CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN- ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00376-00 (1728-2017) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: José Hedinson Diaz Calderón Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Causal de revisión prevista en el literal b). Ingreso base de liquidación de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Decreto 546 de 1971. Bonificación por servicios prestados. Factor de liquidación para reconocerse sobre doceava parte. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del 28 de septiembre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que confirmó parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira del 24 de mayo de 2007, que accedió a las pretensiones demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Hedinson Diaz Calderón.
ANTECEDENTES La UGPP, interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 28 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, para lo cual invocó la causal contenida en literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: El señor José Hedinson Díaz Calderón obtuvo inicialmente el reconocimiento de su pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL E.I.C.E.) mediante la Resolución 29610 del 16 de diciembre de 2004. Sin embargo, el actor presentó contra tal decisión recurso de reposición por cuanto en ella no se incluyó el salario más alto devengado, el 100% de la bonificación por servicios prestados, ni los factores salariales como primas de servicio, navidad, vacaciones y subsidio de alimento.
Ante el silencio de CAJANAL respecto al recurso, el actor interpuso una acción de tutela para obtener el amparo de su derecho pensional. El Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira, mediante sentencia del 24 de junio de 2005, concedió la tutela de forma transitoria, ordenando a CAJANAL Radicado: 11001-03-25-000-2017-00376-00 (1728-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 que, hasta que la jurisdicción contencioso administrativa decidiera en forma definitiva, reliquidara la pensión del demandante de acuerdo con el Decreto 546 de 1971.
En cumplimiento de esta orden, CAJANAL reliquidó la pensión del señor Díaz Calderón mediante la Resolución 29610 de 16 de diciembre de 2004 con el 75% de promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 9 años, 4 meses y 22 días, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 19931 y la sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, en cuantía equivalente a $1.571.667, efectiva a partir del 23 de agosto de 2003, pero con efectos fiscales una vez se demuestre el retiro del servicio.
Contra la decisión anterior, se presentó recurso de reposición solicitando la aplicación de los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, con la inclusión de todos los factores salariales devengados. Este recurso lo resolvió CAJANAL mediante la Resolución 01641 del 4 de abril de 2005, en la cual se reliquidó la pensión basándose en la asignación mensual más elevada devengada en el último año. Como resultado, la cuantía de la prestación se elevó a la suma de $1.676.601.
Posteriormente, el señor José Hedinson Díaz Calderón solicitó una nueva reliquidación de su pensión incluyendo nuevos factores salariales, tales como la asignación básica, la prima de navidad, la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima de antigüedad y el subsidio de alimentación. Esta solicitud fue aceptada mediante la Resolución 04502 del 2 de marzo de 2007, lo que resultó en un aumento en la cuantía de la prestación a la suma de $1.913.729, efectiva a partir del 1° de mayo de 2005.
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Díaz Calderón presentó demanda contra la UGPP, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 29610 del 26 de diciembre de 2004 y del acto ficto configurado por el silencio administrativo frente al recurso de reposición interpuesto. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al el 75% del salario más alto devengado en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales y el 100% de la bonificación por servicios prestados, a partir del 1.° de mayo de 2005, ii) reconocer y pagar el retroactivo de la pensión debidamente liquidado a partir del 1.° de mayo de 2005, fecha de retiro del servicio público y hasta cuando se efectúe el pago, así como los reajustes establecidos en la Ley 71 de 1981y; iii) cancelar los intereses moratorios o la respectiva indexación, al igual que las costas procesales.
Que el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, el 24 de mayo de 2007 profirió sentencia de primera instancia a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la UGPP reliquidar la prestación con el 75% de la asignación básica mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, la bonificación de servicios y las doceavas partes de las primas de servicios, vacacional, navidad, antigüedad, capacitación, ascensional, semestral, el auxilio de transporte, gastos de representación, viáticos de comisiones y «en general todas las sumas que habitual y periódicamente haya recibido el funcionario o empleado como retribución por servicios, y se encuentren certificadas por la autoridad competente». 1 Teniendo en cuenta los factores salarias de asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad.
Radicado: 11001-03-25-000-2017-00376-00 (1728-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La parte demandante recurrió en contra de la decisión, argumentando que la bonificación por servicios prestados debía considerarse para la liquidación de la pensión y no solo en una doceava parte de esta.
Dicho recurso fue resuelto favorablemente por el Tribunal Administrativo de Risaralda en sentencia el 28 de septiembre de 2007. Finalmente, la UGPP cumplió la sentencia mediante la Resolución 18780 del 18 de mayo de 2009, reliquidando la pensión del señor Díaz Calderón en una cuantía que ascendía a la suma de $2.638.374. Esta resolución fue modificada posteriormente por la Resolución UGM 000977 del 13 de julio de 2011, en la cual se precisó la proporción que debía pagar al Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional correspondía al monto de $2.638.374.
SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En providencia del 28 de septiembre de 2007, el Tribunal Administrativo de Risaralda, confirmó parcialmente la decisión de primera instancia, en el sentido de modificar el aspecto referido a la bonificación por servicios, para lo cual tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: Que el Decreto 546 de 1971 al establecer el régimen de seguridad social para funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público, confiere el derecho pensional a aquellos que alcancen los 55 años (hombres) o 50 años (mujeres), y cuenten con 20 años de servicio, ya sea continuo o discontinuo, con al menos 10 años dedicados exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público.
Por otro lado, el Decreto 717 de 1978 determina la escala de remuneración y establece que todas las sumas recibidas regularmente por los funcionarios y empleados constituyen factores salariales. Que de acuerdo con la jurisprudencia del máximo órgano de cierre2 los empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público tienen derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación salarial más alta devengada en el último año de servicios, cálculo que debe incluir todos los factores salariales habituales y periódicos durante ese período, debido a su pertenencia a un régimen especial establecido en el Decreto 546 de 1971.
Que está acreditado que el señor José Edison Díaz laboró al servicio de la Rama judicial y la Procuraduría General de la Nación un total de 9357 días y que, en tal virtud, el análisis realizado por el a quo fue acertado cuando determinó que la pensión de jubilación debió ser liquidada con base en el Decreto 546 de 1971 y el Decreto 717 de 1978 por pertenecer a un régimen especial y teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por este en el último año de servicios.
Que, aunque el juez de primera instancia declaró la nulidad de los actos administrativos, no especificó cómo se debían tomar en cuenta los factores salariales, especialmente la bonificación por servicios, omisión fue objeto de recurso de apelación. Respecto a la bonificación por servicios, decidió apartarse del criterio establecido en 2 Para respaldar su decisión, el Tribunal Administrativo de Risaralda citó algunos aportes de las sentencias del 6 de febrero de 2003, con el radicado número 2001-01328, cuyo ponente fue el Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, así como la sentencia emitida dentro del expediente con radicado interno 2951-99.
Radicado: 11001-03-25-000-2017-00376-00 (1728-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 la sentencia proferida el 22 de junio de 2006 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicación núm. 2000- 8228-01 al argumentar que este emolumento solo se paga después de un año continuo de servicio, y no de manera proporcional a períodos inferiores a un año. Por ello, faltando alguna fracción de la anualidad, dicho factor no es reconocido, por lo que se trata entonces de una retribución condicionada a la anualidad, a diferencia de las prestaciones que se causan en proporción al tiempo servido.
Concluyó que la pensión de jubilación de José Edison Díaz debe ser reliquidada en un monto equivalente a $2,683,374, de acuerdo con el cálculo efectuado por el Despacho con base en el 75% de la asignación salarial más alta devengada en su último año de servicio, incluyendo asignación básica, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, y la doceava parte de la prima de navidad, servicios, vacaciones y subsidio de alimentación. Finalmente, no condenó en costas a la entidad demandada vencida, por cuanto su conducta procesal no tipifica los presupuestos señalados en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en la causal b) del artículo 20 de la citada legislación, bajo los argumentos que pasan a exponerse: Que la decisión de reconocer la reliquidación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año desconoce el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional3 en torno a la interpretación que debe otorgársele al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que ha determinado que el ingreso base de liquidación no es un elemento de la transición, el que constituye precedente interpretativo de acatamiento obligatorio.
Que la liquidación ordenada excede lo establecido por ley, ya que el señor José Hedison Díaz Calderón, beneficiario del régimen de transición según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de su pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto definidas por el Decreto 546 de 1971. Sin embargo, el IBL está regulado en el tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que especifica que debe ser el promedio de lo devengado en el tiempo que le falte al individuo para pensionarse, o el cotizado durante todo el tiempo si este último es mayor.
Que para calcular la mesada pensional del demandado se deben seguir los lineamientos del Decreto 1158 de 1994, que proporciona una lista taxativa de los emolumentos considerados como factores salariales, siendo inviable considerar todas y cada una de las sumas devengadas por el causante de la prestación. Otro de los reclamos se centra en que la decisión del Tribunal Administrativo del Risaralda dispuso el cómputo completo de la bonificación por servicios prestados, contradiciendo el precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado que establece que dicha bonificación debe ser incluida de manera proporcional en el 3 Citó las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU 210 de 2017, SU-395 de 2015, SU 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014, 229 de 2017 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00376-00 (1728-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 cálculo de las pensiones, ya que se va acumulando mes a mes durante el año laborado.
