Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2015-00974-02 (0965-2021) Demandante: AYDA ESNEDA RIOJA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1 Y CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM Tema: Reliquidación pensión de jubilación, Ley 33 de 1985, régimen de transición de Ley 100 de 1993.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Oralidad, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida en el proceso. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1 En adelante UGPP 2 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00974-01 (0965-2021) Demandante: Ayda Esneda Rioja En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, Ayda Esneda Rioja presentó una demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes oficios: i) PARDS-42753-12 del 20 de noviembre de 2012, expedido por la apoderada general del Patrimonio Autónomo de Remanentes de TELECOM3; y ii) SP-AP-426 del 10 de abril de 2013, proferido por la coordinadora de división de sustanciación (e) de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones -hoy extinta CAPRECOM-, por medio de los cuales se le negó la reliquidación de la pensión de vejez.
Como consecuencia de lo anterior solicitó, a título de restablecimiento del derecho: i) reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio como retribución directa del servicio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985; y ii) pagar el reajuste de valor sobre todas las sumas causadas y los intereses moratorios. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - Ayda Esneda Rioja nació el 24 de septiembre de 1952. - Prestó sus servicios a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones del 11 de abril de 1973 al 31 de marzo de 1995, por espacio de 21 años, 9 meses y 14 días. - El secretario general de la Subdirección de Prestaciones Económicas de Caprecom, mediante la Resolución 0829 del 22 de abril de 2008, le reconoció una pensión mensual de jubilación a partir del 24 de septiembre de 2007, fecha en la que adquirió el estatus de pensionada, con el cumplimiento de 2 En adelante CPACA. 3 En lo sucesivo PAR TELECOM. 3 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00974-01 (0965-2021) Demandante: Ayda Esneda Rioja los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 (55 años de edad y 20 años de servicios), por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuantía del 75% del salario promedio de los 10 últimos años y con los factores salariales sobre los que cotizó y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994. - El 30 de octubre de 2012, pidió al PAR TELECOM la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores legales y extralegales devengados en el último año de servicio, la que fue negada a través de los actos acusados, así: i) Oficio PARDS-42753-12 del 20 de noviembre de 2012, al alegar falta de competencia; y ii) SP-AP-426 del 10 de abril de 2013, en razón a que solo son protegidos por la transición, la edad, el tiempo de servicios y el monto, más no el IBL que está determinado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 1.º de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos4: - Los actos demandados desconocieron que el derecho a la pensión se consolidó en vigencia de la Ley 33 de 1985, por cumplir el requisito de tiempo de servicio antes de la entrada en rigor de la Ley 100 de 1993, por ende, la base de liquidación para el cálculo de la prestación debió incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, máxime si se tiene en cuenta que, al aplicarse el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, se vulneró el principio de inescindibildad de las normas laborales. 4 Folios 87 a 89. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00974-01 (0965-2021) Demandante: Ayda Esneda Rioja - La administración se apartó de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 20105 que, en aras del principio de progresividad y la primacía de la realidad sobre las formas, determinó que la Ley 33 de 1.985 no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que estos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el empleado durante el último año de prestación de servicios. 1.2.
Contestación de la demanda El Consorcio de Remanentes de TELECOM contestó la demanda6 y se opuso a las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: - La demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; sin embargo, eso no le otorga el derecho a que la pensión de jubilación deba calcularse en la forma pretendida, pues lo cierto es que el ingreso base de liquidación a que se refiere el artículo 36, quedó expresamente regulado en su inciso 3.º, a saber, con lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho y con los factores del Decreto 1158 de 1994, que no incluyen los de carácter extralegal. - Así las cosas, no es posible acceder a la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación tomando para el efecto el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme se pretende.
