CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicación: 44001-23-33-000-2015-00035-01 Interno: 0058-2017 Demandante: Gregorio Antonio Sánchez Cervantes Demandado: Municipio de Riohacha – Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaria de Educación Municipal de Riohacha.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 25 DE ABRIL DE 20191 - RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN. LEY 33 DE 1985 - DOCENTE. ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES 1. La Demanda 1.1. Pretensiones 1 Expediente: 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). 2 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4.

Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…)”. Número Interno: 0058-2017 Demandante: Gregorio Antonio Sánchez Cervantes Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros. 2 El señor Gregorio Antonio Sánchez Cervantes, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde formuló las siguientes pretensiones3: “1.- Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No 080 de 8 de junio de 2010, expedida por el Secretario de Educación del Municipio de Riohacha, -La Guajira, en representación de la Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; mediante la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión de Jubilación sin la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del status pensional. 2.- Se declare la nulidad de la Resolución N°292 del 1° de junio de 2012, expedida por el Secretario de Educación del Municipio de Riohacha,-La Guajira, en representación de la Nación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; por medio de la cual se niega un ajuste de pensión de jubilación. Como consecuencia de la anterior declaración, título de Restablecimiento del Derecho se ordene: -A LA NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y AL MUNICIPIO DE RIOHACHA- SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL, Re liquidar e incrementar el valor de la pensión de Jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status pensional, con la inclusión de todos los factores salariales, primas y demás emolumentos que constituyeron salario en dicho año de servicio, junto con los aumentos porcentuales legales establecidos por el Gobierno Nacional. -Condenar A LA NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y AL MUNICIPIO DE RIOHACHA-SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL, liquidar y pagar las diferencias de dinero sobre las mesadas o retroactivo pensional generadas por la reliquidación de la pensión de jubilación, consecuencia de la nueva cuantía por inclusión de todos los factores salariales, primas y demás emolumentos, desde la fecha en que adquirió el status pensional hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor que por esta acción se llegare a reconocer.

Se condene a LA NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y AL MUNICIPIO DE RIOHACHA-SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL, reconocer, liquidar y pagar la indexación y ajuste, sobre las sumas de dinero adeudadas y generadas por concepto del incremento pensional, desde el momento en que se debió cancelar cada suma de dinero y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones.

Se condene a LA NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE RIOHACHA-SECRETARIA DE EDUCACION 3 Folio 1 a 17 Número Interno: 0058-2017 Demandante: Gregorio Antonio Sánchez Cervantes Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros. 3 MUNICIPAL, a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas.

Se condene a LA NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y AL MUNICIPIO DE RIOHACHA-SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL, a que de estricto cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en la Ley, de conformidad a lo establecido en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, y Artículos 192 y 203 incisos finales del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Condenar a las demandadas, al pago de las Costas, Gastos Procesales, y Agencias en Derecho, que se originen en el proceso en los términos establecidos por la Ley”. Los hechos “(…) 1.- La Secretaria de Educación del Municipio de Riohacha, a través de la Resolución N.º 080 del 8 de junio de 2010, ordeno a favor de mi mandante el reconocimiento y pago de una Pensión Vitalicia de Jubilación, efectiva a partir del 10 de noviembre de 2009, como docente de vinculación Nacional. 2.- La Pensión de Jubilación le fue reconocida en cuantía de $1.778.176, como resultado del 75% del promedio de la asignación básica mensual percibida en la fecha de adquisición del status pensional, 9 de noviembre de 2009. 3.- En dicha Resolución se reconoció la prestación de Ley (pensión vitalicia de jubilación), teniendo en cuenta solamente la asignación básica/ mensual, y sin incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, anterior a la adquisición del status pensional. 4.- Durante el último año de servicio anterior a la adquisición del status pensional mi mandante devengo los siguientes factores salariales y prestaciones sociales: prima de vacaciones, prima de navidad, prima de bonificación, prima de antigüedad.