Para respaldar su posición, se citaron varias sentencias del Consejo de Estado, entre ellas las del 29 de junio de 2006, expediente 7559-05, M.P. Tarsicio Cáceres Toro; del 8 de febrero de 2007, expediente 1306-06, M.P. Alberto Arango Mantilla; del 6 de agosto de 2008, expediente 0640-08, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; y del 14 de agosto de 2009, expediente 1508-08, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila., en las que se establece claramente este criterio.
Contestación a la acción especial de revisión4 La curadora ad litem del señor José Hedinson Diaz Calderón, contestó la acción de revisión manifestando que se opone a todas y cada una de las pretensiones, en tanto no se desvirtuó la legalidad de la revocatoria de las sentencias que se solicita y que, además, se demuestra con las pruebas presentadas que el señor Díaz Calderón cumple con los requisitos legales y jurisprudenciales para tener derecho a recibir una pensión de jubilación. Que no existe legitimación en la causa por parte de la UGPP, ya que esta entidad no está incluida en el listado de entidades autorizadas para elevar la causal que invoca, según lo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Que el único factor discutido en la segunda instancia fue la bonificación por servicios prestados, y no la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. Por lo tanto, considera que se están demandando aspectos que no fueron objeto de estudio, valoración y decisión en la sentencia objeto de revisión. Finalmente, enfatiza en la importancia de respetar y garantizar el derecho adquirido a la pensión, especialmente en el caso de una persona mayor de 70 años de edad, quien merece una protección especial por parte del Estado y cuyo sustento, así como el de su familia, depende de esta pensión. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no rindió concepto.
CONSIDERACIONES Cuestión previa La Subsección precisa que, si bien no se desconoce que ni para el recurso extraordinario de revisión ni para la acción especial de revisión el CPACA prevé la posibilidad de proponer excepciones previas, se estima pertinente abordar el argumento relativo a la falta de legitimación en la causa por activa, en la medida que hace parte de la defensa del pensionado.
Sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providenciales judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional, en Sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016, exp. núm. 5161230, indicó: 4 Índice 64 SAMAI. Radicado: 11001-03-25-000-2017-00376-00 (1728-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 «SEXTO.- DECLARAR que la Sala Plena de la Corte Constitucional unifica su jurisprudencia con la adopción de las siguientes reglas, que constituyen precedente para los operadores jurídicos: a) La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho[…]» (Negrillas fuera del texto original) Igualmente, es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otras razones, con el fin de asumir «el reconocimiento de derechos pensionales […] a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación», como en efecto sucedió con la CAJANAL E.I.C.E. En ese sentido, la UGPP a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de la CAJANAL, adquirió la calidad de parte en relación con los procesos que estuvieron una vez a cargo de dicha administradora pensional.
Por lo tanto, la UGPP se encuentra legitimada para la formulación de la acción de revisión y, en consecuencia, se entrará a estudiar de fondo el asunto. Problema jurídico Debe resolver la Subsección si se configura la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al haberse liquidado la pensión jubilación del señor José Herdenson Diaz Calderón con la inclusión del 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio y teniendo en cuenta la bonificación por servicios en un porcentaje del 100%.
Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) causal de revisión invocada; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre las pensiones de jubilación de beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y del régimen pensional contenido en el Decreto 546 de 1971, iv) liquidación de la bonificación por servicios en la mesada pensional en el régimen de la Rama Judicial y v) se examinará el caso concreto.
Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones5 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.
Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra 5 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. Radicado: 11001-03-25-000-2017-00376-00 (1728-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Aunque la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial6 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»7.
Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira8 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.
Causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La UGPP invocó como sustento de la acción de revisión la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el cual dispone: «b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».
Es importante destacar que la exposición de motivos del proyecto de la Ley 797 de 2003 se centró en la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»9. De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación […]». 6 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 7 Ibidem. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 9 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00376-00 (1728-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem está dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
Régimen pensional contenido en el Decreto 546 de 1971 El Decreto 546 de 1971, que trata de manera particular el Sistema de Seguridad y Protección Social para los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, detalla en su artículo 6 los criterios necesarios para acceder a la pensión de jubilación, al establecer que: «Artículo 6º.
Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 30 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.» Por otro lado, el artículo 12 del Decreto Ley 717 del 20 de abril de 197810, modificado por el Decreto 911 del 17 de mayo de 197811, amplió la definición de salario para incluir diversos beneficios adicionales recibidos regularmente como parte de la remuneración, tales como: «[…] Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad. c) El auxilio de transporte. d) La prima de capacitación. e) La prima ascensional. f) La prima de servicio. g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio».