La UGPP guardó silencio en esta oportunidad procesal, según se observa en el informe de la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca7. 5 Radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. 6 Folios 151 a 164 del expediente. 7 Del 26 de enero de 2016, que obra a folio 281 del expediente. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00974-01 (0965-2021) Demandante: Ayda Esneda Rioja 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Oralidad, en sentencia proferida el 12 de mayo de 2020, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida en el proceso. Para tal efecto, se pronunció en estos términos8: - En el plenario se demuestra que Ayda Esneda Rioja cumplió 55 años de edad el 24 de septiembre de 2007, esto es, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, puesto que para adquirir el derecho pensional es necesario cumplir los requisitos de tiempo de servicio o semanas cotizadas y edad, como lo previó el artículo 48 de la Constitución Política. - Comoquiera que al 1.º de abril de 1994 –fecha de entrada en rigor del Sistema General de Pensiones-, acreditó más de 15 años de servicio, es beneficiaria de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permitía la aplicación del régimen pensional anterior (Ley 33 de 1985) en cuanto a la edad, el tiempo de servicio y el monto; no así respecto del ingreso base de liquidación (IBL) que es ajeno a dicho beneficio, tal como lo fijó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. - Entonces, la liquidación de la pensión reconocida en consideración a una tasa de reemplazo equivalente al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento se ajustó a derecho (1985 a 1995), y así lo efectuó Caprecom por medio de la Resolución 0829 del 22 de abril de 2008. - En cuanto al ingreso base de liquidación, sostuvo que por medio de la Resolución 1073 del 9 de junio de 2003, Caprecom devolvió a TELECOM las sumas giradas como aportes pensionales sobre factores extralegales, por lo 8 Folios 456 a 461. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00974-01 (0965-2021) Demandante: Ayda Esneda Rioja que, en definitiva, no se efectuaron cotizaciones respecto de aquellos.
A diferencia de lo anterior, la certificación de salario base para el cálculo de los bonos pensionales, incluyó únicamente los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, de manera que el empleador solo trasladó los valores pensionales de carácter legal, por ende, la entidad encargada del reconocimiento pensional no estaba en condiciones de incluirlos en la liquidación. 1.4.
El recurso de apelación Ayda Esneda Rioja interpuso recurso de apelación9, y expuso como argumentos para la revocatoria de la sentencia los siguientes: - La sentencia proferida por el a quo no tuvo en cuenta que la entidad empleadora efectuó deducciones a todos sus servidores del 5% sobre todos los factores salariales –legales y extralegales-10, con destino a la extinta Caprecom, «con base en el Acuerdo 0089-A del 28 de noviembre de 1985, emitido por Caprecom, que igualmente se deriva de lo ordenado por el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985», según el cual, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. - La Resolución 0829 del 29 de abril de 2008, por la cual se le reconoció la pensión de jubilación, únicamente tuvo en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1194, sin considerar aquellos respecto de los que se efectuaron descuentos para seguridad social en el período de 1985 a 1995, esto es, dentro de los 10 años anteriores al retiro del servicio de TELECOM, que se derivaron del trabajo suplementario y que, según el citado acuerdo, 9 Folios 467 a 472 del expediente. 10 Sueldo básico, gastos de representación, tiempo suplementario, dominicales y feriados, prima de movilidad y primas graduales, «prima de saturación», y primas semestral, anual, de vacaciones, de navidad de antigüedad y de retiro. 7 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00974-01 (0965-2021) Demandante: Ayda Esneda Rioja fueron objeto del descuento del 5%11. - El a quo tampoco valoró la declaración juramentada rendida el 11 de octubre de 2012, por la cual, Carmen Elena Vélez Tannus, quien ocupó el cargo de Profesional III en la Vicepresidencia de Recursos de TELECOM, desde 1983 hasta la fecha del cierre definitivo de la entidad, adujo que se había proyectado una resolución que determinó la suma de $18.705.455.798 por concepto de cotización de los factores extralegales correspondientes al período comprendido entre el 1.º de abril de 1994 y el 30 de junio de 1997; inclusive «impresa en la Resolución 00100000785 del 28 de diciembre de 1998». - Por todo lo anterior, al aplicarse la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que previó como regla para el cálculo de la base de liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los aportes al Sistema de Pensiones, de aquellos estipulados en la Ley 33 de 1985, deben tenerse en cuenta inclusive los de orden extralegal debido a que fueron objeto de cotización. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia En esta oportunidad las partes intervinieron así: - Ayda Esneda Rioja reiteró lo sostenido en la demanda12 y en el recurso de apelación, atinente a que está de acuerdo con el período del IBL, que comprende los 10 años anteriores a su retiro con la entidad empleadora, pero con la inclusión de todos los factores salariales sobre los cuales se hicieron cotizaciones para pensión. 11 Específicamente señaló: dominicales, feriados, «prima de saturación», y primas semestral, anual, de vacaciones y de navidad. 12 Índice 15 de SAMAI 8 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00974-01 (0965-2021) Demandante: Ayda Esneda Rioja - El consorcio de remanentes de TELECOM13 y la UGPP14 coincidieron en que los factores a tener en cuenta son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de aquellos previstos en forma taxativa por el Decreto 1158 de 1994. 1.6.
El Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada no intervino en esta oportunidad procesal, según el informe de la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación15. 2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa En el presente caso, se observa que, en virtud de la Resolución 1092 del 5 de abril de 1973, Ayda Esneda Rioja fue nombrada en propiedad como niñera en TELECOM, empleo del cual tomó posesión el 11 de abril de 1973, esto es cuando esa entidad era un establecimiento público (artículo 4 Decreto-Ley 3267 de 1963); sin embargo, por disposición del artículo 1.º del Decreto 2123 de 199216, TELECOM se transformó en empresa industrial y comercial del estado y por lo tanto el vínculo jurídico con sus colaboradores mutó inmediatamente, es decir que pasaron de ser empleados públicos a trabajadores oficiales.
Así las cosas, la Sala advierte que en razón a que Ayda Esneda Rioja ostentó la calidad de trabajadora oficial entre el 3 de diciembre de 1992 y el 31 de marzo de 1995, se configuraría la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia; sin 13 Índice 15 de SAMAI 14 Índice 16 de SAMAI 15 Del 19 de octubre de 2021, que obra a folio 484. 16 Diario Oficial 40704 del 3 de diciembre de 1992. 9 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00974-01 (0965-2021) Demandante: Ayda Esneda Rioja embargo, comoquiera que en el sub judice este aspecto fue denegado en la audiencia inicial del 1.º de noviembre de 2016, celebrada en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca17, y confirmada en segunda instancia por medio de auto del 20 de marzo de 201818, la Subsección decidirá de fondo el objeto de litigio, como pasa a exponerse a continuación: 2.2.
El problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿Ayda Esneda Rioja, quien es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de la prestación con base en todos los factores devengados en los 10 años anteriores al reconocimiento del derecho pensional respecto de los cuales se efectuaron las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social, sin consideración a que su creación sea de orden legal? 2.3.
Reglas de unificación sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 201819, fijó las siguientes reglas y subreglas en relación con la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así: «1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una 17 Folio 366 del expediente. 18 Folios 396 a 403. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 10 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00974-01 (0965-2021) Demandante: Ayda Esneda Rioja lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma».
En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional. «Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».
Esto señaló la Sala: «(…) Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(…)». Además, esta corporación estableció dos subreglas. La primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado 11 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00974-01 (0965-2021) Demandante: Ayda Esneda Rioja anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)». La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)».
Esto por cuanto el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo precisó que de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48 y con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la ley.
De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el ingreso base de liquidación (IBL) para quienes son beneficiarios de la transición, es el previsto en el inciso 3.º del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 12 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00974-01 (0965-2021) Demandante: Ayda Esneda Rioja Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos.
Igualmente, precisó los efectos vinculantes de la decisión, al señalar: «Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.» En consecuencia, las anteriores pautas deben ser observadas en los casos que tengan similitud fáctica y jurídica con el que fue objeto de pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en aquella oportunidad. 2.4.
Análisis del derecho pensional en el caso concreto En el presente asunto, se encuentra probado lo siguiente: - Tiempo de servicios laborados: de acuerdo con los certificados laborales que reposan en el expediente20, se acredita que laboró por un período de 21 años, 9 meses y 14 días, desde el 11 de abril de 1973 al 31 de marzo de 1995. - Edad de la demandante: no es un hecho objeto de debate que nació el 24 de septiembre de 195221, por lo que cumplió 55 años de edad el 24 de septiembre de 2007, fecha en la que adquirió el estatus pensional. 20 Folios 51 y 165 del expediente. 21 Según se indicó en la resolución que reconoció la pensión (fl. 76) y en los hechos de la demanda (vuelto del folio 83). 13 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00974-01 (0965-2021) Demandante: Ayda Esneda Rioja - Acto administrativo de reconocimiento pensional: en el expediente se encuentra la Resolución 0829 del 22 de abril de 200822, mediante la cual el secretario general de la Subdirección de Prestaciones Económicas de Caprecom le reconoció la pensión mensual vitalicia de vejez a partir del 24 de septiembre de 2007, en cuantía del 75% del salario promedio de los 10 últimos años y con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994. - Actos administrativos demandados que negaron la inclusión de todos los factores legales y extralegales devengados en el último año de servicios: oficios PARDS-42753-12 del 20 de noviembre de 201223 y SP-AP-426 del 10 de abril de 201324. - Factores legales y extralegales devengados en los últimos 10 años de servicios (1985 – 1995): según el certificado de pagos allegado por el coordinador jurídico del PAR de TELECOM25 dentro del periodo probatorio, se observa que la demandante percibió los siguientes: Factores extralegales Factor legal del Decreto 1158/94 - Prima anual - Prima semestral - Prima de navidad - Prima de vacaciones - Auxilio Almuerzo - «Prima de saturación» - Incremento vacaciones - Bonificación por recreación diciembre - Sueldo nómina - Cotizaciones: se efectuaron a Caprecom en un porcentaje del 5% durante los años 1990 a 199526, únicamente sobre los factores legales, tal como lo señaló la Coordinadora Administrativa y Financiera de PAR Telecom mediante el Oficio 22 Folios 51 a 54. 23 Folios 76 y 77. 24 Folios 70 a 75. 25 Que obra a folios 55 a 59 y CD en el 438 del expediente. 26 Folio 60 del expediente. 14 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00974-01 (0965-2021) Demandante: Ayda Esneda Rioja 53145-14 del 10 de abril del 201427, al resolverle una petición28, en la que indicó lo siguiente: «(…) no se reportaron valores por concepto del código 122-Aportes a CAPRECOM 5% para el año 1985, por cuanto los certificados de pagos a dicho año no reportan descuento alguno, y para los años 1986,1987, 1988 y 1989, los records de pagos no están debidamente validados.
Igualmente, no se reportó valores en enero a septiembre de 1990 y enero, febrero y marzo de 1994, toda vez que el sistema no registra valor alguno. Motivo por el cual no se certifican. Por otra parte, respecto a su solicitud de enunciar o detallar los nombres de cada uno de los conceptos devengados de nómina de Telecom hoy denominados LEGALES a los cuales se les aplicó deducción de 5% CAPRECOM, de manera atenta se le informa que una vez consultada la documentación que reposa en su correspondiente historia laboral y en el archivo sistematizado de nómina cedido al PAR para efectos de administración por historia y los registros de nómina y Kardex, no permiten certificar de modo alguno los componentes del descuento correspondiente al 5% antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Motivo por el cual, hacer cosa distinta seria incurrir en falsedad, ya que el PAR solo puede certificar la información con la que cuenta efectivamente. Igualmente, se indica que el Decreto 1158 de 1994 modifica el artículo 691 de 1994, indicando en el artículo 1º cuál es el salario Base de Cotización» 2.5. Valoración de la Subsección De acuerdo con los hechos probados en el expediente, la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, para el 1. ° de abril de 1994 -fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones-, tenía 41 años de edad, en tanto nació el 24 de septiembre de 1952, y más de 15 años al servicio (20 años, 11 meses y 20 días).
