radicó petición ante la Dirección de Personal de la Armada Nacional, con el fin de agotar el trámite administrativo correspondiente, la cual se resolvió de manera negativa mediante el Oficio 20160423330309731 / MD-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-DIPER-DINOM-1-10.17 Bajo este contexto fáctico, la Sala estima que en el presente asunto se configuró la prescripción extintiva del derecho reclamado, por las siguientes razones: a. Como quedó visto, la mencionada prima de actualización se creó por el Gobierno nacional con un carácter temporal para los años comprendidos entre 1993 y 1995. b. Por ende, y tomando en consideración que el actor adquirió su estatus pensional en el año 2015 y que para los años 1993 a 1995 se encontraba en servicio activo para la Armada Nacional de Colombia, la reclamación tendiente a la inclusión y pago de la referida prima de actualización en su asignación básica debió deprecarse dentro de los 4 años siguientes al 31 de diciembre de 1995 (momento en el que perdió vigencia el referido emolumento) y hasta el 31 de diciembre de 14 Folio 22. 15 Folios 15 y 16. 16 Folios 17 al 19. 17 Folio 20. 10 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00085-01 (5398-2018) Demandante: Hueimar Ramiro Contreras Castro 1999, por las razones que se plasmaron en el último párrafo del numeral 2.1.

(ut supra). c. Así las cosas, como el señor Contreras Castro elevó la correspondiente reclamación del derecho pretendido hasta el 13 de junio de 2016, la Sala concluye que operó el fenómeno de prescripción extintiva. Por otro lado, conviene precisar que en razón a que operó la excepción de prescripción del derecho reclamado, y esta tiene por virtud dar por terminado el proceso, la Sala considera que, por economía procesal, es innecesario resolver los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones que no declararon probadas las exceptivas de caducidad del medio de control y de falta de legitimación en la causa pasiva, interpuestos por el Ministerio de Defensa y CREMIL, respectivamente, por lo cual se abstendrá de desatarlos. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica y jurisprudencial que gobierna la materia, se confirmará el auto del 15 de agosto de 2018, en lo referente a declarar probada la excepción de «prescripción del derecho reclamado». En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve: Primero. Confirmar la decisión que declaró probada la excepción de «prescripción del derecho reclamado» dictada en el marco de la audiencia inicial llevada a cabo el 15 de agosto de 2018, por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la cual da por terminado el proceso de la referencia. Segundo. Abstenerse de resolver los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio de Defensa y el CREMIL, por las razones indicadas al final del numeral 2.3. de la parte considerativa de esta providencia. 11 Radicación: 88001-23-33-000-2017-00085-01 (5398-2018) Demandante: Hueimar Ramiro Contreras Castro Tercero. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente DLAR CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.