En este contexto, las Subsecciones A12 y B13 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en una serie de sentencias emitidas entre el 24 de julio de 2003 y el 27 de octubre de 2011, señalaron de manera unánime que aquellos funcionarios que cumplen los requisitos para pensionarse según el Decreto 546 de 1971, tienen derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual más alta percibida en el último año de servicio, teniendo en cuenta todos los factores salariales recibidos durante ese período.
En la sentencia de 27 de octubre de 201114, se precisó lo siguiente: «[…] La especialidad del régimen se traduce en que la pensión se liquida con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario cumpla por lo menos diez (10) años de servicio en las citadas entidades, aspecto que en este proceso no se discute. 10 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, se fija la escala de remuneración correspondiente a dichos cargos, y se dictan otras disposiciones.» 11 «Por el cual se modifican los Decretos-leyes 717 y 718 de 1978, sobre régimen de nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público.» 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencias con radicados: 68001-23-15-000-2003-02355-01(9556-05), 25000-23-25-000-2005-10472-01 (1054-07), 25000-23-25- 000-2008-00977-01 (1494-10), y 25000-23-25-000-2007-00849-01 (0145-09). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencias con radicados: 76001-23-31-000-2001-05461-01 (5884-03), 25000-23-25-000-1998-02814-01 (1327-03), y 66001-23- 31-000-2002-00328-01 (1244-04).
Radicado: 11001-03-25-000-2017-00376-00 (1728-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a quienes los cobijan las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en los términos precisados por el juzgador de primera instancia. El mencionado decreto señala algunos factores de salario, no obstante, debe tenerse en cuenta que también consagra una regla general: además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. […]»15 Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993 «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos […]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.
En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen Radicado: 11001-03-25-000-2017-00376-00 (1728-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 general de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Es relevante mencionar que el criterio del Consejo de Estado, establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, no se limitaba al régimen general, sino que se aplicaba también a regímenes especiales como los de la Rama Judicial y el Ministerio Público, como se desprende de las sentencias proferidas con posterioridad por la Sección Segunda el 9 de febrero de 201716 y el 2 de marzo de la misma anualidad17.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio referida a los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, para lo cual fijó unas reglas y subreglas.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Como consecuencia de lo anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en su sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, estableció criterios 16 Consejo de Estado, Sala Contenciosa Administrativa, Sección Segunda, Subsección A, radicado núm. 25000- 23-42-000-2013-04652-01 (2489-15). 17 Consejo de Estado, Sala Contenciosa Administrativa, Sección Segunda, Subsección B, radicado núm. 25001- 23-42-000-2013-05374-01 (1363-15).
Radicado: 11001-03-25-000-2017-00376-00 (1728-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 jurisprudenciales respecto al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971, amparados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En dicho pronunciamiento, se delinearon las condiciones que deben cumplir aquellos considerados como beneficiarios del régimen especial de pensiones para la Rama Judicial o el Ministerio Público, según lo estipulado en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 546 de 1971.
En primer lugar, se definió que los funcionarios o empleados de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público que son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a la pensión de jubilación si cumplen con los siguientes requisitos: 1. Para el 1.º de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 a nivel nacional, o para el 30 de junio de 1995, cuando empezó a regir a nivel territorial, deben cumplir con uno de los siguientes criterios: a. Tener 40 años si son hombres, 35 años si son mujeres; o b. Contar con 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. 2.
Además, deben satisfacer los requisitos establecidos en el régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público, según lo dispuesto en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971, que incluyen: c. Alcanzar la edad de 50 años si son mujeres, o 55 años si son hombres. d. Acumular un periodo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la entrada en vigor del Decreto 546 de 1971 el 16 de julio de 1971. e. De estos 20 años de servicio, al menos 10 años deben haber sido dedicados exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.
En segundo lugar, se precisó que las condiciones de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo que se deben cumplir para el reconocimiento pensional son las establecidas por el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. En tercer lugar, se señaló que el ingreso base de liquidación no forma parte del régimen de transición pensional, sino que está determinado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Al tenor literal de la regla jurisprudencial: «[…] e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; […]» En cuarto lugar, la sentencia también abordó los factores salariales que deben considerarse en el ingreso base de liquidación indicando que además de los establecidos por el Decreto 1158 de 1994 para los servidores públicos en general, otros emolumentos posteriores que tienen relevancia para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial.
Para esto, enfatizó que estos últimos factores deben estar respaldados por los actos de creación de las prestaciones económicas Radicado: 11001-03-25-000-2017-00376-00 (1728-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 correspondientes y que los aportes pertinentes hayan sido realizados para que sean considerados como parte del ingreso base de cotización. La regla se formuló de la siguiente manera: «[…] con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. […]» En relación con este último punto, se aclaró que ciertas prestaciones como las primas de vacaciones, de servicios y de navidad no deben ser consideradas en la liquidación de la pensión, ya que no constituyen factor salarial.