La Sala reitera que el tránsito normativo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no protegió periodo ni base salarial de liquidación, los cuales son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos, por lo que la liquidación de la prestación debía realizarse en los términos de los artículos 36, inciso 3.°, o 21, según corresponda, y se debían incluir los factores sobre los cuales 27 Folio 315 del CD que obra a folio 348 del expediente. 28 Formulada el 10 de abril de 2014 15 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00974-01 (0965-2021) Demandante: Ayda Esneda Rioja se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC).
Así las cosas, aun cuando la demandante devengó factores extralegales dentro del periodo base de liquidación de su pensión, lo cierto es que en el presente caso se demostró que no cotizó respecto de aquellos. Por consiguiente, tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del ingreso base de liquidación (IBL) solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin.
En este orden se tiene lo siguiente: Factores de salario - base de cotización – servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones – Decreto 1158 de 1994 De lo devengado por la demandante los 10 últimos años de servicios Factores salariales incluidos en el IBL que sirvieron de base para liquidar la pensión de la demandante -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación - Prima anual - Prima semestral - Prima de navidad - Prima de vacaciones - Auxilio Almuerzo - «Prima de saturación» - Incremento vacaciones -Bonificación por recreación diciembre Del Decreto 1158/1994: - Asignación básica Por consiguiente, en aplicación de las reglas definidas en la sentencia del 28 de agosto de 2018, la demandante no tiene derecho a la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante los 10 últimos años de prestación de servicios, sino aquellos que efectivamente fueron objeto de cotización de acuerdo con los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, esto es, la asignación básica.
Además, no obran elementos de juicio en el expediente que demuestren que se 16 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00974-01 (0965-2021) Demandante: Ayda Esneda Rioja efectuaron cotizaciones respecto de otros factores devengados que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Por lo tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia en tanto denegó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en precedencia. 2.6.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.29 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del 29 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 17 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00974-01 (0965-2021) Demandante: Ayda Esneda Rioja procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, dado que la entidad demandada solicita en el recurso de apelación revocar en su integridad la sentencia de primera instancia, la Sala estima que, por ser la condena en costas un punto íntimamente ligado con la decisión, en esta oportunidad será objeto de análisis. Por tanto, se advierte que en la providencia apelada el a quo, de manera restrictiva y con fundamento en el artículo 188 del CPACA, condenó en costas a la parte demanda sin realizar un análisis de aspectos relevantes para su imposición, como la temeridad o la mala fe en que pudo incurrir la parte vencida, pese a que para ello, debió tener certeza de la conducta desplegada por aquella y comprobar si se causaron dichas costas, razón por la cual, al no predicarse el mal proceder de la demanda, se revocará la decisión del juez de primera instancia en lo que respecta a este punto. 3.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que Ayda Esneda Rioja no tiene derecho a la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta todos los factores devengados durante los 10 últimos años de prestación de servicios, en aplicación de las reglas definidas por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, en la sentencia del 28 de agosto de 2018.
En esas condiciones, revocará el numeral segundo de la sentencia proferida el 12 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Oralidad, que condenó en costas a la parte demandante, y la confirmará en cuanto denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 18 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00974-01 (0965-2021) Demandante: Ayda Esneda Rioja F A L L A: Primero. – Revocar el numeral segundo de la sentencia dictada el 12 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Oralidad, en cuanto condenó en costas a la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. – Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 12 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Oralidad, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda presentada por Ayda Esneda Rioja, según lo considerado en esta providencia. Tercero.- Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 19 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00974-01 (0965-2021) Demandante: Ayda Esneda Rioja