(…) 5.- Mi mandante el 14 de febrero de 2012 solicito ante la Secretaria de Educación del Municipio de Riohacha, Oficinas de Prestaciones Sociales del Magisterio, Ajuste de Pensión de Jubilación, en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985. 6.- La Secretaria de Educación del Municipio de Riohacha, a través de la Resolución N°292 del 1° de junio de 2012, negó el Ajuste de Pensión de Jubilación, manifestándole a mi mandante: Que la Fiduprevisora, mediante oficio de Hoja de revisión remitido a la oficina de prestaciones sociales del magisterio de la Secretaria de educación de Riohacha, en fecha 25 de abril de 2012, motiva la negación al pago y reconocimiento al ajuste a la pensión de jubilación, se ajusta a derecho la resolución 080 del 2010/06/08 dado que el educador es de régimen nacional y según actas de liquidación de prestación emanadas por el ministerio de educación no se tiene en cuenta prima de navidad, bonificación y antigüedad por lo tanto no procede el ajuste de la prestación. Número Interno: 0058-2017 Demandante: Gregorio Antonio Sánchez Cervantes Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros. 4 7.- El día 15 de enero de 2014, el señor SANCHEZ CERVANTES, ejerció el derecho de petición ante el Secretario de Educación Municipal, solicitando la Revisión, y Reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status pensional. 8.- En oficio de fecha 7 de febrero de 2014 el Secretario de Educación Municipal manifiesta que la solicitud presentada por mi mandante no es procedente ya que la Resolución No 292 del 1 de junio de 2012, por medio de la cual se niega un ajuste de pensión se encuentra ejecutoriada. 9.- El profesor GREGORIO ANTONIO SANCHEZ CERVANTES tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de Jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del status pensional, de conformidad a lo establecido en la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes aplicables al caso en concreto.

(…)” 1.2. Normas violadas y concepto de violación No se indican las normas infringidas en la libelo de la demanda, pero al explicar el concepto de violación la parte demandante sostuvo que, la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional; sino que, los mismos están enunciados y no impiden la inclusión de otros emolumentos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios; por lo que, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario; es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Alegó que el canon 36 de la Ley 100 de 1993, determina el régimen de transición “edad y años de servicios para ser beneficiarios del mencionado régimen”.

Sumado a que, la Ley 33 de 1985 reguló el régimen prestacional de todos los empleados oficiales antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y que en su artículo 1 determinó que “la edad para pensionarse seria 55 años tanto para hombres como para mujeres, y el monto de la pensión sería el equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicio”; por lo que, en el sub lite y de conformidad con el acto de nombramiento del demandante, queda demostrado que el mismo es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual permite Número Interno: 0058-2017 Demandante: Gregorio Antonio Sánchez Cervantes Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros. 5 pensionarse en los términos del régimen anterior contemplado en la Ley 33 de 1985, ley que en el artículo tercero modificado por el 1 de la ley 62 de 1985, establece los factores que deben tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes; factores sobre los cuales posteriormente se hará la liquidación de las pensiones de los empleade oficiales. 2.

Contestación de la demanda El Municipio de Riohacha – Secretaría de Educación Municipal4, solicito se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos acusados no quebrantan las disposiciones imploradas por el actor y se ajustan cabalmente a las disposiciones en que deben fundarse; en razón a que, el marco legal que fundamenta la no inclusión de los factores salariales en la Resolución 080 de 8 de junio de 2010, es el contentivo en “el Manual Unificado de Liquidación de Prestaciones Sociales del Magisterio para docentes de vinculación nacional o nacionalizados, el acta para la liquidación de prestaciones sociales del personal docente de vinculación nacional y los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, suscrito por el Ministerio de Educación Nacional”; por lo que, la Secretaría de Educación del Municipio de Riohacha expidió la Resolución 292 de 1 de junio de 2012, negando el ajuste de la pensión de jubilación rogada.

Propuso los medios exceptivos que denominó “inexistencia de la obligación” e “innominada o genérica”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de La Guajira5, en sentencia de 27 de julio de 2016 declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados. En consecuencia, ordenó a la entidad accionada reliquidar la pensión de jubilación del demandante teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio laborado; esto es 4 Folio 93 a 97 5 Folio 268 a 282 Número Interno: 0058-2017 Demandante: Gregorio Antonio Sánchez Cervantes Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros. 6 “asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones docentes y prima semestral de bonificación”.

Precisó el a quo que, en el sub examine no se generaron situaciones jurídicas concretas o derechos adquiridos a favor del actor por concepto de pago o prima de antigüedad como factor salarial; puesto que, para que este derecho naciera era necesario un justo título, y al tenor del artículo 10 de la Ley 4 de 1992 “todo régimen salarial y prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerán de todo efecto, y no crearán derechos adquiridos”.

