Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2020-00709-01 (0435-2023) Demandante: Gloria Edyt Sabogal Herrera Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Vinculada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Temas: Reconocimiento de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a favor de una docente con acumulación de tiempos cotizados del sector privado y del sector público, en virtud de la Ley 91 de 1989.
El régimen pensional se determina con fundamento en la primera fecha de vinculación como maestra oficial, sin importar el tipo de relación laboral o si hubo solución de continuidad. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Modifica fecha estatus. Condena en costas en primera instancia. MODIFICA PARCIALMENTE SENTENCIA Y CONFIRMA EN LO DEMÁS. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida el cinco (5) de agosto de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Gloria Edyt Sabogal Herrera instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES 1 Ver el expediente digital en el índice 2 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00709-01 (0435-2023) Que se declare la nulidad de la Resolución 11619 del 30 de diciembre de 2019, por medio de la cual la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá en nombre y representación del Ministerio de Educación – FOMAG le negó el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación con base en el régimen de la Ley 71 de 1989.
A título de restablecimiento del derecho, se reconozca dicha prestación de conformidad con la mencionada norma, esto es, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus, efectiva desde esta misma fecha. Se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho, la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de la indemnización moratoria prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Que no se disponga ningún descuento por concepto de aportes en salud sobre los valores retroactivos al no haber recibido ningún servicio como contraprestación. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 20 de mayo de 1961 y realizó aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones) por concepto de 206,43 semanas, todas derivadas de contratos de trabajo con particulares. Adicionalmente fue nombrada en provisionalidad por el departamento de Cundinamarca en el cargo de educadora oficial entre el 27 de junio de 2000 y el 1.º de agosto de 2005.
Luego ejerció como maestra oficial adscrita a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá por períodos interrumpidos comprendidos entre el 14 de septiembre y el 2 de diciembre de 2005, del 6 de febrero al 23 de junio de 2006, del 4 de agosto al 15 de diciembre de 2006, del 27 de abril al 17 de diciembre de 2007, y del 25 de enero al 21 de julio de 2008.
El departamento de Cundinamarca volvió a vincularla como docente desde el 17 de julio de 2008 hasta el 3 de noviembre de 2014 cuando fue trasladada en su mismo cargo a la plata de personal del distrito de Bogotá donde ha desempeñado su labor educativa a partir del 4 de noviembre de 2014, al menos hasta el 31 de diciembre de 2018 cuando se certificó que seguía activa en servicio, afiliada al FOMAG y realizando cotizaciones a dicho fondo.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00709-01 (0435-2023) El 18 de diciembre de 2019 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes ante la secretaría de educación de esta última entidad territorial, y para ello pretendía que le fuera aplicado el régimen especial del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 71 de 1988 por acumulación de aportes privados y públicos, pero la parte accionada negó el derecho reclamado a través del acto demandado.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró vulnerados: los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; así como las Leyes 71 de 1988, 91 de 1989, 4 de 1992, 100 de 1993 y 812 de 2003. Expresó que se dejó de aplicar lo previsto en las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 sobre el régimen prestacional de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, las cuales contemplaron los requisitos y la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación de manera más favorable para quienes gozan de este beneficio especial.
Por el contrario, se aplicaron normas procedimentales diferentes que dieron lugar a la negación de la pensión que van en contra de la validez probatoria y del cálculo del IBL. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 20 de enero de 2021 fue admitida la demanda,2 la cual se notificó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien se abstuvo de contestarla.
Adicionalmente vinculó como litisconsorte necesario a Colpensiones, quien manifestó3 que de las pretensiones formuladas se advierte que esta entidad no ha tenido conocimiento de lo propio, pues ante la misma no se ha radicado solicitud de reconocimiento pensional alguno y por ende no ha tenido la oportunidad de estudiar y pronunciarse sobre los hechos de este proceso, por lo que, resulta evidente que se configuró una falta de legitimación por pasiva y además una falta de reclamación o agotamiento en vía administrativa ante dicha autoridad.
Propuso como excepciones las que denominó: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, (ii) inexistencia de la obligación por parte de Colpensiones, (iii) prescripción, (iv) buena fe, y (v) genérica. El 7 de diciembre de 20214 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, por lo que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas.