Por último, la sentencia aclaró que sus efectos serían retrospectivos, aplicándose a asuntos similares que «[ ] actualmente se están tramitando en la administración y [ ] en procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado», pero no afectaría aquellos casos en los que ya existe sentencia ejecutoriada, los cuales estarían protegidos por la cosa juzgada.
Liquidación de la bonificación por servicios en la mesada pensional en el régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971 La bonificación por servicios prestados fue instituida a través del Decreto 247 de 1997 y dirigida a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en conformidad con los términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto Ley 1042 de 1978, así como cualquier legislación subsecuente que lo modifique o complemente.
Esta bonificación, de carácter salarial, incide en el cálculo de la pensión, siendo exigible a partir del 1. ° de enero de 1997. El artículo 45 del Decreto 1042 de 197818 ya contemplaba dicha bonificación para algunos empleados del ámbito nacional, especificando que se otorgaría cada vez que el empleado completara un año de servicio continuo en una misma entidad oficial.
En ese mismo sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que, al calcular el valor de la pensión, se considera la doceava parte de los conceptos pagados anualmente. Sobre el particular, en sentencia de 29 de junio de 2006, radicado interno núm. 7559-0519, se precisó que «como es una prima anual, se debe tener en cuenta su doceava parte para la liquidación pensional».
Esta posición también fue sostenida en sentencia del 8 de febrero de 200720, donde se estableció explícitamente que, en lo que respecta a la incorporación de la 18 “Artículo 45º.- De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o.
Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio”. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2006, radicación: 15001-23- 31-000-2000-02396-01 (7559-05) 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de febrero de 2007, radicación: 25000-23- 25-000-2003-06486-01(1306-06).
Radicado: 11001-03-25-000-2017-00376-00 (1728-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 bonificación como factor salarial para la reliquidación de la pensión de vejez, únicamente se consideraría la doceava parte. «[…] dirá la Sala que la bonificación por servicios prestados se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial.
Por lo tanto, ese derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicios. En esas condiciones, la estimación de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en 1/12 parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual cada vez que el empleado cumple un año de servicios.
Por lo tanto, el cálculo realizado por Cajanal tomando en cuenta la 1/12 parte de la bonificación por servicios, es correcta.» Esta interpretación se ha mantenido en el tiempo en varias decisiones de la Sección Segunda21, donde se enfatiza que esta bonificación remunera la acumulación del tiempo de servicio del empleado, generándose cada vez que cumple un año de labores y por ello, debe ser fraccionada para su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación. Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros.
Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación del señor José Hedinson Diaz Calderón con el ingreso base de liquidación señalado en los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978.
Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado. Advierte la Sala que, aunque la UGPP no establece expresamente la diferencia monetaria existente entre el monto sobre el cual fue reconocida la prestación periódica y aquel sobre la cual debió haberse liquidado, del hecho séptimo22 y décimo segundo23 se logra interpretar en qué consiste la afectación del patrimonio público.
En efecto, en función de la comparación entre los valores liquidados por la mesada inicial y la reliquidación efectuada en cumplimiento del referido fallo, es posible evidenciar que la prestación del entonces demandante fue reajustada aproximadamente en un 37%24 respecto de la que venía percibiendo antes de proferirse la orden de la decisión que hoy se cuestiona. 21 Entre ellas, sentencias del 15 de septiembre de 2016, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter y del 9 de noviembre de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 22«El señor JOSÉ EDINSON DÍAZ CALDERÓN en petición de 10 de marzo de 2006 solicita la reliquidación de la pensión por nuevos factores salariales, la que se acepta mediante la Resolución No. 04502 de 02 de marzo de 2007, elevando la cuantía de la prestación a la suma de $1.913.729,49 m/cte., efectiva a partir del 1° de mayo de 2005.» 23 En consecuencia, la extinta CAJANAL EICE, da cumplimiento al fallo judicial proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 28 de septiembre de 2007, y con Resolución No. 18780 del 18 de mayo de 2009, reliquidó la pensión de vejez del señor JOSÉ EDINSON DÍAS CALDERÓN, elevando la mesada pensional a la suma de $2.638.374, efectiva a partir del 23 de agosto de 2003 con efectos fiscales a partir del 1° de mayo de 2005». 24 A dicha conclusión se llega luego calcular la constante que existe entre el valor reconocido inicialmente, la mesada reliquidada en cumplimiento del fallo y la actualización del índice de precios al consumidor.