Refirió que como la percepción de tal emolumento por parte del demandante se realizó en contravía de lo dispuesto en el artículo 150 numeral 19 de la Constitución Política y la Ley 4ª de 1992, (respecto a la autoridad competente para la fijación del régimen salarial del empleado público); ya que, la Asamblea del Departamento de La Guajira usurpó dichas facultades al expedir dicho acto de reconocimiento el cual es considerado como ilegal e inconstitucional; y, por ende, no puede derivarse ningún derecho.

Luego, tampoco procede ninguna situación jurídica que amerite protección del ordenamiento. Señaló que respecto a la aplicación de la garantía otorgada por el artículo 58 de la Constitución Política en asuntos con connotaciones laborales; el Consejo de Estado ha señalado que solo es posible el reconocimiento de derechos adquiridos cuando se ha producido su consolidación durante el vínculo laboral; esto es, cuando se han radicado definitivamente en cabeza de su titular o ingresado a su patrimonio con arreglo a la ley.

Por consiguiente, consideró que la prestación denominada - pago o prima de antigüedad - percibida por el demandante cuya creación proviene de disposiciones departamentales y municipales; tales como las ordenanzas 025 de 1999, 019 de 1981, 040 de 1981 y el acuerdo 0478 de 1983, no deberá ser incluida en la reliquidación habida cuenta que su origen ilegal.

Número Interno: 0058-2017 Demandante: Gregorio Antonio Sánchez Cervantes Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros. 7 4. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de alzada, y solicitó se revoque la decisión de primera instancia6. Alegó que el reconocimiento de la pensión de jubilación sin la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año anterior a la adquisición del status pensional coloca en desventaja a los pensionados, quienes no disfrutan a plenitud del derecho al ver disminuida su mesada por la ausencia de todos los factores de salarios que desde el momento de su vinculación fueron devengados (prima de bonificación, pago de antigüedad, prima de navidad, prima de vacaciones docentes y los valores devengados por concepto de asignación básica); y de igual forma, no están en la obligación de tolerar o soportar la carga impuesta por la administración al reconocerles el derecho con ausencia de todos estos emolumentos; generando así, un detrimento en sus ingresos y un deterioro en su calidad de vida. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró los argumentos de la demanda, y del recurso vertical7. La parte demandada insistió en lo expuesto en la contestación de la demanda8. 6. Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público guardó silencio9. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento 6 Folio 230 a 238 7 Folio 283 a 289 8 Folio 277 a 282 9 Folio 297 Número Interno: 0058-2017 Demandante: Gregorio Antonio Sánchez Cervantes Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros. 8 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico ¿Tiene derecho el señor Gregorio Antonio Sánchez Cervantes en calidad de docente oficial, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Lo probado en el proceso La Secretaría de Educación del Municipio de Riohacha, por Resolución 080 de 8 de junio de 201011, reconoció a favor del señor Gregorio Antonio Sánchez Cervantes, una pensión mensual vitalicia de jubilación efectiva a partir del 10 de noviembre de 2009.

Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. El señor Gregorio Antonio Sánchez Cervantes nació el 9 de noviembre de 1954, y prestó sus servicios como docente oficial desde 21 de enero de 1983 hasta el 11 de septiembre de 2009. 2. Consolidó el estatus de pensionado el 9 de noviembre de 2009, estando afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.

El IBL para la pensión del demandante fue el previsto en la “Ley 6 de 1945, Ley 33 de 1985, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 71 de 1988, Decreto 1160 de 1989 y la Ley 91 de 1989”; equivalente al 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la fecha de adquisición del status (9/11/2009), con la inclusión de la “asignación básica y prima de vacaciones12”. 10 Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 Folio 19 a 21 12 Folio 19 Información que se extrae del cuadro … “Que los factores que sirvieron como base de liquidación son (…)” Número Interno: 0058-2017 Demandante: Gregorio Antonio Sánchez Cervantes Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros. 9 Petición de 14 de febrero de 201213, por medio de la cual el demandante solicitó a la accionada el reconocimiento y pago del ajuste de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados durante el año anterior a la fecha en que se retiró del servicio.