El 11 de mayo de 20225 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba. 2 Ibid. 3 Ibid. 4 Ibid. 5 Ibid. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00709-01 (0435-2023) SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 5 de agosto de 2022 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG reconocer a la actora una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, efectiva desde el 23 de enero de 2017, sin condicionamiento al retiro del servicio y liquidada sobre el 75% del promedio de la asignación básica y la bonificación mensual percibidas durante el año anterior al estatus.
Adicionalmente negó las demás pretensiones y condenó en costas a la parte demandada. Expuso que en lo que respecta a la fecha de vinculación de la demandante al servicio docente, no le asiste razón a la entidad demandada al tener como válida únicamente aquella que se produjo en el año 2005 a fin de establecer el régimen pensional, pues tal posición desconoce que la actora fue nombrada como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Cundinamarca a partir del 25 de junio de 2000, vínculo que perduró hasta el 1.° de agosto de 2005, y que además, según la misma certificación cotizó para el FNPSM, lo que la hace beneficiaria del régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional como lo era la Ley 71 de 1988.
Planteó que la accionante acreditó los 55 años de edad el 20 de mayo de 2016 y que completó los 20 años de aportes públicos y privados el 22 de enero de 2017, por lo que se concluye que reunió ambos requisitos de la mencionada norma para acceder a la pensión pretendida, esto a partir del 23 de enero de 2017. Frente a la liquidación de la prestación señaló que se daría aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, por lo que se deberán tener en cuenta únicamente los factores que se encuentren enlistados taxativamente en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes, esto es, la asignación básica y adicionalmente la bonificación mensual por ser este un emolumento de carácter salarial sobre el que se debieron efectuar aportes según el Decreto 123 de 2016, razón por la cual la entidad demandada deberá gestionar el descuento de estas cotizaciones en caso de que no se hubiesen hecho.
Aseguró que la pensión debe ser compatible desde la misma fecha de estructuración sin condicionarla al retiro del servicio, ya que la excepción a la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público está consagrada para el caso de los docentes en el artículo 19, literal g) de la Ley 4ª de 1992. 6 Ibid. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00709-01 (0435-2023) Sobre la prescripción de mesadas adujo que no se configuró en la medida en que el derecho de la actora se causó a partir del 23 de enero de 2017, y la petición para que le fuera reconocido fue radicada el 18 de diciembre de 2019 y la demanda fue interpuesta el 21 de agosto de 2020, es decir, entre estas actuaciones no transcurrieron más de tres años de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.
RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada7 interpuso recurso de apelación. Afirmó que el tribunal aplicó una interpretación inadecuada respecto de la forma de calcular el IBL pensional al haber incluido como factor el de la “bonificación decreto”, dado que no se demostró que sobre este concepto se haya efectuado cotización alguna, lo cual va en contravía de lo dispuesto como regla en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018.
Que, en el mismo sentido, la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019 estableció que solo se deben tener en cuenta para determinar el ingreso de liquidación de las pensiones de los docentes los haberes salariales sobre los cuales se haya realizado aportes a pensiones, razón por la cual es claro que no debe computarse el emolumento en mención. Frente a la condena en costas sostuvo que no se demostró ninguna de las causales previstas jurisprudencialmente para considerar que la entidad hubiese actuado con una conducta negligente tendiente a dilatar el proceso, por lo que no debió imponerse en su contra dicha carga.
La parte demandante8 interpuso recurso de alzada. Afirmó que su inconformidad radica en que los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional debieron ser todos los devengados sin importar la cotización, ya que esta es una prestación que se basa en la Ley 71 de 1988, mas no en la Ley 33 de 1985 que era la regulada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Añadió que con el fallo apelado se dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 artículo 15 numeral primero, referente al régimen prestacional de los docentes nacionalizados, y a la vez se observó en forma equivocada la Ley 71 de 1988 que contemplan los requisitos y la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación por aportes, pues al gozar de un régimen especial que es más favorable para los educadores, no es posible tener en cuenta normas procedimentales diferentes que dieron lugar a la negación de la liquidación de la pensión, que son menos beneficiosas en cuanto a la validez probatoria y la forma de calcular el IBL. 7 Ibid. 8 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00709-01 (0435-2023) TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 17 de febrero de 20239 se admitieron los recursos de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.
Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si a la demandante, en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector privado y público, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del FOMAG, según la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados y objeto de cotización en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad desde tal fecha, sin condicionarla al retiro definitivo del servicio.
Igualmente se verificará si era procedente la condena en costas impuesta en primera instancia a la parte demandada. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,10 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.
Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.
Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo,11 tal como 9 Ver índice 6 de SAMAI. 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019.
Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 11 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00709-01 (0435-2023) acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.12 Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional de un educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha la reclamante seguía o no vinculada bajo dicha calidad.
Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones de un maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,13 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador del Estado.
Ahora, debido a las condiciones del caso particular abordado por el proveído unificador en mención, este únicamente planteó unas reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos de profesores oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, lo que hacía pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional.
Por lo mismo, en esa oportunidad no fue posible analizar y definir el supuesto cuando, por ejemplo, como se advierte para el presente litigio, la docente tiene un período de servicio educativo que no es suficiente para adquirir la prestación con base en esta última norma, pero igualmente realizó cotizaciones a otra los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» 12 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. 13 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Radicación: 40.662. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00709-01 (0435-2023) administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), derivadas de actividades laborales prestadas mediante contratos de prestación de servicios, por contratos de trabajo con personas jurídicas de derecho privado, o como trabajadora independiente; con las que pretende satisfacer la exigencia del tiempo de labor.
Bajo tal supuesto, la normativa aplicable necesariamente sería la Ley 71 de 1988 que regulaba la materia en lo que respecta a la denominada “pensión por aportes”, la cual se da con la acumulación de tiempos de servicio cotizados al mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma. Acerca de la posibilidad de tener en cuenta esta norma como el marco regulatorio de los maestros que se encuentren en las referidas condiciones, esta Subsección14 ya se ha pronunciado en el sentido de que lo propio es procedente en la medida en que se apliquen también los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente.
Al respecto, bajo dicha línea de interpretación también se precisó la forma en que debe calcularse el respectivo IBL pensional, para lo cual se indicó que este 14 Al respecto ver las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, del 31 de julio de 2025 proferida en el proceso 25000-23-42-000-2020- 00847-01 (3708-2022), y del 14 de agosto de 2025 dictadas en los procesos 68001-23-33-000-2020-00819-01 (0380-2023) y 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023).
En dichas providencias se precisó lo siguiente: «[…] al observar los antecedentes legislativos de la referida Ley 91 de 1989, expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, es posible concluir que los educadores sometidos a la primera regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988, la cual hace parte integral de la normativa aplicable a los servidores del orden nacional, tal como el mismo artículo 11 de esta última ley lo contempló, así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias.
En consecuencia, es dable aplicar la mencionada providencia, aun para los casos en que se solicite el reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que los docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán regidos por los postulados jurisprudenciales en materia de fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta clase de prestación en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994.
De allí que, este derecho deberá determinarse con base en el 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones y que estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.
Se aclara que este último precepto legal también es aplicable en el caso del derecho bajo estudio, por ser aquella la norma que regula la materia en el caso de los servidores públicos como son los docentes que reclaman el pago de dicha prestación al FOMAG. Al respecto, basta con verificar que los docentes afiliados al aludido fondo que soliciten el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo hacen precisamente en su calidad de empleados públicos al momento de consolidar su estatus, solo que pretenden acumular algún tiempo de servicio privado, lo que hace que los factores de salario que pueden integrar el IBL pensional solo puedan ser los del último año anterior a la adquisición del derecho que necesariamente ocurre cuando están vinculados al servicio oficial.
Tal hecho implica que, únicamente podrían incluirse para el cálculo de la pensión los emolumentos que hayan sido objeto de cotización bajo dicha calidad de servidores del Estado, los cuales están expresamente consagrados en la Ley 62 de 1985 que es la norma aplicable para estos mismos, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual, según lo referido anteriormente, también debe ser observada para definir la referida prestación derivada de la acumulación de aportes privados y públicos. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00709-01 (0435-2023) corresponderá al 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado o debieran haberse efectuado cotizaciones, siempre y cuando estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como en las normas posteriores que les haya otorgado el carácter salarial para efectos pensionales15 como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.16 Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.17 Para ello debe acudirse inicialmente al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del 27 de agosto de 2013 generado por la Secretaría de Educación Departamental de Cundinamarca,18 a partir del cual se corrobora que la actora efectivamente laboró como docente oficial de la referida entidad territorial, en virtud del nombramiento efectuado en provisionalidad mediante el Decreto 1544 del 25 de mayo de 2000, cargo del que tomó posesión desde el 27 de junio de 2000 hasta el 1.º de agosto de 2005.