Radicado: 11001-03-25-000-2017-00376-00 (1728-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Por ello, al exponerse de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte demandante puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada, pues indica de manera precisa y razonada la causal invocada, situación que habilita a esta Corporación a continuar con el estudio del asunto.
De ahí que se examinará, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, esto es, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si se dio por la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. En el caso presente, no se cuestiona la condición de beneficiario del régimen de transición según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 del señor José Hedinson Díaz Calderón. El argumento principal de la UGPP se centra en el periodo de liquidación y los factores considerados para el reconocimiento de la pensión. Según su punto de vista, el Tribunal debió haberse limitado al periodo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al cómputo de los factores sobre los cuales se realizaron aportes y que estuvieran enumerados en el Decreto 1158 de 1994.
Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que el señor Diaz Calderón nació el 1.° de agosto de 194525 y laboró para la Rama Judicial entre el 24 de agosto de 1965 hasta el 15 de enero de 197126 y entre el 1. ° de septiembre de 1982 hasta el 30 de diciembre de 198827 y en la Procuraduría General de la Nación entre el 1. ° de febrero de 198228 hasta el 30 de abril de 200529, ocupando como último cargo el de sustanciador.
Según la certificación emitida por el jefe de la división de gestión humana de la Procuraduría General de la Nación, durante el último año de servicios comprendido entre el 30 de abril de 2004 al 29 de abril de 2005 devengó los siguientes emolumentos30: básico mensual, prima de antigüedad 96% mensual, subsidio de alimentación mensual, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.
En providencia del 28 de septiembre de 2007, el Tribunal Administrativo de Risaralda ordenó reliquidar la pensión, incluyendo los conceptos mencionados antes y consideró la bonificación por servicios en un 100% para liquidar la prestación. En relación con este tema, debido a las divergencias de criterios en cuanto al IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado emitió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010.
En dicha decisión, se estableció que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio. Esta interpretación se basó en que la referencia de la norma a este aspecto es meramente enunciativa y no taxativa. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las 25 Según reposa en el Registro Civil de Nacimiento obrante en el folio 47. 26 De acuerdo con la constancia emitida por la Asistente Administrativa, Grado 8 con funciones de Jefe de Personal y Pagador de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pereira el 20 de mayo de 2003.
Folio 48. 27 Ibid. 28 Según la certificación emitida por la jefe de división de gestión humana de la Procuraduría General de la Nación el 21 de julio de 2003. Folios 48 y 49. 29 Tal y como se logra advertir en la certificación 3195, expedida por el jefe de tesorería y el jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación. Folios 83 vuelto y 88 vuelto. 30 Ibid.
Radicado: 11001-03-25-000-2017-00376-00 (1728-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada del hoy demandante se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.
De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son los «contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;284 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones» En dicha providencia, además, se señalaron los efectos de la decisión en los siguientes términos: «[…] No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidenci aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA» Así las cosas, esta Corporación delimitó los efectos del fallo de unificación a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.
Atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, en razón a que aumentó el valor reconocido en la prestación al incluir la totalidad de los factores salariales devengados por el señor José Hedinson Diaz Calderón, salvo en lo que respecta al factor salarial de bonificación por servicios que fue objeto de recurso y se analizará de forma posterior, tal situación no constituye por sí sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como pasará a explicarse.
Como ya quedara expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 28 de septiembre de 2007 y quedó ejecutoriada 11 de octubre del mismo año31; es decir, en vigencia del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 y mucho antes de que se profiriera el de 11 de junio de 2020. En tal virtud, no es posible concluir que la pensión allí ordenada obedeció a un reconocimiento con abuso del derecho, porque de considerarse así se desconocerían los efectos otorgados por la Sección Segunda de esta Corporación a la decisión de unificación del 11 de junio de 2020, y con ello, se contravendrían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. 31 De acuerdo con la constancia secretarial obrante a folio 148 la decisión fue notificada por edicto fijado el 4 de octubre de 2007 y desfijado el 8 de octubre de 2007 a las 6:00 p.m. Radicado: 11001-03-25-000-2017-00376-00 (1728-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 El Tribunal, aunque no hizo mención explícita del precedente mencionado, al referirse únicamente a las sentencias emitidas en los expedientes con radicados núm. 2001- 01328 y 2951-99 de esta Corporación, que establecían que el Decreto 546 de 1971 regía la normativa pensional para los empleados de la Rama Judicial, interpretó en el caso concreto que estar bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 implicaba la aplicación de normas anteriores favorables, como los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978.