Resolución 292 de 1 de junio de 201214; por medio de la cual la entidad enjuiciada negó el ajuste de la pensión vitalicia de jubilación al accionante con la inclusión de todos los factores salariales, al considerar que “se ajusta a derecho (…) dado que el educador es del régimen nacional y según actas de liquidación de prestación emanada por el ministerio de educación nacional no se tiene en cuenta la prima de navidad, bonificación y antigüedad por lo tanto no procede el ajuste de la pensión”. 2.3 Del caso concreto Precisado esto, la discusión del presente asunto se contrae a definir los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de la pensión reconocida al demandante con fundamento en la Ley 33 de 1985, por haberse desempeñado como docente oficial, vinculado antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de abril de 201915, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales16. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) en todos los casos pendientes de solución tanto 13 Folio 22 14 Folio 22 y 23 15 Expediente: 680012333000201500569-01.

Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). 16 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.

Número Interno: 0058-2017 Demandante: Gregorio Antonio Sánchez Cervantes Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros. 10 en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al Fomag vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

Con esta regla se sentó una interpretación diferente a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A contrario sensu, en la providencia de unificación se explicó: “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985”. En resumen, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, frente al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que dicha prestación se regía por las siguientes reglas: “(…) Número Interno: 0058-2017 Demandante: Gregorio Antonio Sánchez Cervantes Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros. 11 ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

(…)” De acuerdo con lo anterior, se concluye que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son los señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, estos son: “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

Al respecto, se señala que en la Resolución 080 de 8 de junio de 2010, la liquidación de la pensión de jubilación reconocida al accionante se calculó con 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio en la fecha que adquirió el status el 9 de noviembre de 2009, con la inclusión de la “asignación básica y prima de vacaciones17.” La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es que el señor Gregorio Antonio Sánchez Cervantes no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al haberse vinculado al servicio oficial docente el 21 de enero de 198318; esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985 y por ende, 17 Folio 19.

“Que los factores que sirvieron como base de liquidación son: (…)”. 18 Folio 19. Según se extrae de la Resolución 080 de 8 de junio de 2010 que reconoció la prestación al demandante. Número Interno: 0058-2017 Demandante: Gregorio Antonio Sánchez Cervantes Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros. 12 sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

En relación con la regla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de los docentes del servicio público afiliados al Fomag, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Factores de salario - base de cotización – docentes del servicio público afiliados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003- art. 1 de la Ley 62 de 1985 De lo devengado por el demandante durante el último año de servicios19, que fue tenido en cuenta por el A quo de acuerdo con lo probado en el expediente.

Factores salariales incluidos en el IBL que sirvió de base para reliquidar la pensión de la accionante La asignación básica mensual Asignación básica Asignación básica Los gastos de representación Pago de antigüedad20 Prima de vacaciones21 La prima de antigüedad Prima de navidad La prima técnica Prima de vacaciones docente La prima ascensional Prima semestral de bonificación La prima de capacitación Los dominicales y feriados Las horas extras La bonificación por servicios prestados El trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio Visto lo anterior, la Sala precisa que entidad accionada efectuó la liquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de factores salariales más benéficos para el demandante.

En otras palabras, tuvo en cuenta emolumentos que no están enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Criterio que no corresponde a la interpretación jurisprudencial actual sobre el IBL de la pensión de jubilación de los docentes Sumado a que, el acto de reconocimiento pensional quedó en firme dado que el peticionario no interpuso los recursos de ley para recurrir la decisión allí adoptada.

Por consiguiente, contrario a lo decidido por el a quo, no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la 19 Folio 191 20 No pueden incorporarse en la base liquidatoria porque su expedición es ilegal (no podían ser creadas por acuerdos y ordenanzas). Sala de consulta - Concepto de 28 de febrero de 2017, expediente 11001030600020160011000(2302). 21 Folio 19 Número Interno: 0058-2017 Demandante: Gregorio Antonio Sánchez Cervantes Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros. 13 totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.

No obstante, y si bien, la decisión del Tribunal no fue acertada al haber ordenado la reliquidación pensional del actor tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema; lo cierto es que, el demandante es apelante único; y en tal sentido, su situación no puede ser desmejorada.

Por consiguiente, esta Subsección confirmará el fallo apelado. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte demandante, al considerar que el señor Gregorio Antonio Sánchez Cervantes no tenía derecho a la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.

Por consiguiente, y en atención a que la decisión del a quo no fue acertada y que la parte accionante es apelante único, esta Subsección dará aplicación al principio del no reformatio in pejus y confirmará la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Número Interno: 0058-2017 Demandante: Gregorio Antonio Sánchez Cervantes Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros. 14 FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 27 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda impetrada por el señor Gregorio Antonio Sánchez Cervantes contra el Municipio de Riohacha – Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaria de Educación Municipal de Riohacha; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)