Ahora, la entidad accionada negó el derecho reclamado por medio del acto demandado19 luego de asegurar que su última vinculación ocurrió en vigencia de la Ley 812 de 2003, concretamente el 14 de septiembre de 2005, lo que hacía que su prestación tuviera que definirse en atención al régimen general, toda vez que no tuvo en cuenta el período en provisionalidad mencionado anteriormente.
Al margen de esta consideración, lo cierto es que probatoriamente no existe controversia acerca de la labor ejercida materialmente como docente en el año 2000, pero sí sobre cuál es el tipo de vinculación habilitante para analizar el derecho en litigio, por lo que se puede tener demostrado el hecho de que inició su labor propiamente educativa el 27 de junio de 2000, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
En todo caso, la Sala destaca que el hecho de que haya habido una interrupción en ese primero lapso y que se hubiesen generado vínculos posteriores no tiene la 15 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 16 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111-2022, 4056-2021 y 1863-2022. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.
Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 18 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 19 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00709-01 (0435-2023) capacidad de desvirtuar el análisis efectuado por el tribunal de primera instancia cuando determinó que esa misma fecha era la del vínculo inicial como docente por cuanto, como se explicó en el marco normativo desarrollado previamente, bajo los postulados de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, el supuesto esencial para determinar la regulación pensional de la reclamante es la acreditación de la fecha de su primera vinculación como maestra oficial en comparación con la de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Para lo propio se recuerda que ni la ley, ni la mencionada jurisprudencia fijaron como requisito el demostrar que dicha relación primigenia hubiese sido continua y permanente, por el contrario, esta pudo haber tenido interrupciones, o haberse dado a través de contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, e incluso, no necesita que subsista al 27 de junio de 2003, porque la referida norma en atención al principio de la condición más beneficiosa previó el beneficio de mantener el régimen anterior solo por el hecho de haber ejercido la labor de educador oficial antes de esa fecha, lo cual está plenamente demostrado.
Se concluye entonces como lo hizo el tribunal de origen que, el hecho de que el primer ingreso de la accionante como docente haya tenido una interrupción no desdice la naturaleza educativa del servicio prestado que es lo que la hace beneficiaria del régimen anterior al de la Ley 812 de 2003, por lo que es viable verificar la situación jurídica reclamada de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de dicha norma.
Bajo este contexto, efectivamente la pensión de la educadora debía analizarse conforme a la regulación previa contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten a las normas de los empleados públicos del orden nacional, consagradas esencialmente en la Ley 33 de 1985, pero también en la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes como se precisó en acápites anteriores.
Acorde con lo expuesto, se encuentra que la demandante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación como la pretendida con base en los postulados de la Ley 71 de 1988, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia, tal como lo estimó acertadamente el juez de primera instancia. Al respecto, del material probatorio se concluye que: i) la educadora acreditó 55 años de edad el 20 de mayo de 201620; y ii) de la sumatoria de los tiempos cotizados a Colpensiones por vínculos con particulares (191,58 semanas equivalentes a 3 20 Según las copias de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento que obran en el expediente digital del índice 2 de SAMAI, la actora nació el 20 de mayo de 1961.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00709-01 (0435-2023) años, 8 meses y 9 días),21 de los servidos en calidad de docente oficial nombrada en provisionalidad por el departamento de Cundinamarca (5 años, 1 mes y 5 días),22 de los lapsos intermitentes acumulados en la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá en calidad de maestra oficial (1 año, 11 meses y 6 días),23 del período vinculada bajo ese mismo cargo nuevamente con el referido entre departamental (6 años, 3 meses y 17 días),24 y finalmente de la relación legal y reglamentaria sostenida con el distrito de Bogotá, afiliada al FOMAG desde el 4 de noviembre de 2014,25 se observa que esta acreditó 20 años de labor el 27 de octubre de 2017,26 condiciones que al estar acreditadas le permiten acceder al 21 Según el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, la actora tenía un total de 206,43 semanas por concepto de aportes realizados entre 1981 y 2001 en razón de algunos vínculos de carácter privado.