De esta manera, terminó adoptando el criterio vigente en ese momento, el cual estipulaba que el ingreso base de liquidación pensional debía abarcar no solo la asignación básica, sino también todas las sumas percibidas regularmente por el trabajador en virtud de su labor. Por otro lado, la UGPP argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017 y en los autos 326 de 2014 y 229 de 2017.
Es importante destacar que estas decisiones fueron emitidas después de que el Tribunal Administrativo Risaralda tomara su decisión. Por lo tanto, no se podría haber exigido a este último que considerara o proporcionara argumentos para justificar su desviación del criterio establecido en dichas sentencias. En cuanto al desconocimiento de la sentencia C-168 de 1995, la Sala observa que dicha sentencia aborda aspectos que no están directamente relacionados con el centro del debate en este caso.
En esa ocasión, se examinó si la discriminación en la liquidación de la pensión de vejez entre trabajadores del sector público y privado era justificada, lo cual difiere del asunto en cuestión32. Además, en ningún momento el recurrente detalló las irregularidades que condujeron al reconocimiento de los factores o su inclusión de manera no legal dentro del proceso.
Aun si la entidad hubiera proporcionado esta información, este argumento por sí solo resultaría insuficiente, ya que el fallo se basó en jurisprudencia vigente que permitía el reconocimiento de los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos instituciones antes mencionadas.
Por lo expuesto, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de igualdad material, inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, antes bien, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada. 32 Tal posición ha sido consistente en esta subsección, entre otras, en la sentencia con radicado núm. 11001-03- 25-000-2018-00963-00.
Radicado: 11001-03-25-000-2017-00376-00 (1728-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 En consecuencia, en lo que respecta al período liquidable y los factores considerados, exceptuando la bonificación por servicios, no se demostró la infracción de las normas legales y constitucionales alegadas por la UGPP en tanto la reliquidación ordenada fue fundamentada en una interpretación alineada con el criterio jurisprudencial vigente en el momento de la decisión. Resuelto el primer argumento planteado, la Sala estudiará el cargo relativo a que el cálculo de las pensiones en el régimen especial de la Rama Judicial se debe computar solo la doceava parte de la bonificación por servicios prestados, y no el 100%, como lo dispuso el Tribunal.
En este contexto, es importante destacar que la bonificación por servicios se reconoce y paga cada vez que el empleado completa un año de servicio continuo, conforme al artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con el artículo 1.º del Decreto 247 de 1997, que estableció esta bonificación para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.
Como se mencionó anteriormente, esta bonificación constituye un factor salarial relevante para efectos pensionales. Sin embargo, no se puede considerar en su totalidad para calcular la base de la mesada pensional, sino únicamente su doceava parte. Esto se debe a que la bonificación se otorga al cumplirse un año de servicio, lo cual lógicamente impide su inclusión total en el cálculo de la pensión. Esta interpretación fue respaldada en la sentencia del 8 de febrero de 200733: «(…) -El monto de la pensión de jubilación reconocida con el régimen especial de la Rama Judicial equivale al 75% de la asignación más alta devengada en el último año más todas las sumas que constituyan factor salarial como lo es la bonificación por servicios. -El régimen especial permite la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año pero ello no quiere decir que su inclusión sea por el valor total porque el monto de la pensión se calcula en “mesadas34”. -Una vez se determinan los factores salariales devengados en el último año se calcula el valor mensual de cada uno para así calcular el valor de la “mesada pensional”.
(…) En esas condiciones, la estimación de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto en consideración a que su pago se hace de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de “todos los factores salariales devengados en el último año»35.
Con base en lo expuesto, la Sala declarará fundada parcialmente la acción especial de revisión interpuesta por la UGPP, al estar demostrado que la cuantía de la pensión de jubilación reconocida al señor José Hedison Díaz Calderón excede lo debido de acuerdo con la ley, porque se incluyó en el IBL un porcentaje mayor en cuanto al factor salarial de la bonificación por servicios prestados.
Bajo ese entendido, la Sala infirmará parcialmente solo respecto del factor anotado el fallo de 28 de septiembre de 2007 proferido el Tribunal Administrativo de Risaralda; en su lugar, ordenará su reliquidación por doceavas partes, como se indicará en la sentencia de reemplazo. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de febrero de 2007, radicación: 25000-23- 25-000-2003-06486-01(1306-06). 34 Porción de dinero u otra cosa que se da o paga todos los meses (Real Academia Española). 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, proceso con radicado 52001-23-31-000-2009-00288-01 (1072-11).
Radicado: 11001-03-25-000-2017-00376-00 (1728-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Sentencia de reemplazo Resulta imperioso dejar sentado que el marco normativo y jurisprudencial delineado en las consideraciones previas aplica al análisis del caso particular. Al respecto la Sala reitera lo afirmado en las consideraciones preliminares realizadas líneas atrás en el sentido de aclarar que el problema jurídico a resolver únicamente recae sobre el porcentaje de la bonificación por servicios prestados devengada a que tiene derecho el señor José Hedinson Díaz Calderón, para efectos de reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de una doceava parte o del 100%.
Análisis del caso particular Verificado el expediente, se advierte que el juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos demandados y ordenando la reliquidación de la pensión «en cuantía del 75% de la asignación mensual más elevada percibida en el año anterior al de retiro efectivo del servicio», la cual se calcularía con la totalidad de salarios devengado durante ese periodo, a saber: asignación básica, la bonificación por servicios prestados, las doceavas partes de las primas de servicios, vacacional, navidad, antigüedad, capacitación, ascensional, semestral, gastos de representación, auxilio de transporte, viáticos de comisiones de servicio.
Sin embargo, a pesar de que el fallo determinó el valor de la mesada pensional considerando todos los ingresos del actor durante el último año, no especificó si este cálculo debía basarse en el 100% de la bonificación por servicios prestados ni si debía limitarse a la doceava parte. Esta omisión fue solucionada por el fallador de segunda instancia quien al desatar la apelación indicó que este concepto debía computarse de manera completa al argumentar que este emolumento solo se paga después de un año continuo de servicio, y no de manera proporcional a períodos inferiores a un año. Por ello, faltando alguna fracción de la anualidad, dicho factor no es reconocido, por lo que se trata entonces de una retribución condicionada a la anualidad, a diferencia de las prestaciones que se causan en proporción al tiempo servido.
La Sala advierte que la inclusión total de la bonificación por servicios prestados que había devengado el señor José Hedinson Díaz Calderón dentro de la asignación más alta percibida durante el último año de servicio, desconoce la jurisprudencia sentada por esta Corporación, pues aquella inclusión de la bonificación por servicios prestados en el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del Decreto 546 de 1971, es un mandato legal para cuyo cumplimiento se debe tener en cuenta que al tratarse de un emolumento que se causa por cada año de servicio, debe ser fraccionado en una doceava parte si se devengó en el periodo de liquidación de la pensión. En consecuencia, conforme a los lineamientos jurisprudenciales sentados por esta Corporación, el valor de la bonificación de servicios —como factor salarial — a tener en cuenta para determinar el IBL de los servidores de la Rama Judicial o del Ministerio Público, a fin de calcular el valor de sus pensiones de jubilación, debe ser la doceava parte de su valor, dado que, según la normativa aplicable, la bonificación se paga una vez al año y a condición de que el servidor complete un año trabajado.
De ahí que la Sala modificará la decisión tomada por el a quo, mediante la cual determinó que se predicaba la nulidad de los actos reprochados y, en consecuencia, Radicado: 11001-03-25-000-2017-00376-00 (1728-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 ordenó a la entidad demandante realizar la nueva liquidación de la pensión de jubilación al señor José Hedinson Díaz Calderón, en el sentido que la estimación de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto.
De la devolución de dineros recibidos de buena fe En aplicación del numeral 1, literal c) del artículo 164 del CPACA, no hay lugar a ordenar la devolución de las sumas pagadas al señor José Hedinson Díaz Calderón, en cumplimiento de la sentencia del 28 de septiembre de 2007 emitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que ordenó incluir el 100% de la bonificación de servicio dentro de la liquidación de la mesada pensional pues, cabe entender que los dineros fueron recibidos de buena fe y además ello no fue objeto de pretensión por parte de la entidad recurrente.
Condena en costas Dado que en este caso la acción especial de revisión prosperó parcialmente, no hay lugar a imponer condena en costas, en tanto el artículo 365 del Código General del Proceso dispuso tal consecuencia únicamente respecto de la parte vencida a la que se le resuelva desfavorablemente el recurso y no respecto de la parte pasiva.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar FUNDADA PARCIALMENTE la acción de revisión presentada por la UGPP contra la sentencia del 28 de septiembre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que confirmó parcialmente la sentencia del Juzgado Tercero Administrativo de Pereira del 24 de mayo de 2007, por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: INFIRMAR la sentencia del 28 de septiembre de 2007 proferida por el Administrativo de Risaralda.
En consecuencia, se dicta sentencia de reemplazo en los siguientes términos: Modificar parcialmente el numeral tercero de la sentencia proferida el 24 de mayo de 2007 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor José Hedinson Díaz Calderón en contra de CAJANAL – hoy UGPP que accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido que la estimación de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto.
Tercero: ABSTENERSE de condenar en costas según lo manifestado en la parte considerativa de esta providencia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones Radicado: 11001-03-25-000-2017-00376-00 (1728-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso