CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 7 de diciembre de 2021 Radicación: 11001-03-26-000-2021-00053-00 (66.710) Actor: Sociedad Puerto Industrial Aguadulce S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) Tema: Resuelve recurso de reposición y da trámite a recurso de súplica.

Procede el despacho a pronunciarse sobre el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante, contra el Auto de 26 de julio de 2021, por medio del cual se rechazó la demanda por caducidad. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda; 1.2. Decisión objeto de recurso; 1.3. Recurso de reposición y en subsidio de súplica. 1. la demanda El 8 de marzo de 2021, la Sociedad Puerto Industrial Aguadulce S.A. en ejercicio del medio de control de nulidad, presentó demanda contra la Agencia Nacional de Infraestructura, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 271 de 21 de febrero de 2020, a través de la cual “se indican los términos en los que se podrá otorgar una concesión portuaria a la Promesa de Sociedad Futura Sociedad Portuaria Génesis LNG S.A. E.S.P.” 2.

Decisión objeto de recurso Mediante Auto de 26 de julio de 2021, se rechazó la demanda por haber operado la caducidad del medio de control. Al respecto, se argumentó que la Resolución 271 de 21 de febrero de 2020 era un acto administrativo precontractual, que determinó las condiciones y el procedimiento para otorgar una concesión portuaria para ocupar en forma temporal y exclusiva una zona de uso público de la Nación, ubicada en el distrito de Buenaventura, a favor de la Promesa de Sociedad Futura Portuaria Génesis LNG S.A. ESP; razón por la cual, concluyó que la demanda debió interponerse dentro del término de 4 meses previsto en el literal c del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, contados a partir de la ejecutoria de la mencionada resolución, lo que ocurrió el 8 de julio de 2020.

Así las cosas, habida consideración que la demanda se presentó el 8 de marzo de 2021, se concluyó que esta ya había caducado. 3. Recurso de reposición y en subsidio de súplica Inconforme con la anterior decisión, el 5 de agosto de 2021, la parte actora interpuso y sustentó recurso de reposición y en subsidio recurso de súplica. Para tales efectos, solicitó que se revocara la decisión y, en su lugar, se admitiera la demanda.

Como sustento del recurso, sostuvo que la Resolución 271 de 2020, no era un acto precontractual, sino un acto proferido en el marco del trámite administrativo de la concesión portuaria, según lo indica el artículo 2.2.3.3.1.1. del Decreto 1079 de 2015, el cual culmina con el otorgamiento formal de la concesión a través de una resolución motivada.

Afirmó que, los actos precontractuales son aquellos proferidos con posterioridad a la resolución que fija las condiciones y los anteriores a la celebración del contrato. Manifestó que el medio de control promovido era el de nulidad simple, el cual no caduca y, además, no le resultaba aplicable el término de caducidad de 4 meses del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, a su juicio se cumplía con los requisitos de los numerales 1 a 4 del artículo 137 del CPACA. 2.

CONSIDERACIONES El despacho en esta providencia confirmará el Auto de 26 de julio de 2021 habida consideración de que la Resolución 271 de 21 de febrero de 2020, proferida por la Agencia Nacional de Infraestructura es un acto administrativo precontractual, y, por lo tanto, le resulta aplicable para el conteo de la caducidad lo previsto en el literal c del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

Por medio del Decreto 1079 de 2015, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte por medio del cual, entre otras, se compilaron las normas previstas en la Ley 1 de 1991 y Ley 1242 de 2008 relativas al trámite administrativo para el otorgamiento de concesiones portuarias, el cual puede resumirse en 3 etapas: 1) la aprobación de la propuesta, donde la Agencia Nacional de Infraestructura, a través de resolución, fija las condiciones en que se podrá otorgar la concesión portuaria; 2) el otorgamiento formal de la concesión mediante acto administrativo motivado y 3) la suscripción del contrato.

De acuerdo con lo anterior, el argumento del recurrente relacionado con la naturaleza de la resolución acusada desconoce el hecho de que este se trata de un acto administrativo proferido en el marco de una de las etapas previas a la celebración del contrato de concesión portuaria, por medio del cual, la ANI, entre otras determinaciones, estableció los términos, los plazos, las contraprestaciones, las garantías, las condiciones de conservación sanitaria, ambiental y de operación que debe satisfacer el solicitante con el fin de que le sea otorgada formalmente la concesión, motivo por el cual debe entenderse que la resolución demandada si es un acto administrativo precontractual.

Ahora, en lo que respecta a la oportunidad para presentar la demanda, la parte actora fundamentó que el medio de control ejercido es el de nulidad simple al cual no le resulta aplicable el término de caducidad de 4 meses porque este está previsto para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Frente a este argumento, el recurrente ignora que, si bien, por regla general, el medio de control de nulidad no está sujeto a un término de caducidad, el literal c del numeral 2 del artículo 164 del CPACA contiene una excepción a dicha regla, toda vez que establece que cuando lo pretendido es la nulidad de actos precontractuales, la demanda debe interponerse dentro del término de 4 meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso.

En este orden, como quiera que la resolución demandada quedó ejecutoriada el 8 de julio de 2020, para el 8 de marzo de 2021, fecha en que se presentó la demanda, ya había operado la caducidad del medio de control. Por los motivos expuestos, se confirmará el Auto de 26 de julio de 2021. Sin embargo, como el recurrente interpuso el recurso de súplica en subsidio del de reposición, el expediente se enviará al despacho que sigue en turno para lo de su cargo.

El despacho, como consecuencia de las consideraciones expuestas,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el Auto de 26 de julio de 2021, proferido por este despacho, mediante el cual se rechazó la demanda por caducidad de la acción.

SEGUNDO: Por Secretaría, REMÍTASE el expediente al despacho que sigue en turno para que este resuelva el recurso de súplica interpuesto subsidiariamente contra la decisión del 26 de julio de 2021.

TERCERO: NOTIFICAR la presente providencia mediante estado electrónico, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 9 del Decreto 806 de 2020.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA FCM