Sin embargo, de esta cantidad deberán tenerse en cuenta solo 191,58 semanas equivalentes a las que figuran para los períodos comprendidos entre el 14 de enero de 1981 y el 26 de junio de 2000, ya que desde el 27 de junio de 2000 en adelante se advierte que tales tiempos coinciden por simultaneidad con los ejecutados como docente oficial vinculada legal y reglamentariamente con aportes al FOMAG.
Al respecto, si bien esta concurrencia puede aumentar el monto de la cotización, no permite computar dos veces un mismo interregno para determinar el cumplimiento del requisito del tiempo de servicio cotizado, tal como la Corte Constitucional en sentencia SU- 446 de 2022 lo precisó al asegurar que: «[…] cuando un trabajador realiza dos cotizaciones por dos fuentes diferentes se aumenta el monto de la cotización, pero no el tiempo que representa, por lo que el “cálculo para efectos de establecer el cumplimiento del requisito de semanas de cotización se debe hacer por el tiempo efectivamente laborado, sin sumar los aportes simultáneos” […]».
La prueba aludida se encuentra en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 22 Para el efecto se tuvieron en cuenta los tiempos servidos mediante nombramiento en provisionalidad desde el 27 de junio de 2000 hasta el 1.º de agosto de 2005 con aportes al FOMAG. Ver certificado de información laboral del 27 de agosto de 2013 expedido por la Secretaría de Educación Departamental de Cundinamarca en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 23 Conforme al certificado de historia laboral del 18 de septiembre de 2019 generado por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, la actora ejerció labores de educadora durante los siguientes interregnos: del 14 de septiembre al 2 de diciembre de 2005, del 6 de febrero al 16 de junio de 2006, del 17 al 23 de junio de 2006, del 4 de agosto al 15 de diciembre de 2006, del 27 de abril al 21 de mayo de 2007, del 22 de mayo al 22 de junio de 2007, del 8 al 20 de agosto de 2007, del 22 de agosto al 4 de septiembre de 2007, del 5 de septiembre al 28 de octubre de 2007, del 29 de octubre al 17 de diciembre de 2007, y del 25 de enero al 16 de julio de 2008, ya que desde el 17 de julio del mismo año pasó a laborar nuevamente al servicio del departamento de Cundinamarca.
Este documento obra en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 24 De acuerdo con el certificado de historia laboral del 3 de octubre de 2019 emitido por la Secretaría de Educación Departamental de Cundinamarca, la accionante se desempeñó como maestra oficial entre el 17 de julio de 2008 y el 3 de noviembre de 2014. Este documento reposa en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 25 De conformidad con el certificado de historia laboral del 18 de septiembre de 2019 expedido por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, la reclamante fue trasladada del departamento al distrito para continuar con su labor docente desde el 4 de noviembre de 2014 en adelante.
Dicha prueba se encuentra en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 26 En atención al siguiente cálculo: DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS 191,58 SEMANAS COTIZADAS A COLPENSIONES 3 8 9 27/06/2000 1/08/2005 5 1 5 14/09/2005 2/12/2005 0 2 18 6/02/2006 16/06/2006 0 4 10 17/06/2006 23/06/2006 0 0 6 4/08/2006 15/12/2006 0 4 11 27/04/2007 21/05/2007 0 0 24 22/05/2007 22/06/2007 0 1 0 8/08/2007 20/08/2007 0 0 12 22/08/2007 4/09/2007 0 0 13 5/09/2007 28/10/2007 0 1 23 29/10/2007 17/12/2007 0 1 18 25/01/2008 16/07/2008 0 5 21 17/07/2008 3/11/2014 6 3 17 4/11/2014 27/10/2017 2 11 23 TOTAL 16 + 4 = 20 AÑOS 41 + 7 = 48 MESES (4 AÑOS) 210 (7 MESES) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00709-01 (0435-2023) derecho pretendido conforme al régimen de la Ley 71 de 1988 invocado para el efecto.
Contrario a esta fecha, el tribunal de origen estimó que el cumplimiento de dicho requisito tuvo lugar el 23 de enero de 2017. Sin embargo, revisado el cálculo anterior, lo cierto es que la demandante solo acumuló los 20 años de cotizaciones habilitantes de la pensión hasta el 27 de octubre de 2017, fecha que es posterior a la definida en primera instancia, razón por la cual, debido a que ambas partes apelaron la totalidad de la sentencia, esta corporación puede resolver sin limitación conforme al inciso segundo del artículo 328 del CGP, de manera que, como esta determinación favorece a la parte demandada al postergar la efectividad de la prestación, se realizará la modificación del estatus conforme a lo definido anteriormente.
Pues bien, respecto de la forma de liquidación pensional que fueron parte de los puntos de inconformidad de ambas partes, lo primero que debe resaltarse es que, para del período comprendido entre el 27 de octubre de 2016 y el 26 de octubre de 2017 (año anterior al estatus configurado con el tiempo de servicio que fue posterior al cumplimiento de la edad requerida), la educadora devengó,27 entre otros conceptos, la asignación básica y la “bonificación decreto” que son los únicos haberes salariales computables y percibidos en su caso sobre los que debieron realizarse aportes y que se encuentran enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y en el del Decreto 1566 de 2014 respectivamente.
Ahora bien, en este punto se advierte que la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG presentó recurso de alzada para indicar que no debía incluirse en el IBL la bonificación mensual docente por no haberse demostrado la cotización sobre tal concepto, mientras que la parte actora solicitó nuevamente que se computen todos los haberes percibidos sin distinción a su naturaleza o enunciación normativa.
Sobre el particular basta con recordar que, conforme al marco normativo aplicable desarrollado anteriormente, la línea jurisprudencial vigente es clara en señalar que solo deben incluirse en el cálculo del IBL los factores de salario enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 o los que se hayan creado con tal efecto, siempre se haya cotizado sobre los mismos, o tuviese que haberse hecho tal aporte, así no figure demostrado en la actuación. Por lo mismo, tal como lo estimó el tribunal de origen, solo debían tenerse en cuenta para liquidar la prestación el salario y la bonificación mensual docente (“bonificación decreto”), pues este último es un emolumento autónomo creado exclusivamente para los docentes en virtud del mencionado Decreto 1566 de 2014, con el fin de que constituyera concepto de remuneración con efectos prestacionales, por lo que del 27 De conformidad con la certificación de factores salariales que obra en el expediente digital del índice 2 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00709-01 (0435-2023) mismo debían realizarse los descuentos para pensión respectivos, tal como el Consejo de Estado lo ha resaltado en varias oportunidades.28 Ahora bien, en este punto se advierte que en el certificado de salarios entre 2016 y 2017 no se indica que se hubiesen hecho giros para pensión sobre la aludida bonificación mensual docente, por lo que, en todo caso, con el fin de garantizar el principio de sostenibilidad fiscal del sistema y como sí era factor computable y debe ser tenido en cuenta en la liquidación, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG dentro de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dicho emolumento por parte del distrito de Bogotá en su proporción como empleador y de la accionante en su porcentaje como trabajadora, ello siempre y cuando estos giros no se hayan hecho, tal como lo ordenó el juez de primera instancia. Con todo, es claro cómo se estimó en el fallo recurrido que dicha prestación se concederá con efectividad desde el momento en que la actora adquirió el estatus jurídico pensional, que en este caso se modificará para el 27 de octubre de 2017, ello sin el condicionamiento del retiro definitivo del servicio, en la medida en que este derecho sí es compatible con el salario de docente de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables a su caso particular por haber sido vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.29 De hecho, esto se justifica en la medida en que, así la educadora hubiese sido nombrada en vigencia del Estatuto Docente del Decreto 1278 de 2002, no sería dicha norma la que tendría que aplicarse para definir la efectividad de su prestación, pues como se ha expuesto jurisprudencialmente, la determinación del régimen pensional aplicable a los docentes no se concreta por las fechas de vigor de los estatutos de profesionalización, ni de la calidad de su nombramiento como maestra nacional, nacionalizada o territorial, pues lo cierto es que, para determinar lo propio solo debe hacerse remisión a la Ley 812 de 2003 y a la acreditación de que el primer vínculo educativo hubiese tenido lugar antes de la vigencia de esta última regulación, lo cual ocurrió en el presente caso.
En materia de prescripción de mesadas, la Sala convalida la decisión apelada, ya que dicha excepción no prospera en la medida en que, entre las fechas de exigibilidad del derecho (27 de octubre de 2017), de radicación de la reclamación administrativa (18 de diciembre de 2019),30 y de presentación de la demanda (21 28 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111-2022, 4056-2021 y 1863-2022. 29 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023).
C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 30 Ver parte motiva del acto demandado en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00709-01 (0435-2023) de agosto de 2020),31 no transcurrieron más de los 3 años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Estos argumentos son suficientes para modificar la sentencia apelada en cuanto a la determinación de la fecha de efectividad de la prestación. Al margen de lo anterior, se confirmará la sentencia en todo lo demás. De la condena en costas: análisis de primera y segunda instancia Pues bien, en lo que respecta a este punto de impugnación de la parte demandada, la Sala advierte que la modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.
A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. En este contexto, es preciso aclarar que, contrario a lo sostenido por la parte apelante, el término «dispondrá» equivale a condenar a la parte vencida como regla general, y no debe interpretarse como una facultad del juez para decidir si procede o no la condena, además porque la norma no permite efectuar valoración alguna sobre su procedencia en razón de la conducta de las partes como se aseguró en el recurso, salvo cuando se trate de procesos donde se ventile un interés público.
Es por ello que, la pretensión del legislador con la reforma introducida por la mencionada ley no fue establecer una regla nueva o distinta a la objetividad de la condena, sino aclarar que, incluso en procesos de interés público, si la demanda carece manifiestamente de fundamento legal, también procede la condena. De esta forma, se creó una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos, pero tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume.
En ese sentido la sentencia dispondrá, es decir, ordenará, la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. En consecuencia, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA.
Con base en lo anterior se concluye que sí era procedente la condena en costas impuestas en primera instancia contra la parte demandada al haber sido condenada 31 Ver acta individual de reparto en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00709-01 (0435-2023) ante la prosperidad de las pretensiones de la demanda, pues esto implicó una decisión desfavorable en su contra.
Por lo mismo, también se fijará lo propio en esta instancia a su cargo como recurrente, por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 de la misma norma, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del tribunal de origen.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. MODIFICAR los ordinales segundo y tercero de la sentencia proferida el cinco (5) de agosto de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones, los cuales quedarán de la siguiente forma: «[…] Segundo: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer la pensión por aportes a la señora Gloria Edyt Sabogal Herrera, identificada con la cédula No. 51.605.658, a partir del 27 de octubre de 2017, en cuantía del 75% de los factores salariales devengados en el año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, que para este caso, es el periodo comprendido entre el 27 de octubre de 2016 y el 26 de octubre de 2017, teniendo en cuenta el sueldo y la bonificación mensual.
Se precisa que, la demandante no requiere del retiro del servicio para gozar de la prestación reconocida, pues en virtud de lo dispuesto en la ley, el ejercicio de la docencia no es incompatible con el goce de la pensión de jubilación por aportes. EL FNPSM podrá reclamar la cuota parte que le corresponde a Colpensiones, producto del reconocimiento que aquí se efectúa. Tercero: CONDÉNESE a la Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar a la señora Gloria Edyt Sabogal Herrera las mesadas pensionales causadas a partir del 27 de octubre de 2017.
La suma que deberá pagar la entidad accionada por concepto de reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes a favor de la parte actora se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) entre el índice inicial (vigente a la fecha en que debió hacerse el pago).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00709-01 (0435-2023) R = Rh Índice Final Índice Inicial Se debe aclarar que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo dicha fórmula se debe aplicar mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
La entidad de previsión deberá realizar los descuentos por aportes a pensión respecto del factor salarial que aquí se ordena incluir (bonificación mensual), por el tiempo en que la demandante lo devengó y siempre que no haya sido objeto de la deducción legal, de conformidad con la normatividad vigente al momento en que se debió efectuar el aporte, y únicamente en la proporción que le correspondía en su condición de trabajadora, debidamente indexado. […]» Segundo. CONFIRMAR en todo lo demás la providencia apelada.
Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada. Cuarto. Reconocer personería como apoderado sustituto de la parte demandante al abogado Miguel Arcángel Sánchez Cristancho portador de la tarjeta profesional 205.059, en los términos del poder que le fue conferido y que obra en el índice 13 de SAMAI. Quinto. Devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente